Il project financing e il potere di autotutela

di Alberto Rinaldi e Daniela Cassone

di Alberto Rinaldi e Daniela Cassone Non può dubitarsi, alla luce degli orientamenti formatisi a seguito della giurisprudenza comunitaria, della legittimazione a ricorrere della singola società facente parte di un'A.T.I. anche qualora l'associazione risulti già costituita, essendo portatrice di un interesse proprio all'impugnazione degli atti di gara interesse giuridicamente tutelabile sia in proprio sia mediante il ricorso congiuntamente o disgiuntamente all'associazione temporanea di cui fa parte L'attualità e la specificità dell'interesse pubblico all'annullamento di un provvedimento in autotutela devono essere valutate in relazione alla specifica fase procedimentale in cui tale atto deve essere adottato e all'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. In particolare, l'onere motivazionale minimo richiesto dalla giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti di gara si atteggia diversamente a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di gara non sia giunto completamente a termine Nell'ambito del procedimento del project financing, l'interesse pubblico della p.a. all'annullamento del provvedimento con cui è dichiarato concessionario dell'opera il soggetto promotore per essere andata deserta la fase d'evidenza pubblica per mancanza d'offerte deve considerarsi prevalente sull'interesse privato alla conservazione dell'atto favorevole La mancanza d'idonea copertura finanziaria costituisce un limite invalicabile alla fattibilità del progetto di finanza, atteso che l'intera procedura del project financing si ispira alla necessità di consentire un risparmio di spesa per la pubblica amministrazione, che utilizza le risorse economiche ed imprenditoriali del privato per la realizzazione d'opere d'interesse pubblico senza alcun esborso, affidando come controprestazione la concessione della gestione dell'opera per il tempo necessario all'impresa per un conveniente ritorno dell'investimento effettuato. Con la sentenza 8431/06 del Tar Campania depositata lo scorso 2 ottobre e qui leggibile nei documenti correlati , la giurisprudenza amministrativa chiarisce vieppiù una serie di principi legati alla materia dei contratti con la Pubblica Amministrazione spunto d'ulteriore interesse è legato, nella fattispecie, all'utilizzo della finanza di progetto. Viene ribadito, innanzitutto, l'ormai costante orientamento che sancisce la legittimazione a ricorrere contro un atto amministrativo da parte di una società appartenente ad un'Ati, anche nel caso in cui l'associazione risulti ormai già costituita. In secondo luogo, i Giudici sottolineano la necessità di subordinare la portata dell'interesse pubblico, quale quello di cui in fattispecie, all'annullamento di un provvedimento in autotutela, alla fase in cui l'atto viene adottato, e, d'altro canto, al grado d'affidamento generato nel privato che trae vantaggio dall'atto stesso, riconoscendosi pertanto differenti gradi d'intensità di tutela. Ed ancora, il TAR adito esamina la particolare figura del project financing, concludendo per la prevalenza dell'interesse pubblico all'annullamento del provvedimento rispetto all'interesse del privato alla conservazione dell'atto favorevole. il Collegio, inoltre, ribadisce che la mancanza di un'idonea copertura finanziaria comporta l'inevitabile interruzione del progetto, giustificando il conseguente provvedimento di autotutela emanato dall'amministrazione. Entriamo, dunque, nello specifico del caso il Tar Campania si ritrova a dover prendere posizione in riferimento ad un ricorso avanzato da una società Tecnonet Spa nei confronti dell'azienda sanitaria locale CE/2, per l'annullamento, previa sospensione, della delibera con cui l'ASL aveva annullato la determinazione 501/04 delib. 489/04 , decidendo di non procedere all'esecuzione del project financing relativo alla costruzione di un ospedale di secondo livello nei pressi di Capua. Gli antefatti possono essere così riassunti grazie alla predisposizione di finanziamenti regionali DGR n. 14/00 , l'Asl approvava il bando di gara per una serie di opere nel settore sanitario, fra cui la costruzione dell'ospedale in causa. L'A.T.I. in cui era parte la Tecnonet presentava un progetto, dichiarato di pubblico interesse dal Direttore generale con delibera n. 2845/2003. Successivamente, la stazione appaltante indiva una gara di pubblico incanto art. 34 quater L. 109/1994 per la concessione, costruzione, gestione e conduzione dell'ospedale determinazione n. 2967 del 27.11.2003 la gara, peraltro, andava deserta per mancanza di offerte e, pertanto, l'Amministrazione dichiarava l'Ati concessionaria dell'opera da realizzare determinazione 501/2004 In un momento antecedente alla stipulazione del contratto, la Pa deliberava, attraverso atti puramente interni, l'annullamento della procedura, e della delibera con cui si dichiarava il pubblico interesse dell'opera e con cui si era scelta la modalità del project financing. L'Amministrazione resistente eccepisce in primo luogo la carenza di legittimazione processuale attiva della ricorrente a causa della costituzione di un'Ati formata da Tecnonet, Sire, A.E.M., General Color e Scoglio al contrario, secondo quanto emerge dalla giurisprudenza comunitaria, il TAR rileva la sussistenza della legittimazione a ricorrere della singola società facente parte di una A.T.I., poiché risultante portatrice di un interesse proprio all'impugnazione degli atti, che può essere tutelato sia in proprio, sia mediante l'associazione di cui è parte. Nello specifico, in ogni caso, la ricorrente riveste anche il ruolo di capogruppo dell'A.T.I. e ciò rafforza la sua legittimazione ad agire poiché titolare di una posizione qualificata e lesa dal provvedimento impugnato. Inoltre, la giurisprudenza sostiene al riguardo che L'art. 37 bis l. n. 109 del 1994 dispone che possono presentare le proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati nel regolamento, nonché i soggetti di cui agli art. 10 e 17 comma 1 lett. f stessa legge, eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con enti gestori pertanto, le predette norme prevedono che la qualità di promotore del project financing può essere assunta da un'A.T.I., ma non escludono le imprese singole né le obbligano a seguire il modello del raggruppamento, con la conseguenza che è ammissibile la proposta svolta da tre imprese di costruzioni e da una società che gestisce parcheggi pubblici, che abbiano sottoscritto unitamente il progetto per la realizzazione di un parcheggio pubblico, assumendo l'impegno di realizzarlo in caso di affidamento della concessione. Cons. Stato Sez. V, 11-07-2002, n. 3916 Foro Amm. CDS, 2002, f. 7 Ciò che lamenta la ricorrente, si legge, consiste nell'illegittimità del procedimento di autotutela instaurato dall'Amministrazione che ha portato all'annullamento del progetto di finanza dell'ospedale in causa. Per quanto concerne la doglianza relativa all'assenza di un interesse pubblico, necessario per avallare la decisione di annullamento in autotutela, che in motivazione riportava soltanto il non interesse dell'Amministrazione ad erogare finanziamenti per un progetto di scarso vantaggio, il Collegio, al contrario, ritiene sufficienti le ragioni prospettate dalla stazione appaltante. E ciò in quanto la giurisprudenza considera differente l'onere motivazionale richiesto per l'annullamento degli atti a seconda che sia già intervenuta l'aggiudicazione e la stipula del contratto, oppure non si sia ancora concluso il procedimento infatti, l'interesse pubblico sotteso al provvedimento in autotutela deve essere rapportato alla fase in cui interviene e al grado di affidamento raggiunto dal privato verso l'atto che deve essere ritirato. Secondo la giurisprudenza, infatti, Deve ritenersi legittima la deliberazione del Direttore Generale di un'Azienda sanitaria, con cui sia stata ritenuta non fattibile e non corrispondente al pubblico interesse la proposta di project financing presentata dal promotore, successivamente ad una fase di consultazioni in contraddittorio che abbia a sua volta fatto seguito ad una prima verifica positiva di fattibilità del progetto da parte di una Commissione di Valutazione appositamente costituita dall'Azienda sanitaria. T.A.R. Emilia-Romagna Sez. II, 20-05-2004, n. 762 Giur. It., 2004, 1971 . L'istituto del project financing, che ricorre nella fattispecie in oggetto, consistente nell'iniziativa imprenditoriale di un privato che investe a proprio rischio su un progetto, è, come noto, disciplinato dall'art. 37 bis L. 11.02.1994 n. 109, e si compone di tre distinte fasi 1 fase in cui l'Amministrazione previa valutazione favorevole, provvede ad individuare la proposta del promotore che ritiene di pubblico interesse 2 fase in cui, tramite licitazione privata e secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, provvede alla selezione dei soggetti o del soggetto con cui negoziare successivamente con il promotore il contratto di concessione, ai sensi dell'art. 37 quater comma 1 lett. A L. 109/1994 3 fase in cui si procede alla negoziazione tra il promotore e gli offerenti individuati precedentemente. Il campo applicativo dell'istituto della finanza di progetto coincide con quello della concessione di costruzione e gestione, la quale è finalizzata all'impiego di capitali privati e prevede la realizzazione e gestione di opere e servizi di pubblica utilità, di cui si avvale la collettività in rapporto sinallagmatico con il concessionario prestatore del servizio verso il pagamento di un prezzo che può assumere la forma della tassa, della tariffa pubblica o del prezzo in senso stretto. Ciò che caratterizza la fattispecie portata alla cognizione del TAR attiene la circostanza che la ricorrente rivestisse anche la qualità di promotore, ossia di soggetto che ha assunto l'iniziativa economica e progettuale con i relativi rischi imprenditoriali, oltre ad essere stata dichiarata provvisoriamente concessionaria dell'opera per effetto della gara andata deserta. Per tale motivo, la posizione in cui si è venuto a trovare il ricorrente non può richiedere il medesimo grado di tutela dell'affidamento generato, come nel caso di pura vincita di una gara ad evidenza pubblica, a causa della situazione di provvisorietà e non definitività legata alla decisione. In questa evenienza, caratterizzata da circostanze peculiari come sopra esposte, sembra prevalere l'interesse pubblico all'annullamento sull'interesse del privato alla conservazione dell'atto favorevole infatti, secondo l'art. 21 nonies L. 241/1990 il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'art. 21 octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato o da altro organo previsto dalla legge Il Collegio, pertanto, sostiene che la motivazione adoperata dall'Amministrazione a fondamento degli atti in autotutela debba considerarsi prevalente sull'interesse privato alla conservazione dell'atto favorevole, tenuto anche conto dell'assenza di un effettivo svolgimento della gara pubblica per assenza di offerte Contraria a questo orientamento, possiamo segnalare una concezione giurisprudenziale che sostiene che l'interesse dell'impresa a vedere prescelto il proprio progetto di opera pubblica e ad assumere la posizione del promotore, pur distinto dall'interesse alla concessione di eseguire l'opera stessa, contiene anche l'interesse all'aggiudicazione Cons. Stato 25.01.2005, n. 142, in Giur. Boll. Legisl. Tecnica 2005 In seguito, il TAR adito procede alla disamina concernente la legittimità dei presupposti dell'annullamento contestato dapprima considera irrilevante la doglianza avanzata dalla ricorrente e relativa alla scarsa pubblicità in riferimento alla decisione di ammettere a finanziamento la costruzione dell'ospedale infatti, nonostante l'irregolarità riscontrata, è stato comunque salvaguardato il principio di trasparenza, garantendone la conoscibilità da parte degli operatori interessati. E, inoltre, l'eventuale mancanza di diffusione dell'esistenza della procedura sarebbe poi stata compensata dal successivo pubblico incanto. In relazione, invece, alla decisione di utilizzare il pubblico incanto per la selezione dei concorrenti, il TAR ha ritenuto la sussistenza di una violazione di legge operata dalla stazione appaltante. Infatti, esaminando gli artt. 37 quater L. 109/1994 e 84-85 del regolamento di attuazione D.P.R. 554/1999 , il project financing risulta articolato in due fasi distinte di un unico procedimento 1 da un lato, la procedura di licitazione privata al fine di garantire una selezione dei soggetti con cui negoziare il contratto di concessione con il promotore 2 dall'altro, una procedura negoziata tra promotore e gli offerenti Cons. Stato 20.10.2004, n. 6847 Inoltre, il TAR propende per la congruità della motivazione contenuta nel provvedimento di autotutela dell'Amministrazione, considerandolo pertanto immune da vizi, per due ulteriori motivi. Da un lato, infatti, il Collegio sottolinea come l'Amministrazione avesse ragione di ritenere difettoso lo studio di fattibilità economica ed inadeguato il piano economico finanziario della proposta formulata dal promotore mancanza di un potere di controllo da parte del concedente, mancata inclusione tra le prestazioni a carico del concessionario di servizi indispensabili, mancanza dell'adeguamento tecnologico . Tali requisiti, infatti, rappresentano un contenuto essenziale per consentire all'Amministrazione di determinare i parametri di realizzabilità del progetto e, quindi, un piano economico finanziario serio, completo e dettagliato costituisce un parametro indefettibile da porre a base di gara per la selezione delle due offerte economicamente più vantaggiose . Dall'altro lato, il Collegio ritiene che la comunicazione dell'Amministrazione relativa alla intervenuta mancanza di copertura finanziaria necessaria per la realizzazione degli interventi di edilizia sanitaria, con la decisione dell'ARSAN organo di programmazione sanitaria della Regione di rinviare ad un periodo successivo la realizzazione del progetto, giustifica la determinazione di non proseguire nella realizzazione dell'opera e, pertanto, il conseguente atto di annullamento in autotutela. La ratio dell'istituto del project financing, infatti, è quella di un risparmio nella spesa pubblica, per cui l'Amministrazione utilizza le risorse economiche del privato imprenditore nella realizzazione di opere di interesse pubblico, ed affidando allo stesso la gestione dell'opera in concessione. In conclusione, venuta meno la realizzabilità del progetto per cause non imputabili all'Amministrazione, il ricorso deve essere respinto, stante la sua infondatezza il corretto svolgersi dell'azione amministrativa, infatti, ed un principio generale di contabilità pubblica discendente dall'art. 81 Cost. , esigono che i provvedimenti comportanti l'assunzione di una spesa debbano essere adottati dalle pubbliche amministrazioni soltanto se sussiste in proposito un'adeguata copertura finanziaria, con la conseguenza che le amministrazioni medesime devono negare l'aggiudicazione definitiva dei contratti se risulta impossibile assumere l'impegno di spesa Cons. Stato, Sez. IV, 19 marzo 2003 n. 1457 T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 21-02-2006, n. 399 Massima redazionale, 2006 e Cons. Stato 7.03.2005, n. 920, in Giur. boll. Legl. Tecnica 2005 . La ratio della decisione commentata, condivisibile da chi scrive, potrà, con ragionevole previsione, fornire spunto per molte altre pronuncie in argomento.

Tar Campania - Sede di Napoli - Prima sezione sentenza 5-12 luglio - 2 ottobre 2006 Presidente Donadono - Estensore Buonauro Ricorrente Tecnonet Spa e Sire Spa Ritenuto in fatto La società ricorrente impugna i provvedimenti epigrafati con i quali l'amministrazione sanitaria intimata ha deciso di non procedere alla esecuzione del project financing relativo alla costruzione di un ospedale di II livello nella zona di Capua-S. Maria C.V A seguito di finanziamenti regionale all'uopo predisposti DGR n. 14/00 , l'ASL CE/2 ha approvato il bando di gara per una serie di opere nel settore sanitario, fra cui la costruzione dell'ospedale sopra indicata. Con determina 849/03 l'amministrazione ha deliberato l'inclusione del progetto nel programma di lavoro nel triennio 2003-2005 provvedimento pubblicato sul sito web dell'ASL CE/2 e trasmesso all'Osservatorio dei Lavori Pubblici. Il progetto presentato dall'Ati Tecnonet è stato dichiarato di pubblico interesse con delibera del Direttore Generale 2845 del 20.11.2003. Con successiva determina n. 2967 del 27.11.2003 il Direttore Generale ha indetto una gara per pubblico incanto, ex articolo 34 quater l. 109/94, per la concessione della costruzione, gestione e conduzione del nuovo ospedale di II livello di Capua - S. Maria C.V. gara andata deserta per mancata presentazione di offerte. Pertanto, con determina 501 del 30.1.2004, l'Ati ricorrente è stata dichiarata concessionaria dell'opera da realizzare. Prima di procedere alla stipula del contratto, a seguito di atti interni, l'amministrazione, melius re perpensa, dopo una fase interlocutoria con la ricorrente, ha deliberato, con il provvedimento principale impugnato l'annullamento della procedura, essendo emerse una serie di illegittimità analiticamente riportate nella motivazione del provvedimento. Tecnonet impugna l'atto di annullamento in autotutela per violazione di legge art. 37 bis l. 109/94 21 quinquies e nonies l. 241/90 e mancanza di interesse pubblico specifico e per eccesso di potere poiché i vizi a base del provvedimento di secondo grado non sussistono o comunque sono ininfluenti . Nel corso del giudizio l'amministrazione, con provvedimento 69/05 gravato dai motivi aggiunti ha completato il procedimento in autotutela annullando la delibera 2845 del 20.11.2003 con la quale era stato dichiarato il pubblico interesse dell'opera e la delibera 496 del 28.2.2003 con la quale l'amministrazione aveva delibato di procedere con la formule del project financing . Impugna questo ulteriore atto con le medesime censure contenute nel ricorso principale. Resiste in giudizio sia l'amministrazione sanitaria intimata, eccependo l'inammissibilità del ricorso e concludendo per la sua infondatezza nel merito. All'udienza del 5 luglio 2006 la causa è stata dunque trattenuta per la decisione. Considerato in diritto Occorre preliminarmente verificare la fondatezza dell'eccezione formulata in rito da parte dell'amministrazione sanitaria, la quale evoca la carenza di legittimazione processuale attiva della ricorrente, dal momento che il soggetto promotore è già costituito in a.t.i. Tecnonet e Sire - odierne ricorrenti - insieme a A.E.M., GENERAL COLOR e SCOGLIO , la quale a sua volta, in collaborazione con VIALIT COSTRUZIONI GENERALI, ha dato vita alla società di progetto ex art. 37 quinquies l. 109/94, CO.GER. 2004 s.p.a . L'assunto è infondato. Non può oramai dubitarsi, specialmente alla luce degli orientamenti formatisi a seguito della giurisprudenza comunitaria, della legittimazione a ricorrere della singola società facente parte di un'a.t.i., anche qualora l'associazione risulti già costituita, essendo portatrice di un interesse proprio all'impugnazione degli atti di gara interesse giuridicamente tutelabile sia in proprio, sia mediante il ricorso congiuntamente o disgiuntamente all'associazione temporanea di cui fa parte. Difatti, nella fase di svolgimento del procedimento di gara, in caso di a.t.i. già costituita è ammessa la legittimazione individuale disgiunta delle singole imprese associate per la tutela in via giurisdizionale degli interessi connessi al procedimento. Nel caso di specie, poi, il ricorrente agisce non soltanto in nome proprio quale soggetto direttamente interessato all'esito del procedimento di gara, ma anche come capogruppo del costituito raggruppamento, e anche sotto tale aspetto non può disconoscersi la sua legittimazione processuale in quanto titolare di una posizione soggettiva specificamente qualificata che viene direttamente incisa dal provvedimento di non ammissione. Né vale a minare la legittimazione a agire la necessità di costituire, secondo la discipline del project financing, una società di progetto costituzione che di certo non è in grado di spezzare il collegamento fra la procedura di gara e le imprese che, mediante gli strumenti associativi previsti normativamente, ad essa abbiano partecipato. Passando al merito, l'oggetto del presente ricorso è costituito, sostanzialmente, dalla verifica della legittimità del procedimento di autotutela instaurato dall'amministrazione e concluso con la determinazione di annullare completamente il complesso dei procedimenti collegati al project financing per la costruzione e gestione dell'ospedale di II livelli di Capua - S. Maria C.V Merita priorità la disamina della censura relativa all'assenza di un interesse pubblico specifico ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata , che, secondo noti orientamenti giurisprudenziali deve assistere la decisone di annullamento in autotutela. Ed invero sul punto il provvedimento impugnato in via principale pedissequamente seguito dall'altro impugnato con motivi aggiunti si limita precisare che l'amministrazione ha interesse a non erogare finanziamenti di danaro pubblico cospicui per un progetto che non appare vantaggioso. In realtà l'interesse pubblico evidenziato sembra sufficiente a sostenere gli atti di secondo grado impugnati, attesa la peculiarità della fattispecie procedimentale oggetto di annullamento. È noto che l'attualità e la specificità dell'interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato e della tipologia. In questa prospettiva diverso è l'onere motivazionale minimo richiesto dalla giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine. Nel caso in esame giova rammentare che il procedimento di gara assume connotati peculiari, derivanti dalla particolare struttura del project financing, la quale si base sull'iniziativa imprenditoriale del privato, che, a proprio rischio, investe su un progetto che può avere spazio e successo sul mercato, ma può anche rivelarsi poco vantaggioso o poco utile per la comunità. Giova, infatti, precisare che l'istituto del project financing trova la sua disciplina normativa negli art. 37 bis ss., l. 11 febbraio 1994 n. 109 e consiste essenzialmente in un complesso procedimento di carattere sostanzialmente unitario, anche se articolato in più fasi distinte a in una prima fase, l'Amministrazione, previa valutazione favorevole degli elementi analiticamente indicati dall'art. 37 ter, provvede ad individuare la proposta del promotore che ritiene di pubblico interesse b in una seconda fase provvede, mediante licitazione privata e secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, alla selezione dei soggetti o del soggetto con i quali negoziare successivamente con il promotore il contratto di concessione, ai sensi dell'art. 37 quater comma 1 lett. a , l. 11 febbraio 1994 n. 109 c la terza fase consiste, infine, nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati a seguito dell'espletamento della fase precedente. Nella prima di tali fasi la p.a. procedente gode di un'ampia discrezionalità, ma, ove nell'indire un avviso pubblico si sia autolimitata in ordine all'esercizio di detto potere discrezionale, non può poi non rispettare quanto prevista nell'avviso pubblico. Parte ricorrente riveste la qualifica di promotore vale a dire del soggetto che assume l'iniziativa economica e progettuale con i relativi rischi imprenditoriali , e si è trovato concessionario del progetto da lei stessa redatto, per effetto di una gara per pubblico incanto andata deserta. L'amministrazione, in altri termini, in mancanza dell'effettivo svolgimento di una gara si è trovata nella condizione di dichiarare provvisoriamente concessionario dell'opera il promotore, laddove, prima di procedere alla stipulazione del contratto, ha deliberato l'annullamento dell'intera procedura. La posizione del privato, nel caso di specie, non è certo assimilabile a quella di un'impresa che ha vinto una gara ad evidenza pubblica, ma si avvicina piuttosto all'ipotesi in cui vi è una situazione di provvisorietà o se si vuole di non definitività nella quale l'affidamento ingenerato nel privato non ha una consistenza significativa rispetto all'interesse pubblico sotteso alla decisione di secondo grado. D'altra parte l'esigenza di operare un bilanciamento degli interessi contrapposti in una valutazione globale della vicenda trova conferma nel dettato dell'articolo 21nonies della legge 241 del 1990, a tenore del quale, il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge . Sembra dunque che la motivazione adoperata dall'amministrazione a fondamento degli atti in autotutela debba considerarsi prevalente sull'interesse privato alla conservazione dell'atto favorevole, tenuto anche conto della assenza di un effettivo svolgimento della gara pubblica per assenza di offerte. Parimenti infondato è il motivo di ricorso basato su vizi procedimentali, atteso la presenza di una fase interlocutoria compulsata dalla comunicazione dell'avvio del procedimento di annullamento, durante la quale la ricorrente, mediante una congrua partecipazione al procedimento, ha potuto fra valere, nei limiti propri di un fase non giurisdizionale, le proprie motivazioni a sostegno della conservazione dell'atto poi caducato. Con queste precisazioni, può passarsi all'esame della legittimità dei presupposti dell'annullamento gravata. Il Collego è chiamato a verificare la effettiva sussistenza dei vizi riscontrati motu proprio dall'amministrazione, e, nel caso positivo, la loro esatta qualificazione. Dei cinque punti di illegittimità evidenziati non appare dirimenti quello legati alla modalità di espletamento della procedura, con riferimento alla scarsa pubblicità della decisione di ammettere a finanziamento la costruzione e gestione dell'ospedale di Capua - S.Maria C.V. primo punto , mentre discorso diverso merita il vizio relativo all'indizione di pubblico incanto, anziché licitazione privata, della fase successiva alla dichiarazione di interesse pubblico del progetto quarto punto . La prima anomalia non integra un vero e proprio vizio di legittimità, ma può essere reputata alla stregua di una mera irregolarità, in quanto non ha inciso sulla validità del progetto presentato dalla ricorrente. Difatti la pubblicità osservata per la prima fase del procedimento non viola il principio di trasparenza, essendo comunque stata assicurata la conoscibilità da parte degli operatori interessati comunque l'eventuale mancanza di diffusione dell'esistenza della procedura è stata per così dire compensata e superata dal successivo svolgimento della gara mediante pubblico incanto. In relazione alla scelta di procedere con tale metodo selettivo dei concorrenti va precisato che dal combinato disposto degli artt. 37 quater della legge 109/94 e 84 e 85 del relativo regolamento di attuazione d.P.R. 554/99 , emerge una chiara violazione di legge da parte della stazione appaltante. Difatti, posto che il project financing consiste nella previsione di un procedimento volto all'affidamento della concessione di carattere sostanzialmente unitario, anche se articolato in due fasi distinte la prima va svolta nelle forme della licitazione privata, al fine di provvedere nel modo migliore alla selezione dei soggetti o del soggetto con i quali negoziare successivamente con il promotore il contratto di concessione, ai sensi dell'art. 37 quater comma 1 lett. a l. 11 febbraio 1994 n. 109, mentre la seconda fase consiste nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati a seguito dell'espletamento della fase precedente cfr. C.d.S., sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6847 . Parimenti non viziata è la deduzione, contenuta nel secondo punto, relativa all'esistenza di un difettoso studio di fattibilità economica e di un inadeguato piano economico-finanziario mancanza di un potere di controllo da parte del concedente mancata inclusione tra le prestazioni a carico del concessionario di servizi indispensabili, come l'adeguamento tecnologico .della proposta formulata dal promotore, poichè, sebbene l'amministrazione non ha formulato rilievi in sede di dichiarazione di interesse pubblico del progetto, tali punti, pur attenendo al merito della convenienza ed opportunità della realizzazione dell'opera programmata, rappresentano contenuti essenziali della proposta da presentare a norma dell'art. 37 bis della stessa legge, giacché in assenza di essi l'amministrazione aggiudicatrice non potrebbe determinare i parametri effettivi di realizzabilità del progetto è evidente che un piano economico-finanziario serio, completo e dettagliato costituisce un parametro indefettibile da porre a base di gara per la selezione delle due offerte economicamente più vantaggiose. Pertanto, il provvedimento in autotutela gravata dal ricorrente appare sostenuto da congrui elementi motivazionali, che lo rendono immune dai vizi denunciati con il ricorso principale ed i motivi aggiunti. In ogni caso, vale soffermarsi anche in relazione al terzo punto, nel quale si evidenzia l'insufficienza del contributo regionale a sostenere i costi per la realizzazione dell'ospedale, unitamente alla mancanza di un piano economico e finanziario atto a dimostrare la capacità dell'ASL CE/2 di far fronte agli oneri gestionali a suo carico. La mancanza di idonea copertura finanziaria costituisce evidentemente un limite invalicabile alla fattibilità del progetto di finanza dell'ospedale, atteso che l'intera procedura del project financing si ispira ad una filosofia di risparmio di spesa per la pubblica amministrazione, la quale utilizza le risorse economiche ed imprenditoriale del privato per la realizzazione di opere di interesse pubblico senza alcun esborso o con un esborso minimo , affidando in cambio la concessione della gestione dell'opera per il tempo necessario all'impresa per un conveniente ritorno dell'investimento effettuato. L'amministrazione ha precisato che l'ARSAN, organo di programmazione sanitaria della regione, ha comunicato che, data l'intervenuta mancanza di copertura finanziaria necessaria per la realizzazione dei programmati interventi di edilizia sanitaria, ha deciso di rinviare ad un successivo accordo di programma ogni decisione sulla realizzazione, fra l'altro, dell'ospedale di Capua - S. Maria C.V., dovendosi ovviare alla riduzione di risorse pubbliche a tanto destinate con una diversa allocazione del carico economico ovvero con una riduzione degli interventi. Tale giustificazione sembra al Collegio giustificare la gravata decisione di soprassedere alla realizzazione del progetto di finanza, essendo i vincoli di bilancio parametri oramai essenziali nella programmazione dell'azione pubblica. La condivisibilità dell'esito del procedimento di secondo grado non impedisce al Collegio, tuttavia, di connotarne i tratti essenziali alla luce della cornice fattuale e giuridica illustrata. Ed invero l'annullamento di ufficio postula la sussistenza di un vizio dell'atto originario, il quale, già all'epoca della sua adozione, era stato emanato in difformità del modello delineato dalla normativa di riferimento. È evidente, invece, che la sopravvenuta carenza di copertura finanziaria espressione di una più generale tendenza alla contrazione delle spese pubbliche in materia sanitaria appare una sopravvenienza non imputabile né al promotore, né all'amministrazione indicente in grado di modificare il giudizio di opportunità e convenienza allora espresso in termini favorevoli mediante la dichiarazione di interesse pubblico del progetto delibera del D. G. n. 2845 del 20.11.2003 . Pertanto, l'amministrazione non poteva ritenersi vincolata alla ripetizione del procedimento annullato in via di autotutela, dal momento che comunque la realizzabilità del progetto era definitivamente venuta meno per effetto di cause ad essa non imputabili. In definitiva il ricorso ed i motivi aggiunti vanno respinti La complessità delle questioni giustifica l'integrale compensazione delle spese di giudizio. Pqm Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli, respinge il ricorso sopra emarginato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. ?? ?? ?? ??