Indagini genetiche in cerca di regole se l'imputato fa ostruzionismo

di Antonio Laronga

di Antonio Laronga* Indagini genetiche dalle lacune normative ai rimedi giurisprudenziali. Nel vigente codice di procedura penale non v'è una norma come quella dell'articolo 116, secondo comma, Cpc, che consente nel processo civile di trarre argomenti di prova dal contegno delle parti nel processo. Ai fini dell'accertamento del fatto-reato, il comportamento dell'imputato assume rilievo per la legge solo sotto il profilo sostanziale, e cioè esclusivamente ai fini della determinazione della capacità a delinquere, secondo il disposto dell'articolo 133, secondo comma, nn. 2 e 3, Cp, che consentono di effettuare tale determinazione sulla base della condotta e della vita del reo antecedenti n. 2 e contemporaneamente o susseguenti al reato n. 3 . Si tratta, dunque, di comportamento extra-processuale, che funge da parametro per l'applicazione della sanzione e delle misure di sicurezza e che nulla ha a che vedere con la prova dell'accertamento dei fatti in tal senso, G.F. Ricci, Le prove atipiche , Giuffrè, Milano, 1999, p. 623 . Eppure, nonostante la mancanza di richiami legislativi che consentano di valutare il comportamento processuale dell'imputato ai fini dell'accertamento del fatto-reato, la giurisprudenza di legittimità ha sottolineato a più riprese che ciò è possibile. Si allude, in particolare, all'orientamento che attribuisce valore probatorio al rifiuto ingiustificato dell'imputato di sottoporsi a prelievo di sangue o, più in generale, di materiale biologico. In questa delicata materia, l'indirizzo espresso ripetutamente dalla Cassazione pare voler sopperire al vuoto normativo creatosi in materia di prelievi coattivi a seguito della pronuncia della Corte costituzionale 238/96 e alla successiva inerzia del legislatore nel disciplinare in modo conforme ai principi costituzionali un mezzo di prova spesso indispensabile nelle indagini e nei processi penali. Ma procediamo con ordine. IL PRELIEVO DI MATERIALI BIOLOGICI Nel campo penale è sempre più frequente l'impiego di investigazioni scientifiche che richiedono, per il loro corretto espletamento, la collaborazione delle persone coinvolte nella vicenda criminosa oggetto di accertamento si pensi, ad esempio, all'impiego delle tecniche di identificazione basate sul test del Dna . Nell'indagine genetica la collaborazione richiesta consiste nel permettere il prelievo di materiali biologici dal proprio corpo, cioè nel sottostare a manovre dirette a raccogliere materiale necessario per l'esecuzione di ricerche ed analisi v. per la nozione di prelievo, V. Barbato, G. Lago e V. Manzari, Come ovviare al vuoto sui prelievi coattivi creato dalla sentenza n. 238 del 1996 , in Diritto penale e processo , 1997, p. 361 . Si consideri che spesso il campione di sangue o di materiale biologico da prelevarsi da un soggetto, è il secondo elemento di comparazione necessario per dare un nome al titolare di un reperto ematico o di altro tessuto organico ritrovato sulla scena di un reato dall'uno e dall'altro campione si ricava il Dna, il codice genetico personale di ciascun organismo vivente. Questo confronto può contribuire ad avvalorare l'attribuzione di un reato a una persona oppure a escluderla, con percentuali di errore infinitesime. Sono agli onori delle cronache i numerosi episodi in cui si è risaliti da saliva rilasciata su mozziconi di sigarette, da tracce di sangue o di sudore, da capelli rinvenuti sul luogo del delitto al patrimonio genetico dei possibili colpevoli, ma non sempre si è ottenuto volontariamente un campione biologico dei sospettati, da cui ricavare il loro Dna, per confrontarlo con quello ritrovato sul luogo del reato in tal senso, M. Bordieri, Sul valore probatorio del rifiuto ingiustificato dell'imputato di sottoporsi al prelievo di Dna , in Cassazione penale, 2004, p. 4169 . IL RIFIUTO DELL'INTERESSATO Sorge allora il problema di stabilire se l'autorità giudiziaria, di fronte al rifiuto opposto dall'interessato, possa usare tutti i mezzi idonei a consentire lo svolgimento dell'attività probatoria, compreso l'impiego della coazione fisica. Il problema del prelievo coattivo di materiale biologico coinvolge valori costituzionalmente garantiti, primo tra tutti la libertà personale dell'individuo che vi è sottoposto. La limitazione di questo diritto è possibile, secondo il dettato della Costituzione articolo 13 , solo attraverso un atto motivato dell'autorità giudiziaria riserva di giurisdizione e sulla base di una preventiva indicazione legislativa dei modi e dei casi in cui è ammessa la limitazione riserva di legge . Sotto la vigenza dell'attuale codice di rito la Corte costituzionale, discostandosi da un precedente indirizzo che aveva affermato la legittima praticabilità del prelievo ematico coattivo, tramite la perizia medico-legale, nei confronti dell'imputato o di terzi estranei all'imputazione dissenzienti cfr. sentenza 54/1986, in Cassazione penale, 1986, 868 , ha manifestato un orientamento diametralmente opposto, dichiarando l'incostituzionalità dell'articolo 224, secondo comma, Cpp per violazione della riserva di legge di cui all'articolo 13, secondo comma, della Costituzione, nella parte in cui consentiva misure restrittive della libertà personale finalizzate alla esecuzione della perizia, e in particolare il prelievo ematico coattivo, senza determinare la tipologia delle misure esperibili e senza precisare i casi e i modi in cui esse possono essere adottate cfr. sentenza 238/96, in Giurisprudenza costituzionale, 1996, p. 2142 . LE LACUNE DA COLMARE Dalla pronuncia in esame si ricavano due indicazioni è emersa, da un lato, l'impossibilità di prelevare sangue da un imputato senza il suo consenso per effettuare una perizia dall'altro, si demanda al legislatore il compito di specificare in quali casi la coazione sia attuabile, nonché le modalità della eventuale coercizione, ossia i tipi di provvedimenti restrittivi della libertà personale adottabili dall'autorità giudiziaria. In altre parole, la Corte non ha inteso vietare incondizionatamente i prelievi ematici coattivi semplicemente si esige che quei prelievi avvengano in casi e secondo modalità previste da una norma di legge. Di fatto, però, la citata sentenza ha determinato l'espunzione dall'ordinamento probatorio della prova ematologica coattiva. Anzi, si è correttamente affermato in dottrina che la portata della sentenza della Corte costituzionale 238/96 è più ampia di quanto appaia a prima vista, giacché non riguarda solo il prelievo ematico coattivo, di per sé privo di concreta azione lesiva, bensì investe - a maggior ragione - tutta una serie di scoperte scientifiche applicabili alle indagini penali, quali indagini elettromiografiche, endoscopiche, tecniche radiografiche, alcune visite specialistiche e così via cfr. G. Umani Ronchi, Marcia indietro dell'Italia sul test del Dna così si allargano le maglie dell'impunità , in Guida al diritto, 1996, n. 30, p. 67 . A distanza di nove anni dalla sentenza 238/96, la lacuna creata dalla Corte non è stata ancora colmata. E, finché questa legge non si fa, il prelievo coattivo di campioni organici va drasticamente escluso dall'arsenale dei mezzi di indagine, persino per vicende riguardanti reati gravissimi in relazione ai quali nessun legislatore al mondo si sognerebbe di istituire un divieto. QUEL CAMPIONE PROIBITO Si è prodotta, dunque, un'impasse assurda e ingiustificata se manca il consenso al prelievo, l'autorità giudiziaria è posta, in pratica, di fronte all'imbarazzante alternativa di rinunciare a questo tipo di indagine, ovvero di procurarsi il campione proibito con sotterfugi atti ad aggirare l'incombente divieto com'è accaduto, ad esempio, in qualche caso amplificato dalle cronache giornalistiche, inseguendo le tracce di saliva lasciate dall'indiziato, appositamente fatto pedinare, su un mozzicone di una sigaretta o sul bordo di una tazzina da caffè . Nell'attuale situazione di vuoto normativo, si va consolidando l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui il giudice può valutare come elemento di prova il rifiuto ingiustificato dell'imputato di sottoporsi al prelievo di materiale biologico - sangue o altri reperti la cui acquisizione non è propriamente invasiva della sfera corporale dell'individuo, come, ad esempio, l'asportazione di capelli, di materiale di desquamazione della pelle o del cavo orale - per confrontare il suo Dna con quello ricavato da reperti organici rinvenuti sul luogo del reato. Secondo tale orientamento il giudice deve, in primo luogo, valutare i motivi per i quali l'imputato non si sottopone spontaneamente al prelievo di materiali biologici in secondo luogo, se ritiene non convincenti le ragioni del rifiuto, può tenerne conto come elemento di prova anche per determinare la responsabilità penale dell'imputato cfr. Cassazione, sesta sezione 4 febbraio 1999, Archesso ed altri, in Ced Cassazione, n. 213448 prima sezione, 9 novembre 2002, Peddio, in Cassazione penale, 2004, p. 4166 seconda sezione 17 novembre 2004, Alcamo, in Ced Cassazione, n. 230245 . IL PROBLEMA DI FONDO Per meglio comprendere il problema di fondo sotteso all'indirizzo in esame, va richiamata una distinzione largamente condivisa in dottrina sul ruolo che può assumere l'imputato rispetto all'espletamento di atti aventi funzione probatoria l'imputato può assumere, infatti, due vesti differenti che, secondo una terminologia corrente, lo qualificano rispettivamente come organo di prova e oggetto di prova O. Dominioni, Imputato , in Enciclopedia del diritto , vol. XX, 1970, p. 813 P. Felicioni, L'esecuzione coattiva del prelievo ematico , in Cassazione penale , 1997, p. 322 . Nel primo caso, per la formazione della prova è indispensabile la collaborazione dell'imputato, al quale si richiede un facere o un non facere come, ad esempio, nel caso del rilascio di un saggio grafico per una perizia grafica o nel caso dell'interrogatorio della persona sottoposta a indagini, dell'esame dibattimentale dell'imputato e di tutti gli atti latu sensu probatori consistenti nel rendere dichiarazioni attinenti al fatto oggetto di accertamento . Come organo di prova, all'imputato va riconosciuto il diritto a tenere comportamenti non partecipativi rispetto al procedimento probatorio. Tale diritto di non collaborazione, quale astrazione dogmatica del diritto al silenzio, trova la propria fonte principale nell'articolo 24 della Costituzione, come componente negativa del diritto di difesa, oltre che nelle Carte internazionali dei diritti dell'uomo P. Felicioni, op. cit., p. 323 . Perciò non pare possibile profilare a carico dell'imputato alcun obbligo od onere di collaborazione con l'autorità giudiziaria, salvo un obbligo morale, che però, in quanto metagiuridico, non è obbligo rilevante processualmente. Del tutto diversa la posizione in termini di titolarità di situazioni giuridiche soggettive dell'imputato e della persona sottoposta alle indagini considerato come oggetto di prova. In tale veste l'imputato non contribuisce attivamente alla formazione della prova, non gli viene richiesto un facere o un non facere che coinvolgono la sua libertà di autodeterminazione o i suoi processi volitivi, bensì partecipa come mera realtà fisica sottoposta ad osservazione e versa in una condizione di soggezione rispetto ad atti probatori che riguardano la propria persona come accade ad esempio nelle ispezioni e perquisizioni personali, nella perizia, nelle intercettazioni di comunicazioni o conversazioni . SE L'IMPUTATO SI LIMITI A UN PATI In definitiva, l'imputato si limita a un pati finalizzato alla formazione della prova, cui si applicano comunque le garanzie dell'articolo 13 della Costituzione ove l'attività probatoria richieda il compimento di legittimi atti coercitivi v. A. Laronga, Le prove atipiche nel processo penale , Cedam, Padova, 2002, p. 57 . Dal ragionamento fin qui delineato sembrerebbe conseguire che solo il rifiuto di un soggetto di sottoporsi all'assunzione di una prova in cui egli è organo risulta espressione del suo diritto a non collaborare e quindi tale comportamento non può essere considerato come elemento negativo dal giudice nell'ambito del suo libero convincimento. Non così, invece, quando egli è oggetto di prova . Date queste premesse, poiché alcune modalità di prelievo di campioni biologici non richiedono la collaborazione dell'imputato e quindi nel compimento di queste attività egli sarebbe soggetto passivo dell'assunzione probatoria, costui non avrebbe diritto a rifiutarsi di sottoporsi ad esso avvalendosi del principio nemo tenetur se detegere. Per quel che qui rileva se ne possono ricavare, dunque, alcune semplici conclusioni. Da una parte, se fossero disciplinati i modi e i casi di prelievo di reperti organici, un imputato o un terzo potrebbero essere legittimamente sottoposti a un accertamento coattivo del Dna. Dall'altra, proprio in assenza di una normativa al riguardo, il soggetto non può essere costretto a subire il prelevamento di materiale organico nel rifiutare egli esercita il suo diritto a non subire limitazioni della libertà personale senza il rispetto del dettato costituzionale. Questo suo diniego, tuttavia, se non adeguatamente giustificato può costituire elemento di valutazione da parte del giudicante M. Bordieri, op. cit., p. 4174 . A tal proposito va considerato che il prelievo di materiale biologico funzionale ad un test del Dna, coinvolge valori primari come il diritto alla riservatezza nei limiti in cui dall'analisi del materiale biologico sia possibile ricavare dati c.d. sensibili , il diritto all'integrità fisica, alla salute e alla dignità personale. Sono diritti tutelati a livello costituzionale negli articoli 2, 3, 32 della Costituzione e nelle carte internazionali sui diritti umani. Spetta perciò al giudice, per valutare la legittimità oppure la pretestuosità dell'opposizione al prelievo manifestata dall'imputato, considerare se e in che misura nel caso concreto vi sia il pericolo che questi diritti siano eccessivamente compromessi da quell'atto. Se al termine di questo processo valutativo ritenesse ingiustificato il rifiuto opposto, potrebbe valutare tale comportamento come elemento di prova a carico dell'imputato. L'EFFICACIA PROBATORIA DEL COMPORTAMENTO OSTRUZIONISTICO Resta da esaminare quella che è forse la questione più delicata quale sia l'efficacia probatoria che può attribuirsi al comportamento ostruzionistico dell'imputato. In tutte le decisioni sopra richiamate, la Cassazione fa riferimento alla figura del riscontro individualizzante alla chiamata di correo , cioè a un elemento aggiuntivo di convincimento la cui funzione è quella di consentire il controllo di attendibilità di una dichiarazione accusatoria v. P. Tonini, Manuale di procedura penale , Giuffrè, Milano, 2001, p. 252 . Al di fuori delle ipotesi in cui il legislatore impone l'obbligo del riscontro dichiarazioni rese dal coimputato nel medesimo reato, dall'imputato di un procedimento connesso o collegato probatoriamente e dal testimone assistito , si può attribuire al comportamento ostruzionistico dell'imputato il valore dell'argomento di prova sfavorevole cfr. in termini analoghi sulla menzogna difensiva Cassazione, Sezioni unite 22 febbraio 1993, Bompressi, in Foro italiano, 1993, II, comma . Tale concetto corrisponde perfettamente a quello civilistico ex articolo 116, secondo comma, Cpc, cioè la condotta ostruzionistica dell'imputato potrà essere valutata come elemento di convincimento non idoneo a provare da solo il fatto oggetto di accertamento, ma che serve solo ad integrare delle vere e proprie prove storiche o critiche già acquisite A. Laronga, op. cit., p. 78 . In definitiva, il comportamento processuale dell'imputato, pur potendo essere valutato dal giudice, non può arrivare mai ad avere l'effetto di invertire l'onere della prova in favore dell'accusa. Spetta al pubblico ministero provare positivamente il suo assunto e l'onere della prova non può dirsi assolto sulla base del semplice comportamento ostruzionistico dell'imputato. LA BANCA DATI NAZIONALE DEL DNA Alla luce di tutte le considerazioni fin qui svolte, appare evidente, a fronte del ritardo accumulato, l'urgenza di emanare una legge che disciplini in maniera precisa e puntuale questo particolare tipo di prova. Durante la tredicesima legislatura, in verità, furono elaborati in materia due progetti di legge. La proposta di legge Melandri in Atti Camera 2572, presentata il 28 ottobre 1996 , che prevedeva l'inserimento dell'articolo 224bis nel codice di rito e limitava accertamenti ematici ed esami di comparazione del codice genetico ai soli procedimenti per delitti puniti con l'ergastolo o con la reclusione superiore nel massimo a tre anni. Assai più articolato appariva il disegno di legge governativo presentato dall'allora ministro della Giustizia Giovanni Maria Flick il 20 gennaio 1998, in Atti Senato 3009 , che intendeva regolamentare in maniera piuttosto dettagliata il prelievo di campioni biologici, disciplinando le relative operazioni a seconda del loro carattere invasivo o non invasivo e prevedendo per ogni tipo di prelievo coattivo una tutela in sede di impugnazione. Il disegno di legge in esame non prevedeva nessuna esplicita conseguenza di ordine probatorio in merito al rifiuto ingiustificato di sottoporsi al prelievo o all'accertamento invasivo . Più vaghe e generiche sono le iniziative legislative elaborate durante la quattordicesima legislatura si allude alla proposta di legge Franz in Atti Camera 4161, presentata il 15 luglio 2003 , che prevede la possibilità per il giudice di disporre anche d'ufficio il prelievo coattivo di materiale biologico dell'imputato o dell'indagato quando si procede per delitti puniti con l'ergastolo o con la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni e negli altri casi espressamente previsti dalla legge parimenti inadeguato alla complessità della materia appare il disegno di legge Valditara in Atti Senato 2113, presentato il 19 marzo 2003 , che intende istituire una banca dati nazionale del Dna. Quest'ultimo progetto di legge, tuttavia, ha il pregio di voler disciplinare non solo il prelievo di campioni biologici, ma anche la conservazione dei profili genetici ricavati dal Dna. Una banca dati che archivi e gestisca tali informazioni personali è un mezzo indispensabile per combattere la criminalità, specie quella organizzata, in modo efficace, poiché rende possibile l'identificazione personale tramite analisi comparativa del profilo di Dna ottenuto da tracce biologiche raccolte sul luogo del reato, allo scopo di scoprirne l'autore e/o mettere in relazione più reati commessi dalla stessa persona e/o persone l'identificazione di persone scomparse o non identificate ad esempio, nel caso di ritrovamento di resti cadaverici irriconoscibili lo scambio di informazioni tra banche dati di più paesi nell'ipotesi in cui il reato sia stato commesso tra persone di diversa nazionalità V. Barbato, Le banche dati tecnico-scientifiche , in Diritto penale e processo, 2000, p. 1662 . L'attività investigativa ne esce comprensibilmente agevolata, giacché sarà spesso sufficiente un rapido confronto tra il reperto organico trovato sul luogo del delitto con i risultati raccolti e conservati nella banca dati, per indirizzare l'indagine verso una determinata persona o, viceversa, per escludere taluni soggetti dal novero dei possibili sospettati del reato. CONCLUSIONI Queste potenzialità dello strumento di indagine in esame non sono sfuggite ai legislatori di altri paesi europei, come la Germania, la Gran Bretagna, l'Olanda, l'Austria, la Finlandia, la Norvegia, dove sono state istituite da tempo banche dati presso le quali sono archiviate le impronte genetiche di imputati e condannati per certi tipi di reato. Recentemente qualcosa sembra muoversi anche nel nostro Paese. È stato, infatti, presentato il documento elaborato dal Comitato nazionale per la biosicurezza e le biotecnologie Cnbb , istituito presso la presidenza del Consiglio dei ministri, recante una proposta di regolamentazione sia dei casi e dei modi nei quali è praticabile il prelievo coattivo di campioni biologici, sia dell'archiviazione di alcuni dei risultati così ottenuti per la futura identificazione degli autori dei reati. E si tratta di una proposta che sembra finalmente armonizzare tra loro le necessità investigative, scientifiche e quelle di tutela dell'integrità fisica e della privacy di chi vi è sottoposto. È auspicabile, quindi, che il Parlamento faccia finalmente la sua parte, al fine di non vanificare il lavoro fin qui effettuato e, soprattutto, per dotare le forze di polizia e la magistratura di strumenti idonei a reprimere la criminalità che di giorno in giorno diventa sempre più aggressiva. *Magistrato 1