La tesi del cd. falso innocuo non può trovare applicazione nelle procedure di evidenza pubblica, atteso che il falso è veramente innocuo quando non incide, neppure minimamente, sugli interessi tutelati. Viceversa, nelle procedure di evidenza pubblica, la completezza delle dichiarazioni già di per sé costituisce un valore da perseguire, perché consente, anche in coerenza con il principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara.
E’ quanto statuito dal Tar Calabria, sez. Catanzaro II, nella sentenza 20 gennaio 2014, numero 124. La peculiare prescrizione di gara e l’omessa autodichiarazione. La Stazione Unica Appaltante presso la Provincia di Vibo Valentia indiceva una procedura aperta, per l'affidamento dell’appalto, in due lotti, da parte del Comune di Nicotera, per le forniture occorrenti per la realizzazione del progetto integrato di Sviluppo Regionale Musicarte . Il bando di gara prevedeva, con allegato schema di domanda per le imprese interessate, l’obbligo di presentare un’autodichiarazione, ai sensi del Dpr numero 445/2000, avente un duplice contenuto. In primo luogo, l’autocertificazione dei requisiti penali, di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c” del Codice dei contratti pubblici. In secondo luogo, la dichiarazione di insussistenza dei carichi pendenti. L’impresa K. Srl partecipa alla gara non dichiarando alcuna pendenza penale” e ne risulta aggiudicataria provvisoria del secondo lotto dell’appalto. In sede di controllo, la stazione appaltante accerta che sussiste, in capo alla medesima, una pendenza penale e, quindi, una situazione di discordanza fra il certificato dei carichi pendenti e l’autocertificazione falsa resa in sede di gara. Sulla base di tale accertamento, viene disposta l’esclusione dalla gara, impugnata dall’impresa sulla base di una precisa osservazione il citato articolo 38 non prevede come obbligatoria la dichiarazione di insussistenza dei carichi pendenti, ma solo quella relativa a provvedimenti giudiziari definitivi, inerenti a reati incidenti negativamente sulla moralità professionale. Il Tar non accoglie tale eccezione, rilevando che la questione che viene in esame non è relativa alla presenza o meno della suddetta dichiarazione, che poteva o non poteva essere richiesta dall’amministrazione procedente, conformemente a quanto prevede l’art. 38, comma 1 lett. c d.lgs. numero 163/2006, o che i reati attribuiti al siano o meno gravi, quanto il fatto che la dichiarazione resa sia falsa . In altri termini, il thema decidendum non è costituito dall’obbligatorietà o meno dell’autocertificazione in merito ai carichi pendenti, ma dalla presenza di un’autodichiarazione, effettuata in sede di gara, che si è rilevata falsa. I due contrapposti orientamenti . In materia di omesse o errate dichiarazione afferenti i requisiti penali”, si fronteggiano due distinti indirizzi. Secondo un primo orientamento, di tipo sostanzialista, l’esclusione dalla gara può comminarsi solo in caso di mancanza effettiva dei requisiti di partecipazione, mentre eventuali omissioni o errori, che attengono alla dichiarazione, non possono comportare tale sanzione Cons. Stato numero 829/2009 e numero 7967/2010 . Tale scelta interpretativa trova il proprio fondamento nella categoria penalistica del falso innocuo”, che si configura quando la condotta dell’agente, pur incidendo sul significato letterale di un atto falso ideologico o di un documento falso materiale , non incide sul suo significato di comunicazione, così come esso si manifesta nel contesto, anche normativo, della formazione e dell'uso, effettivo o potenziale, dell'oggetto Cass. Penumero numero 28501/2013 . In altri termini, la punibilità della condotta di falso è esclusa, per inidoneità dell'azione, tutte le volte che l'alterazione posta in essere appaia del tutto irrilevante ai fini dell'interpretazione dell'atto, perché non ne modifica il senso oppure si riveli in concreto inidonea a ledere l'interesse tutelato dalla genuinità del documento, cioè non abbia la capacità di conseguire uno scopo antigiuridico. Secondo tale tesi, occorre considerare che il primo comma del richiamato art. 38 ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede un’analoga sanzione per l'ipotesi della mancata o non precisa dichiarazione. Da ciò dovrebbe discendere che solo l'insussistenza in concreto delle cause di esclusione, previste dall'art., 38 comporta, ope legis , l'effetto espulsivo. Viceversa, laddove l’impresa concorrente in gara sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell'esclusione in materia, l'omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un'ipotesi di falso innocuo , come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o di gara, a fondare l'esclusione. Altro indirizzo giurisprudenziale ritiene che l’articolo 38 sia una norma posta a presidio, non tanto dell’effettiva esistenza dei requisiti richiesti in capo all’impresa concorrente, ma che soprattutto rappresenti uno strumento per assicurare il buon andamento della Pubblica amministrazione, la quale deve poter fare affidamento su quanto dichiarato dai concorrenti per evitare inutili aggravi procedimentali Cons. Stato numero 3742/2009 . Si osserva, infatti, che il partecipante a una pubblica gara, attraverso le dichiarazioni rese ai sensi del Dpr numero 445/2000, concorre a completare e delineare il quadro istruttorio del procedimento di evidenza pubblica, esonerando la Pa da una gravosa istruttoria finalizzata ad accertare l’esistenza dei requisiti di partecipazione dei concorrenti. Muovendo da tale considerazione, il falso che cade sulla dichiarazione, non può qualificarsi come innocuo, in quanto mette in pericolo uno specifico bene giuridico l’affidamento della Pa che, sulla base di tali dichiarazioni, imposta la procedura di gara Tar Lazio, sez. Roma III^-quater, numero 8304/2009 . Il falso innocuo in sede di pubbliche gare le ragioni di dissenso. Il Tar Catanzaro, nella pronuncia in esame, aderisce al secondo indirizzo, sulla base di una precisa osservazione nelle procedura di gara, l’autodichiarazione non veritiera costituisce un'autonoma fattispecie di esclusione, che trova la sua giustificazione nell'art. 75, Dpr numero 445/2000, in tema di autocertificazione, il quale prevede la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base, appunto di una dichiarazione non veritiera. A tal riguardo, fanno notare i giudici calabresi, non ha alcuna importanza la natura dei reati attribuiti al legale rappresentante, in quanto la tesi del cd. falso innocuo” non può trovare applicazione nelle procedure di evidenza pubblica. Ciò, in quanto il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati, mentre nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni già di per sé costituisce un valore da perseguire . Dunque, il valore preminente da tutelare è quello della rapidità delle operazioni di gara, che può essere assicurato solo da un atteggiamento di piena e leale responsabilità da parte delle imprese in sede di dichiarazioni. Infatti, occorre osservare che, portando alle estreme ma coerenti conseguenze la tesi sostanzialista, si consentirebbe alle imprese di rendere, nel corso del procedimento di gara, dichiarazioni non veritiere, con la possibilità di disconoscerle una volta accertato che le stesse sono inutili allo scopo di conseguire il risultato sperato. Ciò, con evidente danno per il principio di parità di condizione fra i partecipanti alla gara. Dunque, Il falso, ad avviso del Tar, non deve essere neanche potenzialmente in grado di incidere sul procedimento di gara, e non può essere considerato innocuo il falso potenzialmente in grado di incidere sulle determinazioni dell'Amministrazione.
TAR Calabria, sez. II Catanzaro, sentenza 17 - 20 gennaio 2014, numero 124 Presidente Schillaci – Estensore Raganella Fatto e diritto Con bando di gara numero 2/2013, la Stazione Unica Appaltante presso la Provincia di Vibo Valentia ha indetto una procedura aperta per l'affidamento da parte del Comune di Nicotera dell'appalto per le forniture occorrenti per la realizzazione del progetto integrato di Sviluppo Regionale Musicarte . L'appalto è stato suddiviso in due lotti un primo lotto, del valore di euro 284.552,84, oltre IVA, per la fornitura di strumenti musicali e accessori per laboratorio di musica un secondo lotto, del valore di euro 241.056,91, oltre IVA, per la fornitura di attrezzature per laboratorio di cinematografia. La ricorrente ha presentato un'offerta per entrambi i lotti ed è risultata aggiudicataria provvisoria dell'appalto di cui al secondo lotto, mentre si è classificata al secondo posto nell'altro lotto. Successivamente, con nota numero 1895/SUA del 24.4.2013, il dirigente della SUAP, dopo aver evidenziato che a seguito delle disposte verifiche d'ufficio, il Certificato dei Carichi Pendenti emesso in data 09-04-2013 dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Vibo Valentia, , risulta non corrispondente all'autocertificazione prodotta a corredo dell'istanza di partecipazione alla procedura aperta in questione , ha comunicato alla ditta Kernel s.r.l. l'avvio del procedimento per i successivi provvedimenti conseguenti ivi compresi l'applicazione delle prescritte sanzioni previste in caso di accertata dichiarazione mendace . A questa comunicazione, la ricorrente controdeduceva con nota depositata al protocollo dell'ente il 2 maggio 2013. La SUAP riteneva di non accogliere le controdeduzioni della Kernel s.r.l. e, con nota numero 15701 del 16 maggio 2013, comunicava la conclusione del procedimento amministrativo con la riconosciuta sussistenza della situazione di discordanza tra il Certificato dei Carichi Pendenti emesso in data 09-04¬2013 dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Vibo Valentia e 1'autocertificazione resa ai sensi del d. P. R. 445/2000 a corredo dell'istanza di partecipazione alla procedura aperta in questione . Avverso tale provvedimento insorgeva la ricorrente chiedendone l’annullamento, previa sospensiva. Si costituivano in giudizio le amministrazioni resistenti chiedendo il rigetto del ricorso. Alla camera di consiglio del 5 luglio 2013 il Collegio, in diversa composizione, con ordinanza numero 326/2013, rigettava la domanda cautelare. Con motivi aggiunti notificati e depositati in data 1 agosto 2013, la ricorrente impugnava la determina del responsabile del servizio area amministrativa del Comune di Nicotera numero 375 del 12.7.2013 con cui veniva definitivamente aggiudicato alla Dee Jay Service snc l'appalto in questione. Le amministrazioni resistenti integravano le proprie difese, insistendo per il rigetto del ricorso. Alla camera di consiglio del 22 agosto 20013 la causa veniva rinviata alla camera di consiglio del 10 ottobre 2013. Nelle more, interveniva l’ordinanza del Consiglio di Stato numero 3692/2013 che, in accoglimento dell’appello cautelare promosso dalla ricorrente, riformava l’ordinanza cautelare numero 326/2013, ai soli fini della fissazione del merito. Alla camera di consiglio del 10 ottobre 2013 il Collegio rinviava la causa per il merito all’udienza pubblica del 17 gennaio 2013. All’udienza pubblica del 17 gennaio 2013 la causa veniva trattenuta in decisione. Il ricorso è infondato. Nella vicenda in esame il disciplinare di gara al punto 5 lett. b reca l’obbligo dei concorrenti di autocertificare, tra gli altri, il possesso dei requisiti generali e, dunque, l’inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 d.lgs. numero 163/2006, tra le quali non è elencata la sussistenza o meno di carichi pendenti. Al contempo, lo stesso disciplinare al punto 5 lett. g , richiede la presentazione dell'autocertificazione del casellario giudiziale e dei carichi pendenti, per ciascuno dei soggetti indicati dall'art. 38 comma 1, lett. b e c , del d.lgs. numero 163/2006, precisando che la mancata produzione della documentazione di cui al presente punto non viene considerata quale causa di esclusione dalla procedura di gara in quanto si considererà valida l'autocertificazione effettuata nella dichiarazione sostitutiva e nel relativo e corrispondente schema di domanda allegato al disciplinare di gara . A tale riguardo, lo schema di domanda allegato al disciplinare prevede una dichiarazione concernente l’insussistenza di carichi pendenti. La ricorrente lamenta, in primo luogo, che l’autocertificazione dei carichi pendenti non sia necessaria ai fini della partecipazione della gara e, in secondo luogo, che i carichi pendenti a carico del legale rappresentate della Kernel s.r.l., non riguardano ipotesi di reato tra quelle che la commissione di gara possa considerare incidenti sulla moralità professionale, tale da determinarne l’esclusione. Le censure sono entrambe infondate. Il disciplinare di gara al punto 5 lett. g prevede chiaramente che la mancata produzione del certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti non comporta l’esclusione dalla procedura di gara soltanto qualora la relativa autocertificazione effettuata nella dichiarazione sostitutiva sia valida. Nel caso di specie la dichiarazione resa dal sig. Fiorillo, a seguito di verifiche effettuate dalla SUAP della Provincia di Vibo Valentia, è risultata falsa. Ciò posto, la questione che viene in esame non è relativa alla presenza o meno della suddetta dichiarazione che poteva o non poteva essere richiesta dall’amministrazione procedente, conformemente a quanto prevede l’art. 38, comma 1 lett. c d.lgs. numero 163/2006, o che i reati attribuiti al Fiorillo siano o meno gravi, quanto il fatto che la dichiarazione resa sia falsa. Ada avviso di un indirizzo giurisprudenziale costante ex plurimis T.A.R. Palermo Sicilia, sez. III, 17 luglio 2012 numero 1563 Tar Trieste, Friuli Venezia Giulia, sez. I 30 maggio 2010 numero 300 , seguito da questa sezione Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 25 novembre 2013 numero 193 , nelle procedure ad evidenza pubblica, la dichiarazione non veritiera costituisce un'autonoma fattispecie di esclusione, che trova la sua giustificazione nell'art. 75, d.P.R. 28 dicembre 2000 numero 445 in tema di autocertificazione, il quale prevede la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, ovvero sia l'ammissione alla gara che la sua aggiudicazione. A nulla rilevano poi la natura dei reati attribuiti al legale rappresentante. Secondo la condivisbile e prevalente giurisprudenza, ragioni di logica inducono a concludere che la tesi del cd. falso innocuo, non può trovare applicazione nelle procedure di evidenza pubblica atteso che il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati, mentre nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni già di per sé costituisce un valore da perseguire perché consente, anche in coerenza con il principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara pertanto, una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti o non di partecipare alla procedura competitiva ex plurimis Cons. Stato, se. V, 3 giugno 2013 numero 3045 Cons. Stato, sez III, 16 marzo 2012 numero 1471 . Alla stregua delle considerazioni svolte il ricorso deve essere rigettato. La particolarità della questione trattata giustifica la compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.