Accusa, difesa e giurisdizione sulla lista testi e sulla prova contraria

di Luca Cremonesi

di Luca Cremonesi* L'articolo 468 comma 1 Cpp stabilisce che le parti che intendono chiedere l'esame dei testimoni, periti o consulenti tecnici nonché delle persone indicate nell'articolo 210 Cpp devono, a pena di inammissibilità, depositare in cancelleria, almeno sette giorni prima della data fissata per il dibattimento, la lista con la indicazione delle circostanze su cui deve vertere l'esame . Questo obbligo patisce la deroga dell'articolo 493 comma 3 Cpp ogni volta che l'individuo non possa indicare tempestivamente gli strumenti probatori. Nel caso in cui il processo dovesse essere rinviato prima che sia stata dichiarata l'apertura dell'istruttoria processuale, si potranno ancora domandare le prove orali oppure aggiungere ulteriori testimoni a quelli precedenti, poiché la disposizione normativa non precisa, in modo perentorio, che il giudizio dibattimentale debba essere chiamato la prima volta dal giudice. Pertanto, i sette giorni dovranno sempre essere conteggiati fino a quando non viene esternata dal soggetto giurisdizionale la dichiarazione dell'articolo 492 Cpp. Qualora la lista testimoniale dell'articolo 468 comma 1 Cpp, contenente la prova diretta, dovesse essere depositata nella cancelleria dell'organo giudicante, in prossimità della scadenza temporale, per forza di cose, la prova negativa, finalizzata a contestare la credibilità e la attendibilità della deposizione, dovrà essere discussa in uno stadio processuale successivo, dopo l'apertura della istruttoria articolo 468 comma 4 Cpp . La richiesta di ammissione dell'articolo 458 comma 1 Cpp riguarda solamente le testimonianze, dato che il materiale documentale non deve essere divulgato antecedentemente, potendo essere formalizzato durante la celebrazione dell'intera fase di assunzione dei mezzi di prova, prima che si proceda alle conclusioni finali Cass. 22 novembre 1994, Seminara, in Giust. pen., 1995, III, comma . E' una segnalazione che si desume facilmente, come argumentum a contrariis, dall'articolo 468 comma 4 bis Cpp, poiché viene prescritto che, nella fase preliminare al processo, debbono essere annotati nella lista solamente i verbali concernenti le prove orali acquisite in un altro procedimento. Di conseguenza, solo questi specifici atti devono essere formulati nella allegazione imposta dall'articolo 468 Cpp. Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. Non è, quindi, doverosa per i documenti una discovery anticipata o quanto meno un obbligo di farli conoscere preventivamente all'avversario. Si dovrà, però, poi comunque garantire all'altro individuo la loro visione nel giudizio dibattimentale per poter replicare articolo 495 comma 3 Cpp . Sotto tale profilo il pubblico ministero è penalizzato, non potendo essere informato per tempo del contenuto di quanto vorrà introdurre la difesa dell'imputato se non al momento della presentazione in udienza delle carte processuali. L'altra parte parte, invece, è in grado di contestarli adeguatamente, per la discovery del fascicolo investigativo che si attua con l'articolo 415 bis Cpp. In altre parole, la documentazione dei soggetti privati costituisce per l'organo inquirente una prova a sorpresa. LA PROVA DIRETTA La disposizione normativa dell'articolo 468 comma 1 Cpp impone che l'elencazione delle persone che si vuole che vengano sentite nella istruttoria processuale, oltre ad essere depositata nella cancelleria dell'interprete dibattimentale, debba contenere anche le situazioni giuridiche su cui devono essere sentite. Unica eccezione alla regola generale è rappresentata dal giudizio direttissimo che è incompatibile, per la sua particolare struttura, con una serie di adempimenti formali, in quanto l'imputato deve essere presentato direttamente avanti al giudice, essendo stato arrestato in flagranza di reato oppure perché ha reso piena confessione. C'è, dunque, in questo caso, una contrazione dell'iter procedurale. La declaratoria di inammissibilità dell'articolo 468 comma 1 Cpp potrebbe essere pronunciata per la mancata proposizione delle circostanze. Se non si seguisse questa interpretazione, la normativa avrebbe previsto la semplice formulazione dei nominativi dei testimoni e dei periti. E' possibile, inoltre, che il giudice non assuma le persone quando le vicende su cui debbono essere escusse si presentano generiche e, quindi, non si è consentita alla controparte una adeguata contrapposizione dialettica. In estrema sintesi, si vuole garantire che possano essere formulate le prove contrarie. Manca, tuttavia, un parametro normativo sul grado di completezza e di precisione che devono avere le circostanze testimoniali. Diversamente da altri istituti o da altri meccanismi processuali, il cui contenuto è previsto rigorosamente a pena di nullità, non è stato determinato alcun criterio per la loro disciplina e la loro regolamentazione. La soluzione deve essere rinvenuta nella intentio legis di voler predisporre l'effettività del contraddittorio tra i soggetti in conflitto. Solo nella ipotesi in cui la parte è in grado di conoscere il thema probandum dell'avversario, potrà esercitare non solo il diritto di difesa, ma potrà anche svolgere la funzione accusatoria. Qualora si dovesse rinviare ogni presentazione al momento della esposizione introduttiva, dopo la dichiarazione di apertura del dibattimento articolo 493 comma 1 Cpp , non si permetterebbe all'altro individuo di procurarsi le deposizioni che possono contestare l'assunto altrui e, più in generale, non gli si consentirebbe di preparare le contromosse. Del resto, anche l'articolo 495 comma 2 Cpp afferma che l'esigenza di lealtà processuale che deve sussistere tra il pubblico ministero e la difesa dell'imputato è soddisfatta solo nella ipotesi in cui l'individuazione dell'oggetto dell'esame testimoniale sia idoneo a consentire il diritto alla prova contraria e ad evitare la presentazione di materiale probatorio a sorpresa. Con riguardo ai tempi ed al contenuto, la discovery opera in modo diverso per l'organo accusatore e per l'imputato. Il soggetto inquirente la attua anticipatamente, rispetto al termine dei sette giorni antecedenti al giudizio dibattimentale, stabilito dall'articolo 468 comma 1 Cpp, dato che la dovrà formalizzare nella fase dell'articolo 415 bis Cpp, dovendo descrivere l'illecito penale che verrà poi formalmente contestato. A partire da tale fase processuale è possibile, quindi, accedere al fascicolo investigativo e conoscere gli elementi che sorreggeranno l'azione penale. Ne consegue che le circostanze su cui verrano esaminati i testimoni e i periti possono essere definite con le locuzioni come i fatti denunciati oppure con quanto espresso nel capo di imputazione o con gli accertamenti svolti nel giorno . Si rende, invece, necessaria la formalizzazione di situazioni specifiche quando il thema probandum si discosta dagli eventi criminosi contenuti nella richiesta di rinvio a giudizio dell'articolo 416 Cpp o, nei casi di citazione diretta, dall'articolo 552 Cpp. L'onere di determinare le prospettazioni probatorie si può considerare adempiuto anche se le parti private debbono visionare il fascicolo della indagine preliminare, potendo la prova orale essere dedotta per relationem. L'indicazione delle condizioni, prescritte dall'articolo 468 comma 1 Cpp, ha lo scopo di preselezionare e di organizzare, a vantaggio della controparte, il materiale che domanderà nella istruttoria l'organo inquirente. Per la difesa l'obbligo di discovery scatta, invece, quando viene fissata la data per l'udienza dibattimentale, dovendo depositare le liste testimoniali almeno sette giorni prima. Queste formalità relative alla fase preliminare al giudizio dibattimentale sono indispensabili, per il soggetto accusatore, potendo comprendere solo in questo momento la strategia che intenderà adottare la controparte, non conoscendo, il più delle volte, il contenuto del suo fascicolo, malgrado la modifica normativa sulle indagini difensive avvenuta con la L. 7 dicembre 2000 n. 397. LE DIFFERENZE CON IL SISTEMA PROCESSUALE CIVILE Le circostanze che costituiranno la base dell'esame del testimone non possono essere espressione delle capitolazioni del rito procedurale civile. Il fulcro del sistema accusatorio, infatti, è costituito dalla possibilità di poter esaminare e di controesaminare una persona, rispettando la dialettica e la contrapposizione tra le parti, privilegiando al tempo stesso, come impostazione comunicativa, l'immediatezza, la concentrazione e l'oralità. Pertanto, è stata rifiutata l'analitica capitolazione scritta e la specifica enunciazione dei fatti da provare. Se si fosse voluto ricalcare fedelmente gli schemi processual-civilistici, si sarebbe vanificata l'incalzante e serrata acquisizione della prova orale, con domande e risposte improvvisate e spontanee. Lasciando al pubblico ministero ed alla difesa dell'imputato ogni iniziativa probatoria articolo 190 comma 1 Cpp , non si è ravvisata la necessità di dover far conoscere tutto al giudice del dibattimento, dato che la discovery deve intercorrere solo tra i soggetti in conflitto. L'organo giudicante deve limitarsi a disciplinare l'istruttoria procesuale, controllando che avvenga correttamente e che venga rispettato l'iter procedurale. Del resto, lo scopo del processo penale è quello di ricercare e di accertare la verità. Quello civile, invece, deve ricostruire una vicenda giuridica convenzionalmente creata dall'attore e dal convenuto, con la conseguenza che ne vengono automaticamente influenzate anche le regole probatorie. Per tali ragioni, quanto si vuole dimostrare, è già noto al soggetto giurisdizionale, essendo già stati precedentemente depositati interamente i fascicoli dell'attore e del convenuto. Non è stato, pertanto, un caso che si sia utilizzata nella disposizione dell'articolo 468 comma 4 Cpp, così come in quella dell'articolo 468 comma 1 Cpp, la locuzione circostanza e non quella di capitolazione , prevista dall'articolo 244 Cpc. Tale disciplina norrmativa, infatti, afferma che la prova per testimoni deve essere dedotta mediante indicazione specifica delle persone da interrogare e dei fatti, formulati in articoli separati, sui quali ciascuna di esse deve essere interrogata . L'oggetto della deposizione, nel rito civile, deve riguardare episodi determinati e non il semplice risultato di una indagine. La capitolazione deve, per forza di cose, essere chiara e precisa per poter consentire al giudice di controllare l'importanza e la rilevanza del mezzo di prova e per poter permettere all'avversario di produrre una prova contraria. E' stata eliminata, nella formulazione conclusiva dell'articolo 468 Cpp, peraltro ancora prevista nel progetto preliminare del codice di procedura penale, l'espressione controprova, perché avrebbe richiamato esplicitamente il concetto civilistico di prova contraria diretta e avrebbe tralasciato quello di prova contraria indiretta. Il termine controprova trascurava la dimostrazione degli episodi inconciliabili con quanto descritto nell'imputazione e di tutte le situazioni il cui accertamento si sarebbe reso necessario per verificare la credibilità del testimone. La sottolineatura prova contraria deve essere svincolata da ogni legame formale con la prova diretta. Mancando regole giuridiche che dovrebbero disciplinare la corrispondenza tipologica tra prova diretta e prova contraria, si è voluto lasciare ampio spazio alle parti di introdurre qualsiasi strumento probatorio che potesse confutare i risultati avversari con ogni mezzo tipico o atipico LA PROVA CONTRARIA INDIRETTA Mentre la prova positiva è identificata dall'articolo 468 comma 1 Cpp, l'articolo 468 comma 4 Cpp riconosce all'altro individuo la possibilità di poter indicare quella negativa. Infatti si precisa che in relazione alle circostanze indicate nelle liste, ciascuna parte può chiedere la citazione a prova contraria di testimoni, periti e consulenti tecnici non compresi nella propria lista ovvero presentarli al dibattimento . Un soggetto processuale può, dunque, domandare una diversa testimonianza da quella che è stata dedotta dall'avversario. Sussiste, a secondo delle modalità e della strategia che i contendenti vogliono adottare per il raggiungimento dell'obiettivo finale, la contrapposizione tra prova diretta o positiva e prova contraria o negativa. Da un lato si vuole far conoscere, in via immediata, al giudice l'esistenza di una vicenda, come quando si dimostra che un individuo è stato colto in flagranza di reato o quando si vuole ricostruire un episodio criminoso, dall'altro lato si vuole precisare che un evento non si è verificato oppure che la persona che è stata sentita non è credibile. Tuttavia, si deve annotare che non è ammessa la facoltà di poter contestare i documenti con le testimonianze, mentre è possibile la prova contraria documentale ad un documento altrui. Costituiscono atti processuali non soltanto quelli cartacei, ma anche le videocassette o le registrazioni di qualsiasi tipo. Merita di essere sottolineato, nell'ambito della prova negativa, la distinzione tra prova contraria diretta o controprova e la prova contraria indiretta. La prima espressione si riferisce alla medesima vicenda processuale manifestata da quella diretta. E' l'esatto opposto, perché rappresenta l'altra faccia della stessa medaglia. Invece, la testimonianza indiretta è anch'essa un mezzo probatorio che ha come risultato quello di influenzare la decisione finale, però non riguarda la situazione rovesciata di quanto viene addotto dal soggetto avversario, ma vuole dimostrare un episodio diverso ed incompatibile con la definizione degli eventi che la controparte vorrebbe fornire in modo semplice e lineare. Vi rientrano e ne fanno parte tutte le circostanze esterne alle dichiarazioni orali, il cui accertamento è reso necessario per valutare la credibilità di un testimone articolo 194 comma 2 Cpp . Va sottolineato che la deposizione di una persona come prova contraria diretta o indiretta si distingue dalla richiesta di controesame di un teste, dal momento che le prime introducono uno strumento processuale distinto da quello che è stato assunto ed è destinato a confutare le affermazioni altrui, prospettando una differente realtà, mentre il secondo mezzo probatorio è finalizzato solamente a sollecitare l'inattendibilità della persona ed opera all'interno del medesimo meccanismo procedurale. La richiesta testimoniale che riguarda una prova negativa diretta non può essere respinta dal giudice quando viene addotta dal pubblico ministero e dall'imputato sugli stessi fatti che vengono indicati dalla controparte. E nel medesimo modo deve essere consentito che ad una testimonianza indiretta di un soggetto c.d. testimonianza a discarico possa essere poi ammessa a sua volta una ulteriore deposizione a carico per confutare le dichiarazioni precedenti. E' stato previsto, a tale scopo, uno specifico motivo di ricorso per cassazione, qualora non venga ammessa una prova, dato che la sua acquisizione non costituisce una semplice aspettativa, subordinata alla valutazione discrezionale del giudice, ma risulta essere un diritto riconosciuto ai contendenti processuali, stabilito dall'articolo 190 comma 1 Cpp articolo 606 comma 1 lett. d Cpp . La prova contraria indiretta potrebbe non essere compresa pienamente dall'interprete, perché potrebbe mancare uno stretto collegamento con l'evento processuale. Potrebbe, pertanto, non essere ritenuta ammissibile, secondo quanto stabilito dall'articolo 187 comma 1 Cpp, dato che l'oggetto della testimonianza dovrebbe riguardare le situazioni che si riferiscono alla imputazione, alla punibilità, alla determinazione della pena ed alla misura di sicurezza. Una cosa è chiedere una deposizione sulla circostanza che un individuo non ha consumato un reato in contrapposizione con le dichiarazioni accusatorie che affermano il contrario. Altra cosa è sottolineare che l'imputato non poteva compiere episodi criminosi sulla base del suo comportamento precedente o perchè si trovava altrove o, addirittura, sulla base delle azioni e delle manifestazioni di volontà espresse dalla persona offesa successivamente a quanto esternato nella contestazione accusatoria. Qualora si debba accertare, in tema di violenza sessuale, se la vittima fosse consenziente alla congiunzione carnale, costituisce una prova negativa indiretta la dimostrazione di una frequentazione successiva che la persona offesa ha avuto con l'aggressore, così anche le modalità di come sarebbe avvenuta. Un fatto posteriore potrebbe, quindi, spiegare quello precedente. Del resto, non bisogna dimenticare che il provvedimento finale e conclusivo del processo deve considerare unitariamente la prova non deve valutare i singoli elementi probatori distintamente gli uni dagli altri e bisognerà, di tutti, darne conto nella motivazione, affinchè se ne possa poi controllare l'iter logico e argomentativo. Infatti, la sentenza, a norma dell'articolo 546 comma 1 lett. e Cpp deve contenere la concisa esposizione dei motivi di fatto e diritto su cui la decisione si è fondata, con l'indicazione delle prove poste a base della decisione stessa e l'enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie . La prova contraria indiretta non ha un valore inferiore agli altri strumenti probatori, poiché l'articolo 192 comma 1 Cpp non prevede alcuna graduatoria di importanza, perchè si limita a precisare che il giudice deve essere guidato nel suo giudizio dal libero convincimento di quanto è stato raccolto nella istruttoria processuale. E' stata superata, quindi, la tradizionale distinzione tra prova rappresentativa e prova critica che attribuiva alla prima una maggiore considerazione rispetto all'altra. A secondo della credibilità e della attendibilità della testimonianza si può avere un congegno che chiarisce definitivamente una vicenda processuale oppure avere semplicemente degli indizi. Senonchè, quando i requisiti sono gravi, precisi e concordanti non è precluso all'organo giudicante di trarre una valutazione sull'esistenza o sulla mancata esistenza di un fatto criminoso anche da quanto non risulta essere direttamente collegato all'oggetto dell'imputazione, poiché determinati elementi possono far conoscere un altro evento indispensabile e risolutivo per la conclusione del processo articolo 192 comma 2 Cpp . La precisione significa che la vicenda giuridica che si è dimostrata deve essere indiscutibilmente avvenuta, mentre la gravità deve denotarne la rilevanza. La concordanza, infine, impone che l'intero materiale deve muoversi nella medesima direzione e che non vi siano contraddizioni al suo interno. La valutazione globale e unitaria di tutto quello che si è acquisito dovrebbe far perdere l'iniziale ambiguità di ciascuna condizione, poiché ogni singola unità si deve integrare con le altre in modo da conferire una composizione univoca all'episodio che si vuole dimostrare. I PROVVEDIMENTI SULLE AMMISSIONI DELLE PROVE E' agevole osservare come gli oneri e le facoltà che vengono riconosciute agli individui processuali siano collegate al ruolo che sostengono nel processo. Colui che esercita l'azione penale dovrà utilizzare il più delle volte la prova diretta per portare avanti l'ipotesi accusatoria, mentre il difensore farà uso della prova contraria diretta o della prova contraria indiretta, per contestare la validità dell'impianto accusatorio. Senonchè, per gli altri soggetti privati la prova contraria è ammessa come una possibilità secondaria, a cui non corrisponde un dovere del giudice di accettarla Corte Cost. 29 dicembre 1995, n. 532, in Cass. pen. 1996, p. 1370, con nota contraria di D. Potetti . L'articolo 495 comma 2 Cpp elenca solamente il pubblico ministero e l'imputato. In pratica, la persona offesa ed il danneggiato dal reato hanno solamente la prova diretta stabilita dall'articolo 468 comma 1 Cpp. Pertanto, la parte civile potrà domandare, ma non ha il diritto di ottenere, gli strumenti probatori per contestare le specifiche circostanze che vengono indicate dal reo, non essendo possibile equipararla al pubblico ministero. Va ricordato che il suo intervento nel processo penale si giustifica, da un lato, con la necessità di tutelare un legittimo interesse personale di stampo privatistico e, dall'altro lato, con la unicità del fatto storico che deve essere accertato, valutabile sotto il duplice profilo dell'illiceità penale e della illiceità civile. E' bene chiarire, però, che anche all'imputato non viene riconosciuta la prova contraria sui fatti concernenti la propria responsabilità civile Corte Cost. 29 dicembre 1995 n. 532, cit. . Esisterebbe, a questo punto, per gli individui che vantano interessi privatistici un evidente contrasto con l'articolo 187 comma 3 Cpp che delimita i confini della testimonianza, poiché si prevede che possono essere oggetto di dimostrazione anche i fatti collegati al risarcimento del danno derivante da reato, senza distinguere tra prova diretta e prova indiretta. Nemmeno l'articolo 190 comma 1 Cpp pone alcuna distinzione, in quanto si rivolge a tutti coloro che partecipano al giudizio dibattimentale. Non bisogna dimenticare, inoltre, che il diritto alla prova negativa è comunque una componente essenziale per poter espletare correttamente una difesa. E' giusto negare ad invidui che non sono parti nel processo ogni iniziativa probatoria, quando non esistono giuridicamente. L'articolo 505 Cpp riconosce agli enti ed alle associazioni rappresentative di interessi lesi dal reato solamente la possibilità di chiedere al presidente di rivolgere domande ai testimoni, ai periti, ai consulenti tecnici e alle parti private che sono sottoposti all'esame e ammette che possano domandare anche l'ammissione di nuovi mezzi di prova utili all'accertamenti dei fatti . Possono, quindi, se autorizzati, porre domande, possono chiedere mezzi istruttori, ma non hanno una posizione distinta e autonoma dagli altri individui coinvolti nel processo. Di conseguenza, non possono pretendere di avere la prova diretta e neanche la prova contraria. LE INTERFERENZE TRA PROVA DIRETTA E PROVA INDIRETTA Qualora entrambi i soggetti processuali si trovino d'accordo nel non volere acquisire le dichiarazioni di un individuo, come prova orale diretta, la prova contraria non dovrà essere ammessa, poichè, come il controesame di un testimone, è destinata a negare il fatto formulato dalla parte avversa. Nel momento in cui viene a mancare l'assunzione delle dichiarazioni altrui deve ritenersi esaurito anche lo scopo rovesciato , essendo quello di dimostrare che un determinato evento non si è mai verificato o, se è accaduto, si è svolto con modalità differenti. Ragionando diversamente si trasformerebbe la prova negativa in prova positiva e si finirebbe per eludere le condizioni dell'articolo 468 comma 1 Cpp che prevedono il deposito della lista testimoniale, a pena di inammissibilità, almeno sette giorni prima della fissazione del dibattimento, dato che questa barriera temporale non vale come prova contraria, potendo quest'ultima essere richiesta direttamente nella fase istruttoria. Bisogna, però, stabilire se la deposizione è da qualificare prova contraria diretta o prova contraria indiretta. Nel primo caso, la situazione che si vuole dimostrare è l'opposto di quella diretta. E' uno strumento processuale che non ha alcuna autonomia nei confronti di quello principale. Se non viene dimostrato l'evento contenuto nella testimonianza diretta, la prova contraria diretta non ha ragione di esistere. Non ha alcuna importanza documentare che la situazione non è avvenuta o si è verificata con modalità diverse. E' un mezzo probatorio che è diventato irrilevante, non potendo provare nulla di quanto già risulta nel giudizio dibattimentale. In modo eguale anche la prova contraria indiretta non dovrebbe essere ammessa quando le circostanze addotte vogliono screditare un testimone che non verrà sentito, avendo lo congegno probatorio esaurito, anche in questo caso, la sua consistenza, prima ancora di essere assunto, con l'esclusione del dichiarante. Se, però, la testimonianza, come prova contraria indiretta, fosse stata indicata nelle liste testimoniali nei tempi processuali dell'articolo 468 comma 1 Cpp e non dovesse avere collegamenti formali e sostanziali con la testimonianza diretta, potrebbe essere comunque importante, qualora fosse finalizzata a verificare situazioni incompatibili con quanto espresso nella imputazione. Il suo obiettivo, quindi, non sarebbe quello di annullare o di annacquare le dichiarazioni altrui, ma avrebbe un carattere propositivo, volendo direttamente contrastare il fatto contenuto nella contestazione accusatoria. In estrema sintesi, la prova contraria indiretta diventerebbe una prova diretta che vuole dimostrare l'esistenza di un evento nè più nè meno di quanto si propone di fare il pubblico ministero con quanto contestato nella richiesta di rinvio a giudizio. *Avvocato