Il rapporto tra magistratura e libere professioni

di Stefano Amore

Riforma degli ordinamenti professionali, il convegno organizzato dalla Fondazione nuova Italia di Gianni Alemanno in collaborazione con il Centro studi dell'Avvocatura è stato un momento importante di confronto al quale anche la magistratura ha preso parte. Pubblichiamo di seguito la relazione, presentata durante l'incontro, del segretario di Magistratura indipendente, Stefano Amore sul rapporto tra magistratura e libere professioni. di Stefano Amore C'è un momento in cui l'avvocato civilista deve guardare la verità di faccia, con occhio spassionato di giudice quello in cui, chiamato dal cliente a consigliarlo sulla opportunità di promuovere una lite, ha il dovere di esaminare imparzialmente, tenendo conto delle ragioni dell'eventuale avversario, se possa giovare alla giustizia l'opera di parzialità che gli è richiesta. Così l'avvocato, in materia civile, deve essere il giudice istruttore dei suoi clienti la cui utilità sociale è tanto più grande, quanto maggiore è il numero di sentenze di non luogo a procedere, che si pronunziano nel suo studio. L'accostamento tra magistratura ed avvocatura non deve sembrare mal posto. Queste parole di Calamandrei lo dimostrano 1 . In realtà il ruolo degli avvocati e dei notai in una società democratica è indissolubilmente connesso, come quello dei magistrati, con la cura dell'interesse pubblico. Proprio per questa ragione le regole che governano la professione forense e notarile non possono essere ridotte a quelle del mercato e della concorrenza, dovendo essere piuttosto riconosciute come strumenti di tutela degli interessi generali posti alla base della convivenza civile. All'avvocato ed al notaio si richiede, infatti, di non avere interesse personale nelle vicende che hanno richiesto il loro intervento, di essere, quindi, indipendenti, terzi, in una forma forse diversa da quella propria del giudice, ma non per questo meno significativa e rilevante. Il rilevo pubblicistico delle professioni giuridiche è testimoniato pure in ordinamenti diversi dal nostro. Questa stretta comunanza si esprime in Germania già a livello di formazione, prevista come comune per tutte le professioni giuridiche e volta alla preparazione di giuristi che possano poi intraprendere diverse attività. Dopo aver frequentato l'università e seguito uno stage pratico della durata di almeno tre mesi lo studente deve superare un primo esame di Stato, la cui preparazione lo impegna per circa un anno e mezzo. A questo punto il laureato in legge assume la qualifica di praticante ed inizia un ulteriore corso preparatorio della durata di 2 anni. Durante il praticantato segue corsi teorici e svolge tirocini pratici, scegliendo infine di frequentare un periodo di tirocinio opzionale. All'esito del periodo di praticantato Refendariat è necessario superare un secondo esame di Stato, che conferisce allo studente il titolo di giurista plenario ed il cui esito è determinante ai fini della prosecuzione della carriera. Infatti, solo gli esaminati più brillanti potranno svolgere le carriere di magistrato giudicante e requirente. In ogni caso, il superamento dell'esame e la conseguente acquisizione della capacità di essere giudice è richiesta per poter esercitare anche tutte le altre professioni giuridiche pubblico ministero, avvocato, notaio o funzionario pubblico 2 . Questo modello di formazione e la riconosciuta rilevanza pubblicistica delle professioni legali non deve sorprendere, solo che si rifletta sul ruolo esercitato nella nascita degli Stati nazionali europei dai giuristi, a cui si deve quel progressivo affinamento degli strumenti concettuali che hanno condotto alla forma di giustizia attuale, incardinata nell'amministrazione ed organizzazione dello stato 3 . La stessa definitiva affermazione del moderno Stato di diritto in Europa può considerarsi frutto del ruolo politico e sociale assunto da queste categorie. Tale concetto è stato espresso molto efficacemente da Max Weber L'avvocato moderno e la democrazia moderna vanno insieme. D'altra parte avvocati in senso nostro come ceto indipendente esistono ancora una volta solo in Occidente, dal Medioevo, quando essi crebbero a partire dal patrocinio della procedura formalistica germanica sotto l'influsso della razionalizzazione del processo. L'importanza degli avvocati nella politica occidentale dopo l'apparire dei partiti non è certo casuale. L'attività politica tramite partiti significa appunto gestione di interessi .Ma condurre a buon fine una causa per gli interessati è lavoro dell'avvocato addestrato 4 . Si potrebbe, tuttavia, ritenere che il passato, la storia, sia pur gloriosa, degli ordini professionali e delle professioni giuridiche non debbano influenzare le scelte di oggi. È indubbio, infatti, che le professioni ed i mestieri attraversino in questi ultimi anni una fase di profonda e tormentata evoluzione. L'esigenza di un ripensamento del sistema ordinistico delle professioni nasce soprattutto nel diritto comunitario, che tende ad assimilare le professioni liberali, intese come prestazione di servizi, ad un'attività imprenditoriale ed a valutarle, conseguentemente, come fattori di scambio del mercato da assoggettare alla disciplina della concorrenza. Questa concezione concorrenziale delle professioni risulta, evidentemente, non conforme a quella radicata nella tradizione del nostro ordinamento giuridico in cui la professione intellettuale è invece configurata come attività di lavoro indipendente, effettuata in forma autonoma e per il perseguimento di interessi non solo economici. Preso atto di questo, bisognerebbe forse chiedersi se la concorrenza tra professionisti, se questo è realmente il fine che si intende perseguire, sia effettivamente garantita dalla assenza di regole e di ordinamenti particolari. A non convincere è, in realtà, l'assimilazione tout-court del professionista all'operatore economico, tant'é che la specialità della professione esercitata dagli avvocati e dai notai è riconosciuta dalle stesse fonti normative dell'Unione Europea. La Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 2005/36/CE relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali, sottolinea, già nei considerando , che il regime generale di riconoscimento non impedisce che uno Stato membro imponga, a chiunque eserciti una professione nel suo territorio, requisiti specifici motivati dalla applicazione delle norme professionali giustificate dall'interesse pubblico generale. E nella recente risoluzione del Parlamento europeo del 23 marzo 2006, si invita la Commissione a tenere conto del ruolo specifico delle professioni legali in una società governata dallo Stato di diritto dovendosi riconoscere pienamente la funzione cruciale esercitata dalle professioni legali in una società democratica, al fine di garantire il rispetto dei diritti fondamentali, lo stato di diritto e la sicurezza nell'applicazione della legge, sia quando gli avvocati rappresentano e difendono i clienti in tribunale che quando danno parere legale ai loro clienti . Al di là delle considerazioni di ordine sociale e giuridico deve, però, essere riconosciuta una sostanziale contraddittorietà della stessa analisi economica sul tema delle libere professioni ed, in particolare, sull'opportunità di regolamentare l'esercizio delle professioni liberali. Milton Friedman nel 1962, in una sua celebre opera, Efficienza economica e libertà , individuava nella registrazione, nella certificazione e nella licenza i tre strumenti con cui viene ostacolato o, comunque, limitato l'accesso nel mercato dei servizi professionali, accomunandoli in una sostanziale valutazione negativa. Vale la pena di riportare un brano del libro Nelle argomentazioni di solito addotte per promuovere, da parte degli organi competenti, la regolamentazione legislativa delle diverse professioni, la giustificazione fondamentale è sempre quella della necessità di salvaguardare l'interesse pubblico. Tuttavia, la pressione su tali organi affinché promuovano codeste regolamentazioni è raramente esercitata da cittadini che siano stati truffati o in qualche modo danneggiati dai membri delle diverse professioni. Al contrario, la pressione è sempre esercitata proprio dai membri delle categorie professionali interessate . Al di là della radicalità delle posizioni del Premio Nobel sulla questione, alcune riflessioni contenute nella sua opera non sembrano eludibili. Ma la circostanza che, per secoli, l'esercizio delle professioni liberali sia stato sottratto al libero gioco della domanda e dell'offerta dovrebbe far riflettere sulla stessa possibilità di considerare il servizio reso da un avvocato o da un medico alla stregua di un qualsiasi altro bene di consumo. Acquistare un chilo di frutta o una macchina non è, evidentemente, un fenomeno assimilabile alle prestazioni di un medico o all'assistenza legale fornita in un procedimento da un avvocato. Inoltre, nel caso del mercato dei servizi professionali è carente una delle condizioni indispensabili affinché il mercato si possa trovare in una situazione di concorrenza perfetta il possesso delle stesse informazioni dal lato sia della domanda che dell'offerta. Questa situazione, caratteristica del mercato dei servizi professionali, in cui domanda ed offerta non sono, appunto, in possesso delle stesse informazioni, viene indicata, con un termine coniato per la prima volta nel 1970 da George Akerlof, come asimmetria informativa . In particolare, in questi casi, l'asimmetria è determinata dalle conoscenze specialistiche detenute dal professionista, che è in grado di valutare pienamente la qualità e il valore delle prestazioni erogate, a fronte dell'incapacità del consumatore non solo di stimare a priori la capacità del professionista di risolvere il suo problema, ma anche, molto spesso, di valutare a posteriori la reale qualità del servizio ricevuto. In una situazione del genere sono gli stessi economisti a riconoscere l'utilità di forme di regolamentazione poste a tutela degli utenti. Il che vale a dire che lo stesso sistema degli ordini può, almeno in determinate situazioni, contribuire a rendere più efficiente il mercato. Si è sostenuto, in particolare, che un ruolo di maggiore responsabilità degli organismi professionali potrebbe favorire la stessa diffusione dell'informazione. Le ragioni di ciò andrebbero colte nel patrimonio di conoscenze specifiche delle organizzazioni professionali o degli ordini e nei bassi costi che questi organismi dovrebbero affrontare per metterle a disposizione degli utenti. In altri termini, un mercato efficiente delle prestazioni professionali non sembra postulare necessariamente l'assenza degli ordini, anzi in taluni casi sembra imporli o, quanto meno, richiedere l'esistenza di una specifica regolamentazione. Certo una troppo fitta trama di leggi e regolamenti non può favorire il progresso delle professioni liberali e può essere giustificata soltanto considerando il retaggio della storia. Chiedersi se le regole esistenti siano ancora necessarie, se ostacolino o favoriscano la crescita economica e culturale del paese e chi intendano realmente tutelare, rappresenta un momento di riflessione indispensabile per una riforma che non voglia fallire il suo obiettivo. Abbiamo già rilevato il ruolo che le elites professionali, quelle degli iuris periti in particolare, hanno avuto nell'edificazione dello Stato moderno in Occidente e nella sua guida politica. Una società destrutturata in cui il professionista venga senz'altro assimilato all'imprenditore, in cui il professionista non faccia capo ad un ordine od a un'organizzazione professionale è, però, evidentemente una società che rifiuta questo ruolo, che lo nega. Verrebbe quasi da pensare ad un fenomeno riconducibile a quella circolazione delle élites a cui alludeva Pareto nella sua opera, ad un fenomeno, quindi, di avvicendamento di classi al potere. Ma all'orizzonte non si profilano nuove categorie, altre classi dirigenti. Ed allora sorge il dubbio che anche il fenomeno dell'insofferenza di parte della popolazione nei confronti delle categorie professionali possa essere ricondotto ad una reazione contro le forme più tradizionali di gestione dello Stato e della politica, ad una rivolta contro il passato. Un movimento di pensiero compatto, quasi tangibile, che tuttavia non esprime attori e non si versa, a ben vedere, in nessuna delle tradizionali forze politiche. NOTE. 1. Piero Calamandrei, Elogio dei giudici, scritto da un avvocato . 2. Gianluca Famiglietti, Accesso,formazione e valutazione dei magistrati in Germania, Francia e Spagna in Contributo al dibattito sull'ordinamento giudiziario, Giappichelli editore 3. Antonio Mauro, Uno studio sugli ordini professionali 4. Max Weber, La politica come professione.