Appalti e ricorsi, alla Corte di Giustizia i dubbi sulla legittimazione attiva

Palazzo Spada chiede all'Europa se la possibilità di impugnare riconosciuta ad una sola società dell'Ati è compatibile con le direttive

Sarà la Corte di giustizia delle comunità europee a stabilire se il ricorso contro l'aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e servizi possa essere presentato anche da una sola delle società del raggruppamento temporaneo d'imprese che hanno partecipato alla gara. A rimettere la questione nelle mani dei giudici lussemburghesi è stato il Consiglio di Stato con l'ordinanza 6677/06 depositata ieri, 14 novembre e qui leggibile nei documenti correlati . Malgrado davanti al Tar Lombardia fosse stata eccepita l'inammissibilità del ricorso poiché il ricorso era stato proposto da uno solo dei soggetti associati nel costituendo raggruppamento che h a partecipato alla gara d'appalto indetta dall'Azienda ospedaliera Niguarda di Milano per l'effettuazione del servizio di elisoccorso. Palazzo Spada ha chiarito, però, che per la giurisprudenza nazionale non esiste né nella normativa statale in materia di appalti di servizi, di lavori e di forniture né sopratutto in quella comunitaria una preclusione o limitazione alla facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim. Tuttavia, i giudici di piazza Capo di Ferro date le difficoltà interpretative sono stati costretti a chiedere l'intervento della Corte di giustizia. Del resto, i consiglieri di Stato vogliono capire se l'articolo 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un'associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura d'aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto . Ammissibilità o meno del ricorso proposto da una soltanto delle società che costituiscono il raggruppamento temporaneo d'imprese, non ci resta che attendere il responso dei giudici lussemburghesi. cri.cap

Consiglio di Stato - Sezione quinta - ordinanza 21 febbraio-14 novembre 2006, n. 6677 Presidente Santoro - Estensore Corradino Ricorrente Consorzio Elisoccorso San Raffaele Fatto Con sentenza del Tar della Lombardia - Milano, III, n. 4958/2005, veniva accolto il ricorso iscritto al nr. 1367/2005 R.G. proposto dalla Elilombarda Srl nella parte in cui la ricorrente aveva chiesto l'annullamento della nota prot. numero /P/025 del 10 maggio 2005, con cui l'Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca' Granda aveva comunicato l'avvenuta aggiudicazione del servizio di elisoccorso e relativo servizio antincendio al Consorzio Elissoccorso San Raffaele, effettuata con deliberazione del Direttore generale n. 403 del 28/4/2005 della deliberazione stessa dell'aggiudicazione provvisoria, pronunciata nella seduta del 21 aprile 2005 del provvedimento di ammissione alla gara del Consorzio Elisoccorso San Raffaele, con riferimento alle sedute del 21 gennaio 2005 e 8 marzo 2005 dei verbali di gara degli eventuali atti di immissione dell'aggiudicataria nel servizio di elisoccorso della nota prot.numero /05/P/025 del 17/5/2005, con cui l'Azienda Ospedaliera comunica che consentirà alla ricorrente l'accesso ai documenti limitatamente a quelli consentiti dalla controinteressata degli atti presupposti, consequenziali e connessi. Il giudice di prime cure statuiva, altresì, che l'annullamento degli atti travolgeva la successiva stipulazione del contratto tra stazione appaltante e aggiudicataria, facendone venir meno, in via retroattiva, i presupposti legali e determinandone, con effetto caducante, la perdita di efficacia. Stabiliva, inoltre, che la domanda di risarcimento del danno proposta dalla ricorrente trovava ristoro nella nuova opportunità derivante dalla ripetizione della procedura, per la parte dell'appalto che deve ancora essere eseguita. Il rinnovo della gara non poteva invece ristorare il danno per la parte del servizio che aveva già avuto esecuzione per quest'ultima la quantificazione del danno per equivalente restava condizionata all'esito della gara rinnovata, onde verificare se l'impresa ricorrente sarebbe risultata o meno vincitrice. La sentenza è stata appellata dal Consorzio Elisoccorso San Raffaele che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado. La Elilombarda Srl e l'Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca' Granda di Milano si sono costituiti in giudizio per resistere all'appello, proponendo, altresì, gravame incidentale. Alla camera di consiglio del 21 febbraio 2006, il ricorso veniva trattenuto per la decisione cautelare . Diritto Il Collegio ritiene che la questione al centro del contendere meriti di essere sottoposta all'esame della Corte di giustizia delle Comunità europee, tramite rinvio pregiudiziale ai sensi dell'articolo 234 del Trattato istitutivo. Si chiariscono di seguito le ragioni del rinvio. A Ricostruzione della vicenda dedotta in contenzioso. Prima di soffermarsi sui profili giuridici della controversia in oggetto, il Collegio reputa opportuno ripercorrere le vicende in punto di fatto. L'Azienda Ospedaliera Niguarda di Milano, con bando pubblicato in data 30 novembre 2004, ha indetto una gara d'appalto a procedura aperta per l'effettuazione del servizio di elisoccorso, mediante impiego di personale con idonea competenza ed esperienza di volo, e per la fornitura e mantenimento in efficienza di mezzo idoneo corredato di tutte le attrezzature tecniche e sanitarie, con allestimento di una elipiazzola, nonché per le altre prestazioni indicate all'articolo1 del capitolato speciale, con importo a base d'asta di euro 25.900.000. Le offerte sono state presentate dalla Elilombarda Srl, quale capomandataria della costituenda Ati con Helitalia Spa, e dal Consorzio San Raffaele, composto da Elilario Italia Spa e da Air Viaggi San Raffaele Srl. Nella seduta del 21 aprile 2005 il seggio di gara ha proceduto all'aggiudicazione provvisoria in favore del Consorzio San Raffaele. Con deliberazione numero del 28 aprile 2005 il Direttore generale dell'Azienda Ospedaliera ha disposto l'aggiudicazione definitiva. Avverso i predetti atti è insorta la Elilombarda Srl. Si è costituita in giudizio l'Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca' Granda di Milano. Si è altresì costituito in giudizio il Consorzio Elisoccorso San Raffaele, il quale ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del gravame e, gradatamente, il rigetto dello stesso. Nel giudizio di primo grado - che si è concluso con la sentenza gravata in questa sede - era stata eccepita l'inammissibilità del ricorso, per il rilievo che lo stesso era stato proposto da uno solo dei soggetti associati nel costituendo raggruppamento che ha partecipato alla gara, e non dal raggruppamento stesso, unico legittimato ad agire in giudizio - secondo la parte che ha proposto l'eccezione - per la tutela del proprio interesse all'aggiudicazione. Il giudice di prime cure, tuttavia, ha ritenuto l'assunto privo di fondamento, invocando la giurisprudenza di questo Consesso. B La questione della legittimazione attiva delle singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo nella giurisprudenza nazionale b 1 . Merita di essere osservato, innanzitutto, che nella risalente decisione del CdS, Sezione quarta, 335/85, il raggruppamento d'imprese non è stato configurato come un soggetto giuridico, e nemmeno come un centro di imputazione di atti e rapporti giuridici distinto ed autonomo rispetto alle imprese raggruppate. b 2 . In ordine alla rilevante questione della legittimazione attiva intesa come titolarità in astratto della posizione soggettiva di cui si chiede tutela nelle ipotesi di impugnazione di atti di una procedura di selezione del contraente, laddove alla stessa procedura partecipi un'associazione temporanea di imprese, la giurisprudenza dominante del Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente la legittimazione ad impugnare in via autonoma il risultato della gara in capo alle singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo, rilevando che l'impugnazione non fa venir meno il mandato conferito CdS, Sezione quarta, 83/1994 secondo cui Le singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo sono da ritenere legittimate ad impugnare in via autonoma l'aggiudicazione della gara, cui abbiano preso parte nell'ambito di un raggruppamento temporaneo CdS 335/85 , e che è pacifico che ciascuna impresa, già associata o ancora da associare, è titolare di un autonomo interesse legittimo a conseguire l'aggiudicazione. È stato, altresì ribadito CdS, Sezione quarta, 397/02 che la legittimazione deve riconoscersi in capo all'impresa singola facente parte di un'Ati, sia che il raggruppamento risulti già costituito al momento della presentazione dell'offerta, sia che questo debba costituirsi all'esito dell'aggiudicazione cfr. ex multis, CdS, Sezione quinta, 5646/04 idem, 2148/04 idem, 1411/04 idem, 6769/03 CdS, Sezione sesta, 7784/04 CdS, Sezione quarta, 3719/04 idem, 397/02 . Ciò perché il conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile gratuito all'impresa capogruppo, attribuisce al legale rappresentante di quest'ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell'amministrazione e delle imprese terze controinteressate ma non preclude o limita la facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim, mancando una espressa previsione in tal senso nella normativa comunitaria di riferimento ed in quella nazionale di recepimento, in materia di appalti di servizi cfr. articolo 11 D.Lgs 157/95 , di lavori cfr. articolo 11 e 13 legge 109/94 e di forniture cfr. articolo 11 D.Lgs 358/92 . Pertanto ciascuna delle imprese associate avrebbe un interesse legittimo proprio e distinto da quello delle consorelle, tutelabile anche in sede giudiziaria, a che il raggruppamento consegua l'aggiudicazione o comunque venga riammesso alla gara per coltivare una nuova possibilità di aggiudicazione sostanzialmente in tal senso, ex multis CdS, Sezione sesta, 702/99 Sezione quinta, 112/99, Sezione quarta, 528/96 Cons. giust. amm. 192/01 111/01 . Merita, infine, di essere evocata la recente statuizione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 4 ottobre 2005, la quale - nel valorizzare la natura collettiva della partecipazione di tutte le imprese dell'Ati costituenda - ha stabilito che nel caso in cui concorra ad una procedura per l'aggiudicazione di un contratto una Ati non ancora costituita c.d. costituenda , al cospetto della presentazione di una cauzione provvisoria il soggetto garantito non si individua né nell'Ati nel suo complesso in quanto ancora non esiste come tale giuridicamente , né nell'impresa capogruppo designata debbono piuttosto assumersi garantite tutte le imprese associande e future partecipanti all'Ati costituenda che - durante la gara - operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara. Tra questi impegni obblighi garantiti vi è quello gravante sulle future mandanti, in caso di aggiudicazione, di conferire il mandato collettivo all'impresa designata capogruppo, che stipulerà per loro conto il contratto con la Pa. C Il quadro normativo ed interpretativo comunitario e le considerazioni del Collegio. c 1 Esaminato il quadro normativo nazionale ed il relativo corredo giurisprudenziale, merita, a questo punto, di essere evocata la normativa comunitaria concernente la materia de qua. c 2 . L'articolo1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori dispone, tra l'altro, quanto segue 1 Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell'articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono 3 Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l'autorità aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso . L'articolo 2, n. 1, della direttiva 89/665 dispone, tra l'altro, quanto segue 1.Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all'articolo 1 prevedano i poteri che permettano di b annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d'oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione . L'articolo 21 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, stabilisce quanto segue I raggruppamenti di imprenditori sono autorizzati a presentare offerte. La trasformazione di tali raggruppamenti in una forma giuridica determinata non può essere richiesta per la presentazione dell'offerta, ma il raggruppamento prescelto può essere obbligato ad assicurare tale trasformazione quando l'appalto gli è stato aggiudicato . c 3 . La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sezione seconda, con la sentenza 8 settembre 2005, relativa al procedimento C-129/04, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell'articolo 234 CE, proposta alla Corte dal Conseil d'État Belgio con decisione 25 febbraio 2004, nella causa tra Espace Trianon SA, Société wallonne de location-financement SA Sofibail e Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l'emploi FOREM , ha stabilito che l'articolo 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto unicamente dalla totalità dei membri di un'associazione temporanea priva di personalità giuridica - che ha partecipato, in quanto tale, ad una procedura d'aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto - e non da uno solo dei membri della detta associazione a titolo individuale. Lo stesso vale per il caso in cui tutti i membri della detta associazione temporanea agiscano congiuntamente ma l'azione di uno di essi sia dichiarata irricevibile. A parere del Collegio, da tale pronuncia discendono dei precipitati di notevole impatto sulla questione che ci occupa. In particolare, al punto 19 della citata sentenza il Giudice comunitario osserva [ ] che il detto articolo 1, n. 3, riferendosi a chiunque abbia un interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un appalto pubblico, in una situazione quale quella della causa principale, riguarda la persona che, avendo presentato la propria offerta per l'appalto pubblico di cui trattasi, ha dimostrato il suo interesse ad ottenerne l'aggiudicazione e nel successivo punto 20 prosegue Orbene, in tale situazione, è l'associazione temporanea in quanto tale ad aver presentato l'offerta, e non i suoi membri a titolo individuale. Del pari sono i membri di tale associazione che, laddove si fossero visti aggiudicare l'appalto di cui trattasi, avrebbero avuto l'obbligo di sottoscrivere il contratto e di eseguire i lavori . Inoltre, nelle conclusioni dell'Avvocato generale Christine Stix-Hackl presentate il 15 marzo 2005 sono racchiuse delle considerazioni di rilevante interesse per la questione che ci occupa. In particolare, si legge al punto 46 che In base al diritto comunitario, la legittimazione attiva spetta, dunque, a colui che è anche titolare dei diritti sostanziali. Senonché, nel caso dei raggruppamenti di imprenditori, i diritti scaturenti dalle direttive che regolano gli aspetti sostanziali dell'aggiudicazione degli appalti spettano ai raggruppamenti stessi. Infatti, nei confronti dei terzi è il raggruppamento che partecipa alla procedura di aggiudicazione. Ed è ancora soltanto il raggruppamento che può essere, se del caso, il destinatario della decisione relativa all'aggiudicazione . Nei successivi punti 48 - 51 si osserva 48. Per risolvere le questioni pregiudiziali nella prospettiva del diritto comunitario occorre, pertanto, basarsi sul principio secondo il quale la direttiva è volta a dare attuazione ai diritti derivanti dalle direttive che regolano gli aspetti sostanziali dell'aggiudicazione degli appalti. 49. Se si applica tale principio al procedimento principale, ne deriva che la direttiva garantisce la tutela giuridica soltanto degli offerenti, nella specie, quindi, soltanto del raggruppamento di imprenditori. Proprio il procedimento principale ci offre un esempio di quella che è la situazione tipica per i raggruppamenti di imprenditori, quella in cui, cioè, i singoli membri, a causa della loro specializzazione, non sarebbero affatto in grado di eseguire l'appalto nel suo complesso. E si noti che essi non avevano neanche l'intenzione di farlo. 50. Il principio del parallelismo depone, pertanto, piuttosto in senso contrario all'attribuzione, in base alla direttiva, della legittimazione attiva anche ai singoli membri del raggruppamento. 51.Dalla direttiva può, dunque, desumersi soltanto la legittimazione attiva del raggruppamento in quanto tale. Da ciò a sua volta deriva che ai singoli membri di un raggruppamento non spetta, in base al diritto comunitario, alcun diritto di ricorrere in nome proprio avverso la decisione di aggiudicazione . D Ragioni della rilevanza e della serietà della questione pregiudiziale. Come già osservato, la giurisprudenza nazionale sopra evocata si basa sull'assunto secondo cui non sussiste - né nella normativa nazionale in materia di appalti di servizi cfr. articolo 11 D.Lgs 157/95 , di lavori cfr. articolo 11 e 13 legge 109/94 e di forniture cfr. articolo 11 D.Lgs 358/92 , né, soprattutto, in quella comunitaria - una preclusione o limitazione alla facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim. Appare, dunque, necessario rimettere la questione, nei termini che saranno precisati, alla Corte di giustizia delle Comunità Europee. Trattasi, invero, di questione rilevante ai fini del decidere inoltre, la soluzione di essa non appare chiaramente desumibile dalla giurisprudenza comunitaria, né, infine, ad avviso del Collegio remittente, i dubbi prospettati risultano prima facie infondati o irragionevoli. E Formulazione del quesito. Le difficoltà interpretative che, alla luce di quanto sopra dettagliatamente indicato, circondano l'individuazione dell'esatta portata applicativa delle disposizioni richiamate impongono al Collegio - ritenutane la rilevanza e la serietà ai fini della delibazione della presente controversia - di rimettere a codesta Corte di Giustizia, ai sensi dell'articolo 234 già 177 del Trattato, la seguente questione si chiede alla Corte, in particolare Se l'articolo 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un'associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura d'aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto . Pertanto Visto l'articolo 234 del Tr. CE Visto l'articolo 23 dello Statuto della Corte di giustizia delle Comunità europee Visto l'articolo 3 della legge 204/58 Vista la Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni nazionali , diramata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee e pubblicata sulla Guce dell'11 giugno 2005 da tutto quanto esposto consegue la rimessione del giudizio ai giudici comunitari e la sua sospensione fino alla soluzione della questione pregiudiziale. PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, non definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe, ritenutane la rilevanza e la serietà, rimette, ai sensi dell'articolo 234 del Trattato CE, alla Corte di Giustizia delle Comunità europee la questione pregiudiziale indicata in motivazione Se l'articolo 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un'associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura d'aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto . Il Collegio, pertanto, sospende il giudizio in corso e differisce alla definitiva delibazione della controversia ogni statuizione nel merito ed in ordine alle spese di giudizio. Manda alla Segreteria di trasmettere alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, copia della presente ordinanza, degli atti del giudizio, insieme ai testi normativi citati nella presente pronuncia. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. 2 N . RIC. 6 N . RIcomma /06 cdp