La lettura degli emendamenti al decreto 69/2013 approvati dalle Commissioni parlamentari lo scorso 15 luglio suggerisce la necessità di un approfondimento di alcune norme che si vorrebbero inserire nella disciplina della mediazione onde evitare che il Parlamento, chiamato a votare la legge di conversione, approvi norme che presentano qualche dubbio di legittimità e, soprattutto, depotenzino la mediazione civile.
Ed infatti, tra le modifiche proposte dalle Commissioni parlamentari ve ne sono almeno due che presentano elementi di criticità l’obbligo di assistenza obbligatoria degli avvocati in mediazione e la disciplina del procedimento di mediazione ivi compreso l’aspetto delle spese e delle indennità laddove le parti non raggiungano l’accordo al primo incontro di mediazione. Assistenza obbligatoria degli avvocati. Orbene, non v’è dubbio che l’innovazione più significativa e che non lascia dubbi è rappresentata dalla previsione secondo la quale le parti dovranno sempre essere assistite da un avvocato durante tutta la procedura di mediazione. Ed infatti, nel testo degli emendamenti si legge, da un lato, che chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in una materia per la quale la mediazione è condizione di procedibilità è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione assistito dall’avvocato . Dall’altro lato, poi, si legge che al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti dovranno partecipare con l'assistenza dell'avvocato . Peraltro, poiché questa disposizione è prevista come modifica dell’art. 8 d.lgs. 28/2010, recante la disciplina del procedimento di mediazione a prescindere dalla sua origine, legale o volontaria, ne deriva che l’obbligo di assistenza tecnica sarà destinato a operare per tutte le ipotesi di mediazione. Violazione dell’autonomia privata. Senonché quell’obbligo di assistenza tecnica qualificata e, soprattutto, riservata a me sembra stridere apertamente con il principio di autonomia privata che rappresenta il fondamento della mediazione le parti devono essere libere di negoziare e di mediare come meglio credono e di rivolgersi ai consulenti che preferiscono fossero anche soltanto la mamma o il papà o un amico inesperti di questioni di diritto. Ed infatti, il quid proprium della mediazione è rappresentato dall’essere questa un procedimento in cui un terzo particolarmente qualificato aiuta le parti a cercare soluzioni al loro contenzioso, in essere o soltanto potenziale, che soddisfi i loro interessi e che le parti avrebbero potuto teoricamente individuare in modo solitario con una normale trattativa negoziale diretta. Se le parti vorranno un consulente legale il cui consiglio, a mio avviso, è sempre opportuno sia nelle negoziazioni che nelle mediazioni lo cercheranno essendo impensabile ed illegittimo che una norma possa vietare a una parte di essere assista da un avvocato. Qualche contraddizioni sistematiche. Ma v’è di più. Ed infatti, non riesco a comprendere il senso dell’obbligatorietà della presenza di un legale in mediazione. E ciò, specialmente, se confrontiamo la disciplina dell’assistenza tecnica in mediazione con quella nel processo civile e nell’arbitrato. Ebbene, nel processo civile l’assistenza tecnica è pensata in funzione di un più ordinato svolgimento del processo e, quindi, della macchina giudiziaria non già, quindi, principalmente per la migliore tutela dei diritti delle parti pure realizzata . Ed infatti, conferma se ne trova nella circostanza che la disciplina dell’arbitrato che approda ad un lodo avente l’efficacia della sentenza! non prevede l’assistenza tecnica obbligatoria dell’avvocato. Il che, lo ripeto, non significa che la presenza dell’avvocato sia del tutto irrilevante ed infatti, la mancata presenza dell’avvocato potrebbe determinare l’impossibilità per il legislatore di prevedere preclusioni destinate a operare nel processo statale ad esempio in sede di impugnazione del lodo a carico della parte non rappresentata nel processo arbitrale. Ma nella mediazione civile non vi è alcun meccanismo di tipo preclusivo o di decadenza o altrimenti sanzionatorio che precluda la possibilità per la parte di far valere il proprio diritto nella sede giudiziaria che necessita della presenza di un avvocato. Diritto europeo e controversie di consumo. Ed ancora. La presenza obbligatoria dell’avvocato nel procedimento di mediazione porrebbe la disciplina italiana in contrasto con la normativa europea in materia di controversie di consumo e, in particolare, con la disciplina delle ADR relative alle controversie tra professionista e consumatore. Ed infatti, la necessità di rivolgersi a un legale contribuisce a rendere più difficoltosa la scelta del consumatore di volor agire per la tutela di diritti, spesso, di modesto valore economico. I costi della mediazione. Strettamente connesso al tema dell’obbligo di assistenza tecnica degli avvocati dobbiamo affrontare anche il tema dei costi. Ed infatti, le principali obiezioni, da più parti mosse alla disciplina di cui alla versione originaria del d.lgs. 28/2010, possono essere riassunte in questo modo. Da un lato, gravare la parte attivante dell’obbligo di corrispondere l’indennità di mediazione anche quando la parte invitata non si presentava era, giustamente, visto come eccessivo. In questo senso il problema venne superato dal legislatore che limitò l’onere economico della parte alle sole spese di mediazione. Dall’altro lato, la circostanza che la parte invitata, per sapere se la controparte era realmente intenzionata a tentare la mediazione in buona fede oppure per venire a conoscenza di che fosse la mediazione, dovesse accettare l’invito e, quindi, divenire tenuta in solido con l’altra a pagare le indennità dovute contribuiva a disincentivare la comparsa sulla scena della mediazione della parte invitata. In questo senso l’idea del d.l. 69/2013 invero già anticipata da alcuni regolamenti tra i quali il Regolamento uniforme dell’Unioncamere è stata quella di prevedere un primo incontro di programmazione dove parti - consulenti - mediatore avrebbero prima di tutto affrontato il tema della mediabilità della controversia” l’obbligo di corrispondere le indennità sarebbe scattato soltanto dopo la volontà delle parti di proseguire nella mediazione. Diversamente sarebbe state richieste alle parti soltanto le spese di mediazione. Un’idea capace di bilanciare le opposte esigenze, ma, soprattutto, proiettata a favorire quanto più possibile la mediazione. Gratuità della mediazione. Orbene, gli emendamenti tendono, invece, da un lato, a consentire un’interpretazione del ruolo del mediatore durante il primo incontro passiva ed infatti, si legge che il mediatore, dopo aver chiarito alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento . Se questa fosse l’interpreazione che dovesse prendere piede, però, non sarebbe una disposizione pro mediazione dal momento che richiama alla mente quell’esperienze in cui si consentiva talvolta anche al solo avvocato di limitarsi a riferire che non c’è spazio per la mediazione . Viceversa la formulazione del decreto legge consente un’interpretazione secondo la quale parti-avvocati e mediatore devono discutere della medi abilità della controversia nel merito pena l’impossibilità di redigere verbale negativo. E’ inutile costruire un procedimento di mediazione obbligatoria in cui si consente alle parti di dire subito senza alcun confronto non c’è spazio per la mediazione . Concorrenza tra organismi. Dall’altro lato, quegli stessi emendamenti, affermano che nel caso di mancato accordo all'esito del primo incontro nessun compenso è dovuto per l'organismo di mediazione . Senonché, ancora una volta l’espressione si presta a equivoci. Ed infatti, laddove l’espressione voglia escludere l’indennità di mediazione, la scelta potrebbe anche trovare spiegazione in una esigenza promozionale. Viceversa, laddove l’espressione volesse escludere anche l’obbligo di corrispondere le spese di mediazione magari determinate a forfait sarebbe illegittima perché darebbe luogo a un sacrificio gravoso per gli organismi di mediazione e si porrebbe in contrasto con le regole di concorrenza perché favorirebbe tutti quegli organismi di mediazione che possono contare su forme di finanziamento pubblico con ulteriori possibili conseguenze in tema di finanza pubblica . Ma la circostanza davvero più singolare sarebbe quella che il procedimento di mediazione sarebbe gratuito ovvero al limite poco oneroso in virtù dell’obbligo di rifondere le spese , ma la parte dovrebbe sopportare il costo dell’avvocato obbligatoriamente previsto per legge e le spese legali della futura lite dovranno conteggiare anche le spese del legale di controparte in mediazione! Spero, quindi, che il Parlamento voglia eliminare la previsione dell’obbligatorietà dell’assistenza dell’avvocato in mediazione che rappresenta un fuor d’opera. Diversamente - e a scanso di equivoci - ben farebbe il Parlamento a votare qualsiasi emendamento volto a favorire e incentivare quanto più possibile il ruolo dell’avvocato in mediazione che deve essere retribuito né più né meno degli organismi di mediazione nonché a rafforzare gli incentivi economici per le parti che raggiungono un accordo di mediazione.