Con il decreto del Fare, di prossima pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, il Governo Letta è intervenuto sulle crescenti forme di abuso della procedura prenotativa disciplinata dall’articolo 161, commi da sesto a decimo, l. fall. cd. “preconcordato” o “concordato in bianco” o “concordato con riserva” , conferendo al Tribunale maggiori poteri di controllo e di intervento.
Le modifiche sono contenute nel Capo VI Disposizioni in materia di concordato preventivo che contiene, per il momento vedremo poi che cosa accadrà lungo l’iter di conversione in legge , il solo articolo 77. Tale norma modifica i commi sesto, settimo ed ottavo dell’articolo 161, da un lato ampliando il novero dei documenti che il debitore deve produrre subito ed estendendo poi gli obblighi informativi cui egli è tenuto dall’altro conferendo al Tribunale la facoltà di nominare in via anticipata un commissario giudiziale quale organo di supporto alla vigilanza, di sanzionare con l’improcedibilità ed eventualmente con il fallimento alcune ipotesi di abuso del preconcordato, e di abbreviare il termine già concesso al debitore quando l’attività da lui compiuta si riveli manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano. Mancando una qualunque indicazione normativa di carattere intertemporale, è ragionevole reputare che le norme in oggetto siano - in linea di principio - di immediata applicazione a partire dalla pubblicazione del D.L., anche con riferimento ai procedimenti di preconcordato già pendenti, salva verifica di compatibilità da compiere in relazione a quelle disposizioni che possono considerarsi inattuabili in quanto afferenti al momento stesso - già decorso - di presentazione della domanda. Ecco nel dettaglio le nuove disposizioni. Necessario produrre subito anche l’elenco nominativo dei creditori. D’ora in poi, quando l’imprenditore depositerà un ricorso prenotativo, dovrà allegare ad esso non solo i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, ma anche l’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti. In tal modo si amplia il corredo documentale da produrre subito, restringendosi in pari misura l’oggetto della riserva di successiva produzione, che prima si estendeva, appunto, anche ai documenti indicati nel comma 2, lettera b , dell’articolo 161, e dunque anche all’elenco dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti. È tuttavia da segnalare che la riserva andrà poi sciolta riproducendo comunque un elenco dei creditori, questa volta completo di tutte le indicazioni del comma 2, lettera b , poiché tale disposizione richiede che l’elenco indichi non solo i creditori e i rispettivi crediti, ma anche le cause di prelazione, laddove non si richiede invece che queste ultime siano indicate subito con l’elenco da produrre ora con la domanda prenotativa. L’obbligo di depositare l’elenco dei creditori va naturalmente assolto a pena d’inammissibilità della domanda, trattandosi di requisito in difetto del quale non si verifica una semplice ipotesi di irregolarità, ma di nullità della stessa, come del resto si desume dal tenore dell’articolo 162, comma 2, che considera come ragione d’inammissibilità della domanda di concordato preventivo anche il difetto di uno qualunque dei presupposti di cui all’articolo 161 l. fall. . Possibile la nomina di un commissario giudiziale. Emanando il decreto con cui assegna al ricorrente un termine per il deposito della proposta, del piano e dell’ulteriore documentazione di cui ai commi secondo e terzo , il Tribunale potrà subito nominare un commissario giudiziale. Si applica, soggiunge la norma, l’articolo 170, comma 2, e dunque il ricorrente, giusta quando dispone tale norma, dovrà tenere a disposizione del giudice delegato e del commissario giudiziale i libri contabili. Naturalmente il commissario giudiziale, stante il non equivoco richiamo all’articolo 163, secondo comma, numero 3, è proprio il commissario giudiziale che viene nominato nel concordato preventivo, e non è un semplice C.T.U Si tratta dunque di una nomina del commissario giudiziale effettuata in via anticipata. Egli, di conseguenza, può essere scelto solo tra i soggetti idonei a svolgere la funzione di curatore ex articolo 28 l. fall., è soggetto all’obbligo di tempestiva accettazione dell’incarico ex articolo 29 l. fall. ed assolve le sue funzioni in qualità di pubblico ufficiale ex articolo 165 l. fall. con la correlata applicazione degli articolo 36, 37, 38 e 39 l. fall., quanto a reclamabilità dei suoi atti, soggezione a revoca, responsabilità e criteri di calcolo del compenso . Anche l’applicazione di tale disposizione alle procedure già in corso non è sicura. Obblighi e poteri del commissario giudiziale. Quando il commissario giudiziale venga nominato, dovrà assolvere non solo - si suppone - agli obblighi di vigilanza previsti in via generale ed ordinaria dal primo comma dell’articolo 167 l. fall. in relazione all’amministrazione dei beni da parte del debitore obblighi di vigilanza che si esprimeranno poi, più in particolare, anche nella vigilanza ai fini della predisposizione della proposta definitiva, come previsto ora dal modificato ottavo comma , ma anche ad un nuovo specifico obbligo se accerta che il debitore ha posto in essere una delle condotte previste dall’articolo 173 l. fall., ossia atti di frode o atti soggetti ad autorizzazione e non autorizzati, deve riferirne immediatamente al tribunale che, nelle forme del procedimento prefallimentare di cui all’articolo 15 l. fall., verificata l’effettiva sussistenza delle condotte censurate, potrà, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articolo 1 e 5 l. fall., dichiarare il fallimento del debitore con sentenza contestuale reclamabile a norma dell’articolo 18 l. fall. . In tal modo la nuova disposizione normativizza un’interpretazione giurisprudenziale ormai già assai diffusa, che ha considerato possibile dichiarare inammissibile o improcedibile la domanda in forza dell’applicazione analogica dell’articolo 173 l. fall. o dei principi generali in tema di abuso del diritto. In presenza di atti fraudolenti o non autorizzati, l’applicazione dell’articolo 173 è stata più volte considerata non immediata e diretta, ma di carattere indiretto, ossia analogico, perché l’articolo 173 prevede la revoca o la sopravvenuta inammissibilità di un concordato già ammesso, ipotesi evidentemente non ricorrente in caso di preconcordato. Gli atti soggetti ad autorizzazione e non autorizzati che possono determinare la declaratoria di improcedibilità della domanda e l’eventuale conseguente fallimento non sono soltanto quelli di cui all’articolo 167, richiamato nell’ultimo comma dell’articolo 173, sia perché l’articolo 167 contempla solo atti di straordinaria amministrazione soggetti ad autorizzazione del giudice delegato, figura che, come già detto, manca del tutto nel preconcordato sia perché in tale ultimo procedimento sono soggetti ad autorizzazione del Tribunale anche atti speciali non necessariamente riconducibili all’articolo 167, siano essi da considerare o meno - quoad naturam - quali atti di straordinaria amministrazione si tratta dei pagamenti di crediti anteriori per prestazioni essenziali e dei finanziamenti interinali ex articolo 182-quinquies l. fall., nonché dello scioglimento o sospensione dei contratti pendenti ex articolo 169-bis l. fall. , atti che, dunque, potranno, se a loro volta compiuti in difetto di autorizzazione, dar luogo alla sanzione di improcedibilità in applicazione estensiva dell’articolo 167, come richiamato dall’articolo 173, a sua volta evocato dal nuovo sesto comma dell’articolo 161. Il parere e l’audizione del commissario giudiziale. In via consequenziale il Tribunale d’ora in poi non solo potrà assumere, quando è chiamato a pronunciarsi su richieste di autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione, “sommarie informazioni”, ma “dovrà” in tal caso anche acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. L’acquisizione del parere del commissario giudiziale, dunque, sempre che questi sia stato nominato, è obbligatoria, anche se il parere - ovviamente - non è vincolante. Quanto alla speciale ipotesi di audizione, quella in cui l’attività compiuta dal debitore si riveli manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, essa va correlata alla previsione secondo cui il Tribunale, con il decreto di assegnazione del termine, “dovrà” d’ora innanzi sempre disporre gli obblighi informativi periodici mentre prima la norma non era formulata espressamente nel senso della doverosità , non solo relativamente alla gestione finanziaria dell'impresa anche se non sono stati indicati nemmeno ora i criteri con cui va esposta , ma anche riguardo all’attività compiuta dal debitore ai fini della predisposizione della proposta e del piano. Il debitore dovrà assolvere tali obblighi con periodicità almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale, se nominato, sino alla scadenza del termine fissato. Ebbene, quando l’attività compiuta dal debitore si riveli manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il che potrà emergere non solo su espressa denuncia del commissario giudiziale, ma - tenuto conto che costui non sempre verrà nominato - anche dal tenore delle informazioni fornite dallo stesso debitore o acquisite aliunde, il tribunale, anche d’ufficio, sentito il debitore per evidenti necessità di rispetto del contraddittorio e il commissario giudiziale, se nominato, procederà ad abbreviare il termine già fissato. La nuova disposizione soggiunge, ancora una volta con un periodare apparentemente slegato dal contesto cui fa seguito, che il tribunale può in ogni momento sentire i creditori. Infine, il decreto del “Fare” ha previsto che il debitore, con periodicità che, questa volta, è stata prevista come mensile in via predeterminata, depositi una situazione finanziaria dell’impresa tale situazione deve essere pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere entro il giorno successivo al deposito. La nuova norma conferma anche la sanzione già anteriormente prevista, secondo cui, in caso di violazione di uno qualunque degli obblighi informativi da parte del debitore, il Tribunale può convocarlo in camera di consiglio e dichiarare l’improcedibilità della domanda. Qui il focus di Filippo Lamanna – Il decreto del Fare e le nuove misure di controllo contro l’abuso del preconcordato Per saperne di più via a www.ilfallimentarista.it