Pubblico impiego, trasferimento a domanda e d'ufficio: non è l'istanza del dipendente a fare la differenza

di Teodoro Elisino

di Teodoro Elisino Non è sufficiente la mera presentazione di una domanda del pubblico dipendente affinché l'assegnazione ad una nuova sede di servizio possa essere sicuramente qualificata come trasferimento a domanda, dovendosi verificare quale interesse sia stato perseguito immediatamente e prioritariamente e dovendo, altresì, tenersi conto anche delle funzioni che effettivamente il pubblico dipendente è chiamato a svolgere nella nuova sede, in quanto se il trasferimento è preordinato anche ad un effettivo mutamento delle funzioni concretamente espletate, può fondatamente ritenersi che si sia in presenza di un trasferimento d'ufficio. È quanto deciso dalla quarta sezione del Consiglio di Stato in sede con la decisione 5314/06 depositata lo scorso 12 settembre e qui leggibile nei documento correlati . Non è la prima volta, né sarà certamente l'ultima, che la giustizia amministrativa è chiamata a stabilire, volta per volta, l'esatta natura di un trasferimento di un pubblico dipendente, se cioè si è presenza di un trasferimento d'ufficio oppure a domanda. L'importanza della diversa qualificazione giuridica tra i due tipi di trasferimenti rileva principalmente ai fini della corresponsione dell'indennità di cui alla legge 100/87 - Norme relative al trattamento economico di trasferimento del personale militare - che all'articolo 1, comma 1, espressamente dispone a decorrere dal 1 gennaio 1987, al personale delle Forze armate, dell'Arma dei carabinieri e della Guardia di Finanza, trasferito d'autorità prima di aver trascorso quattro anni di permanenza nella sede, spetta il trattamento economico previsto dall'articolo 13 della legge 97/1979, come sostituito dall'articolo 6 della legge 27/1981 . La citata legge del 1997 - Norme sullo stato giuridico dei magistrati e sul trattamento economico dei magistrati ordinari e amministrativi, dei magistrati della giustizia militare e degli avvocati dello Stato -, nel predetto articolo 13 disciplina l'indennità di missione. Tale indennità, negata dall'amministrazione di appartenenza, era stata riconosciuta dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia - sede di Bari - con la sentenza n. 4418 del 4 dicembre 2003, ad un maresciallo dell'Arma dei Carabinieri, trasferito dal Nas Cc, Nucleo di Parma, alla Sezione di polizia giudiziaria della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Foggia. Per i giudici pugliesi, la domanda dell'interessato di assegnazione alle Sezioni di polizia giudiziaria non era idonea a trasformare l'assegnazione in argomento in un trasferimento a domanda, ma doveva essere considerata come una mera dichiarazione di disponibilità o assenso alla nuova sistemazione. Per il ministero della Difesa, invece, l'indennità non spettava in quanto l'assegnazione del ricorrente alla Sezione di polizia giudiziaria era avvenuta su espressa richiesta dell'interessato, nell'ambito di una procedura latu sensu concorsuale contemplata dagli articoli 7 e 8 del D.Lgs 271/89 e, di conseguenza, si era in presenza di un vero e proprio trasferimento a domanda. Per questi motivi, quindi, l'amministrazione della difesa ricorre in appello. Il collegio di Palazzo Spada osserva preliminarmente che la distinzione fra i trasferimenti d'autorità o d'ufficio ed i trasferimenti a domanda trova fondamento nella diversa rilevanza che in essi assumono i contrapposti interessi in gioco, quello dell'amministrazione, diretto ad assicurare il regolare ed ordinato funzionamento degli uffici pubblici, e quello del dipendente, volto al più diretto soddisfacimento delle proprie esigenze personali e familiari, interessi che devono entrambi trovare la giusta composizione nel rispetto dei principi fissati dall'articolo 97 della Costituzione 1. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge,in modo che siano assicurati il buono andamento e l'imparzialità dell'amministrazione 2 [ ] 3 [ ] . Mentre i trasferimenti d'ufficio - è detto ancora in motivazione - perseguono in via immediata ed esclusiva l'interesse specifico dell'amministrazione alla funzionalità dell'ufficio, al quale è completamente subordinata la posizione del pubblico dipendente, le aspirazioni del quale possono essere tenute presente eventualmente nei limiti delle preferenze da lui espresse circa la sede di servizio, nei trasferimenti a domanda risulta prevalente il perseguimento del soddisfacimento delle necessità personali e familiari del ricorrente, rispetto alle quali l'interesse pubblico funziona esclusivamente come limite esterno di compatibilità, dovendo in ogni caso essere sempre assicurato il rispetto dei principi dell'articolo 97 della Costituzione. Per il collegio romano non è, pertanto, sufficiente la mera presentazione di una domanda del pubblico dipendente affinché l'assegnazione ad una nuova sede di servizio possa essere sicuramente qualificata come trasferimento a domanda, dovendosi verificare quale interesse sia stato perseguito immediatamente e prioritariamente. Quelli sopra enunciati sono, per il Consiglio di Stato, principi generali da tenere sempre in considerazione ai fini di una giusta qualificazione di un trasferimento a domanda o d'ufficio. Relativamente allo specifico caso in esame, e, quindi, all'assegnazione di personale alle Sezioni di Polizia giudiziaria, oltre ai principi sopra esposti, per i giudici di Palazzo Spada si dovrà tener conto altresì del D.Lgs 271/89 - Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale - che all'articolo 5 e seguenti regolamenta la composizione della Sezioni di polizia giudiziaria, fissandosi anche le norme per l'individuazione degli organici e la copertura dei posti vacanti. In particolare - si evidenzia in sentenza - ai sensi del comma 2 dell'articolo 7 è previsto che l'amministrazione interessata debba pubblicare, senza ritardo, sul proprio bollettino l'elenco delle vacanze organiche gli interessati, quindi, ai sensi del comma 1 del successivo articolo 8, possono presentare domanda, indicando eventualmente tre sedi di preferenza. Il comma 3 del richiamato articolo 8 precisa, inoltre, che quando mancano le domande ovvero queste sono in numero inferiore al triplo delle vacanze, ciascuna amministrazione indica al procuratore generale del distretto, in cui si sono verificate le vacanze stesse, coloro che possono essere presi in considerazione ai fini dell'assegnazione alle sezioni sino a raggiungere, tenendo conto anche delle eventuali domande, un numero triplo a quello delle vacanze. Per i giudici amministrativi, dalla lettura delle norme sopra riferite si desume che l'assegnazione del personale alle Sezioni di polizia giudiziaria è finalizzata, in modo diretto, immediato ed esclusivo, ad assicurare la funzionalità di queste strutture, che, ai sensi dell'articolo 56 del Cpp, svolgono la propria attività, di prevenzione e repressione, alle dirette dipendenze e sotto la direzione dell'autorità giudiziaria. L'ufficialità di tale assegnazione - è detto in motivazione - trova conferma nella previsione che, nel caso di mancanza di domande per i posti di organico vacanti nelle sezioni di polizia giudiziaria, ovvero quando queste siano inferiori al triplo delle vacanze stesse, l'amministrazione provvede direttamente ed autoritativamente ad indicare al procuratore generale il personale di polizia giudiziaria che può essere assegnato ai posti vacanti. Ne consegue che le domande eventualmente proposte dagli interessati per l'assegnazione ai posti vacanti delle sezioni di polizia giudiziaria sono, dal punto di vista giuridico, niente altro che delle dichiarazioni di disponibilità o di assenso preventivo all'eventuale trasferimento, il quale non solo è disposto per l'esclusiva realizzazione degli interessi pubblici, per quanto è evidentemente subordinato al gradimento del competente procuratore generale della Repubblica. In questi casi, quindi, non possono avere rilevanza le esigenze personali e familiari dell'interessato che, al contrario, connotano notoriamente la fattispecie del trasferimento a domanda. Non vi è, dunque, alcun nesso di causalità necessaria, diretto ed immediato, tra la domanda formulata dal ricorrente e il trasferimento disposto dall'amministrazione. È il caso, tuttavia, di osservare, così come evidenziato in sentenza, che con la legge 350/03 - Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato legge finanziaria 2004 - all'articolo 3, comma 74, è stabilito che l'articolo 8 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 271/89, si interpreta nel senso che la domanda prodotta dagli ufficiali e dagli agenti di polizia giudiziaria della Polizia di Stato, dell'Arma dei carabinieri e del Corpo della guardia di finanza è da considerare, ai fini dell'applicazione della legge 100/87, come domanda di trasferimento di sede . Tuttavia - sottolinea il collegio -, la predetta disposizione, pur avendo natura interpretativa, non può riguardare i fatti precedenti la sua entrata in vigore quali sono quelli per cui è causa , dovendo essere applicata in senso conforme al dettato costituzionale infatti, deve essere ricordato che a affinché una norma interpretativa ed efficacia retroattiva, possa essere considerata costituzionalmente legittima, è necessario che la stessa si limiti a chiarire la portata applicativa di una disposizione precedente, che non integri il precetto di quest'ultima e, infine, che non adotti un'opzione ermeneutica non desumibili dall'ordinaria esegesi della stessa CdS, sezione V, 3612/02 b l'efficacia retroattiva della legge di interpretazione autentica è soggetta al limite del rispetto del principio dell'affidamento dei consociati nella certezza dell'ordinamento giuridico, con la conseguenza dell'illegittimità costituzionale di una disposizione interpretativa che indichi una soluzione ermeneutica non prevedibile rispetto a quella affermatasi nella prassi Corte costituzionale 525/00 .

Consiglio di Stato - Sezione quarta - decisione 13 dicembre 2005-12 settembre 2006, n. 5314 Presidente Venturini - Estensore Rulli Ricorrente ministero della Difesa Fatto Con la sentenza n. 4418 del 4 dicembre 2003 il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari accogliendo il ricorso proposto dal signor Andrea Guidone, maresciallo ordinario dell'Arma dei Carabinieri, trasferito dal N.A.S. C.C., Nucleo di Parma, alla Sezione di polizia giudiziaria della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Foggia, ha dichiarato il suo diritto a percepire l'indennità di cui alla legge 10 marzo 1987 n. 100, negatogli dall'amministrazione in sede amministrativa. Secondo il Tribunale, benché il ricorrente avesse espressamente formulato domanda di assegnazione alle sezioni di polizia giudiziaria, essa doveva essere considerata come una mera dichiarazione di disponibilità o assenso alla nuova sistemazione e non idonea, quindi, a trasformare l'assegnazione in argomento in un trasferimento a domanda. Avverso tale sentenza ha proposto appello il ministero delle Finanze con atto notificato in data 29 aprile 2004, sostenendone l'erroneità, sul rilievo che l'assegnazione dell'originario ricorrente alla Sezione di polizia giudiziaria della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Foggia era avvenuta esclusivamente sulla base di un'apposita istanza dell'interessato, nell'ambito della procedura latu sensu concorsuale prevista dagli articoli 7 e 8 del D.Lgs 271/89, così che si era in presenza di un trasferimento a domanda, per il quale non spettava la indennità richiesta. L'appellato si è costituito in giudizio, deducendo l'infondatezza dell'appello di cui ha chiesto il rigetto. Alla pubblica udienza del 13 dicembre 2005, su richiesta dell'avvocato dello stato, la controversia è stata spedita in decisione. Diritto 1. L'appello è infondato e deve essere respinto, non potendo essere condivise le tesi argomentative svolte dall'Amministrazione nell'atto di appello a sostegno del richiesto annullamento. 2. La questione controversa concerne la spettanza al ricorrente, sottufficiale dell'Arma dei Carabinieri, assegnato a seguito di trasferimento alla Sezione di Polizia Giudiziaria della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Foggia, della indennità prevista dalla legge 100/87, e comporta la qualificazione giuridica del predetto trasferimento, a domanda come sostenuto dall'Amministrazione appellante ovvero d'ufficio come eccepito dall'interessato e riconosciuto dai primi giudici . La Sezione, decidendo analoghe controversie, ha ritenuto che nel caso di specie si è in presenza di un trasferimento d'ufficio, non essendo sufficiente, ai fini della sua diversa configurazione giuridica, la dichiarazione di disponibilità al movimento da parte dell'interessato da tali conclusioni, che sono sufficientemente consolidate 5174/01 6279/00 4734/00, 2990/05 , non vi è motivo di discostarsi. In particolare, è stato osservato che la distinzione fra i trasferimenti d'autorità o d'ufficio ed i trasferimenti a domanda trova fondamento nella diversa rilevanza che in essi assumono i contrapposti interessi in gioco, quello dell'amministrazione, diretto ad assicurare il regolare ed ordinato funzionamento degli uffici pubblici, e quello del dipendente, volto al più diretto soddisfacimento delle proprie esigenze personali e familiari, interessi che devono entrambi trovare la giusta composizione nel rispetto dei principi costituzioni fissati dall'articolo 97 della Costituzione. Mentre i trasferimenti d'ufficio perseguono in via immediata ed esclusiva l'interesse specifico dell'Amministrazione alla funzionalità dell'ufficio, al quale è completamente subordinata la posizione del pubblico dipendente, le aspirazioni del quale possono essere tenute presente eventualmente nei limiti delle preferenze da lui espresse circa la sede di servizio, nei trasferimenti a domanda risulta prevalente il perseguimento del soddisfacimento delle necessità personali e familiari del ricorrente, rispetto alle quali l'interesse pubblico funziona esclusivamente come limite esterno di compatibilità, dovendo in ogni caso essere sempre assicurato il rispetto dei principi dell'articolo 97 della Costituzione. Non è, pertanto, sufficiente la mera presentazione di una domanda del pubblico dipendente affinché l'assegnazione ad una nuova sede di servizio possa essere sicuramente qualificata come trasferimento a domanda, dovendosi verificare quale interesse sia stato perseguito immediatamente e prioritariamente e dovendo, altresì, tenersi conto anche delle funzioni che effettivamente il pubblico dipendente è chiamato a svolgere nella nuova sede, in quanto se il trasferimento è preordinato anche ad un effettivo mutamento delle funzioni concretamente espletate, può fondatamente ritenersi che si sia in presenza di un trasferimento d'ufficio. Alla stregua di tali principi correttamente il giudice di primo grado ha qualificato come trasferimento d'ufficio quello che ha interessato il maresciallo Invidia. Giova rilevare al riguardo che con D.Lgs 271/89 sono state dettate norme di attuazione, coordinamento e transitorie del nuovo codice di procedura penale e agli articoli 5 e seguenti è stata espressamente regolamentata la composizione della sezioni di polizia giudiziaria, fissandosi anche le norme per l'individuazione degli organici e la copertura dei posti vacanti. In particolare, ai sensi del comma 2 dell'articolo 7 è previsto che l'Amministrazione interessata debba pubblicare, senza ritardo, sul proprio bollettino l'elenco delle vacanze organiche gli interessati, quindi, ai sensi del primo comma del successivo articolo 8, possono presentare domanda, indicando eventualmente tre sedi di preferenza. Il comma 3 del richiamato articolo 8 precisa, inoltre, che quando mancano le domande ovvero queste sono in numero inferiore al triplo delle vacanze, ciascuna amministrazione indica al procuratore generale del distretto, in cui si sono verificate le vacanze stesse, coloro che possono essere presi in considerazione ai fini dell'assegnazione alle sezioni sino a raggiungere, tenendo conto anche delle eventuali domande, un numero triplo a quello delle vacanze. Dal quadro normativo così delineato emerge che l'assegnazione del personale alle Sezioni di polizia giudiziaria è finalizzata, in modo diretto, immediato ed esclusivo, ad assicurare la funzionalità di queste strutture, che, ai sensi dell'articolo 56 del Cpp, svolgono la propria attività, di prevenzione e repressione, alle dirette dipendenze e sotto la direzione dell'autorità giudiziaria. L'ufficialità di tale assegnazione trova conferma nella previsione che, nel caso di mancanza di domande per i posti di organico vacanti nelle sezioni di polizia giudiziaria, ovvero quando queste siano inferiori al triplo delle vacanze stesse, l'Amministrazione provvede direttamente ed autoritativamente ad indicare al procuratore generale il personale di polizia giudiziaria che può essere assegnato ai posti vacanti. Le domande eventualmente proposte dagli interessati per l'assegnazione ai posti vacanti delle sezioni di polizia giudiziaria sono, dal punto di vista giuridico, niente altro che delle dichiarazioni di disponibilità o di assenso preventivo all'eventuale trasferimento, il quale non solo è disposto per l'esclusiva realizzazione degli interessi pubblici, per quanto è evidentemente subordinato al gradimento del competente procuratore generale della Repubblica. Ciò esclude che abbiano potuto avere rilevanza le esigenze personali e familiari dell'interessato che, al contrario, connotano notoriamente la fattispecie del trasferimento a domanda. Non vi è quindi alcun nesso di causalità necessaria, diretto ed immediato, tra la domanda formulata dal ricorrente e il trasferimento disposto dall'Amministrazione. 3. Per completezza la Sezione deve ancora aggiungere che la disposizione contenuta nell'articolo 3, comma 74, della legge 350/03, secondo cui la disponibilità manifestata dagli interessati per essere assegnati alle Sezioni di polizia giudiziaria presso le Procure della Repubblica deve essere considerata come domanda di trasferimento, precludendo così il riconoscimento del diritto alla liquidazione dell'indennità di trasferimento di cui alla legge 100/87 , benché abbia natura interpretativa, non può riguardare i fatti precedenti la sua entrata in vigore quali sono quelli per cui è causa , dovendo essere applicata in senso conforme al dettato costituzionale infatti, deve essere ricordato che a affinché una norma interpretativa ed efficacia retroattiva, possa essere considerata costituzionalmente legittima, è necessario che la stessa si limiti a chiarire la portata applicativa di una disposizione precedente, che non integri il precetto di quest'ultima e, infine, che non adotti un'opzione ermeneutica non desumibili dall'ordinaria esegesi della stessa CdS, Sezione quinta, 3612/02 b l'efficacia retroattiva della legge di interpretazione autentica è soggetta al limite del rispetto del principio dell'affidamento dei consociati nella certezza dell'ordinamento giuridico, con la conseguenza dell'illegittimità costituzionale di una disposizione interpretativa che indichi una soluzione ermeneutica non prevedibile rispetto a quella affermatasi nella prassi Corte costituzionale 525/00 . In senso conforme a tale avviso la Sezione si è già espressa con la decisione 872/05. 4. In conclusione l'appello proposto dall'Amministrazione va respinto. Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente le spese di giudizio. PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quarta, definitivamente pronunciando, respinge l'appello in epigrafe e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata. Dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.