Espulsioni, il giudice di pace non disapplica: una decisione a sorpresa passa... il cerino alla giustizia amministrativa

di Francesco Antonio Genovese

di Francesco Antonio Genovese* Un vero e proprio inatteso revirement delle Sezioni unite della Corte di cassazione, quello espresso nelle sentenze 22217/06 e 22221/06, aventi la medesima motivazione, sia pure riferita a due casi in parte diversi le sentenza sono leggibili tra i documenti allegati . La questione che formava oggetto dell'esame della Corte, chiamata a pronunciarsi su un preteso contrasto di giurisprudenza, era quella dell'esistenza e della portata del potere di disapplicazione incidentale degli atti amministrativi presupposti dal provvedimento di espulsione adottato dal prefetto. ORIENTAMENTO CONSOLIDATO MA NON TROPPO Il contrasto, in realtà, non era nemmeno ipotizzabile visto che le due sentenze, nella motivazione standard adottata, concludono affermando che merita di essere ribadito il consolidato orientamento della giurisprudenza, secondo cui . Se esiste un orientamento consolidato non c'è materia di contrasto interpretativo. Piuttosto sarebbe stato meglio affermare che, avendo quell'orientamento subito più d'una critica, in sede dottrinale ma anche nell'autorevole sede della giurisprudenza costituzionale, era necessario passare ad un riesame di quell'interpretazione consolidata per vedere se reggesse o meno alle critiche avanzate da più parti. E, in effetti, tra l'invio della questione alle Sezioni unite e la decisione che si commenta, era scappata una pronuncia delle stesse Sezioni unite ma resa in sede di regolamento di giurisdizione con la quale si era proprio rovesciato quell'orientamento che si assume consolidato. Intendiamo riferirci alla sentenza 20125/05, resa in tema di disciplina dell'immigrazione, dalle stesse Sezioni unite. Con tale arresto le Sezioni unite avevano stabilito che il giudice ordinario, investito del ricorso avverso il decreto prefettizio di espulsione emesso a seguito del rigetto dell'istanza di legalizzazione di lavoro irregolare, di cui al Dl 195/02, convertito nella legge 222/02, potesse verificare, in via incidentale, la legittimità del provvedimento di diniego ai fini dell'eventuale annullamento del decreto impugnato. Per un verso, infatti, spetta al giudice ordinario conoscere della controversia avente ad oggetto un provvedimento vincolato, quale è il decreto di espulsione emesso nella fattispecie dal prefetto per altro verso, ben può il giudice adito, chiamato a pronunciarsi su ricorso proposto avverso un atto amministrativo che investa diritti soggettivi, sindacare in via incidentale l'atto che costituisca presupposto dell'atto impugnato, senza che ciò comporti il superamento dei limiti della sua giurisdizione fattispecie relativa ad annullamento di decreto prefettizio di espulsione a fronte della riscontrata carenza probatoria in ordine alla regolare comunicazione dell'invito a comparire presso la prefettura nell'ambito della procedura di regolarizzazione . RISPOSTA NEGATIVA, DISTINGUO NON PERSUASIVO I ricorsi portati alla cognizione della Corte avevano ad oggetto due diverse vicende, accomunate dal focus sull'esercizio del potere incidentale di disapplicazione, da parte del giudice chiamato a verificare la legittimità dell'espulsione. Nel primo giudizio sentenza 22217/06 , il giudice di pace, investito del controllo dell'espulsione, era stato chiamato a sindacare i provvedimenti presupposto di rigetto dell'istanza di regolarizzazione e di revoca del permesso di soggiorno, già impugnati davanti al giudice amministrativo nel secondo sentenza 22221/06 , il giudice, sempre in tema di espulsione, era investito anche del rigetto della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno scaduto senza che tale rigetto fosse stato impugnato, a quanto sembra di capire dalla laconica premessa in fatto della sentenza . La Corte, senza entrare nel merito delle due diverse condizioni giuridiche dello straniero ricorrente cosa è il diniego di regolarizzazione cosa è il rigetto della proroga di un permesso di soggiorno che, com'è logico, dev'essere stato - a suo tempo - concesso ha unificato le due decisioni nell'esame della possibilità del sindacato incidentale dei provvedimenti presupposto dell'espulsione negata la regolarizzazione o negato il rinnovo del permesso, in tanto l'espulsione è valida in quanto tali dinieghi siano legittimi . E, a tale proposito, la risposta è stata decisamente negativa su tutto il fronte, con buona pace della decisione resa, dalle stesse Sezioni unite con la pronuncia 20125/05. Le due sentenze, infatti, hanno creduto di poter prendere le distanza da quest'ultima, facendo un distinguo non molto persuasivo. IL POTERE DI DISAPPLICAZIONE INCIDENTALE DEL PROVVEDIMENTO I principi affermati dalle due decisioni riguardano, da un lato, l'individuazione delle controversie in cui è esercitabile il potere di disapplicazione dell'atto illegittimo da parte del giudice ordinario e, da un altro, il rapporto che intercorre nello specifico tra il giudizio sull'espulsione dello straniero e il potere di disapplicazione incidentale del giudice ordinario sui provvedimenti presupposti diniego di rinnovo o revoca del permesso di soggiorno . Con riguardo al primo, più generale aspetto, la Corte ha stabilito che il potere di disapplicazione dell'atto amministrativo da parte del giudice ordinario è praticabile solo in quelle controversie tra privati nelle quali il provvedimento amministrativo non costituisca il fondamento stesso della posizione giuridica dedotta in giudizio ma venga in rilievo solo come suo antecedente logico, dando luogo ad una questione pregiudiziale in senso tecnico, oggetto di mero accertamento incidentale e che, ove il provvedimento che si vuole sindacare abbia come destinatario la stessa persona a carico della quale sia stato adottato il successivo provvedimento vincolato impugnabile davanti al giudice ordinario il controllo su di esso possibile riguarda solo la sussistenza e la persistenza del provvedimento anteriore non il sindacato di correttezza sull'esercizio del potere autoritativo, pena l'usurpazione dei poteri del giudice amministrativo che si tradurrebbero nel suo sostanziale annullamento. Con riguardo al secondo, più particolare aspetto, la Corte ha statuito che il decreto di espulsione del cittadino extracomunitario non è condizionato al previo accertamento della legittimità del provvedimento di diniego o di revoca o di annullamento del permesso di soggiorno, che ne costituisce solo un antecedente di fatto e non un antecedente logico del provvedimento espulsivo. Sulla base di tali principi, pertanto, la Corte ha respinto il ricorso per cassazione dello straniero sentenza 22217/06 , che si doleva della decisione sfavorevole del giudice di pace, chiamato a decidere della legittimità della sua espulsione, in quanto egli non avrebbe esercitato il potere di disapplicazione incidentale sul provvedimento di revoca del suo permesso di soggiorno in quanto asseritamente illegittimo per varie cause ha accolto il ricorso del prefetto sentenza 22221/06 , che si lamentava dell'opposta soluzione adottata dal giudice di pace, e ha cassato il decreto impugnato dall'amministrazione, respingendo - nel merito - il ricorso proposto a suo tempo dal cittadino extracomunitario. QUELL'ASTRAZIONE AI LIMITI DELLA RAREFAZIONE AEREA Il primo dei due principi enunciati è senza dubbio quello più rilevante ma è anche quello più astratto e generale, ai limiti della rarefazione aerea il secondo, invece, sebbene sia presentato come una sorta di suo corollario, tale non è, avendo - tra l'altro - ricevuto l'avallo della Corte costituzionale nell'ordinanza 414/01. Vediamo come e quando. La Consulta era stata investita, in riferimento agli articoli 3 e 24 della Costituzione, di una questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto gli articoli 6, comma 10, e 13, comma 8, del D.Lgs 286/98, nella parte in cui non devolvono ad un unico giudice segnatamente, al giudice amministrativo , le controversie relative al soggiorno degli stranieri in Italia. Il caso posto all'attenzione del giudice a quo era il seguente un cittadino extracomunitario aveva impugnato davanti al Tar, chiedendone l'annullamento, il provvedimento del questore di rigetto dell'istanza tendente ad ottenere il rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato esattamente come nel caso deciso nella sentenza 22221/06 . Successivamente, il medesimo ricorrente aveva impugnato dinanzi allo stesso Tar con nuovo ricorso, inserito nello stesso fascicolo e considerato come proposizione di motivi aggiunti, il susseguente provvedimento prefettizio di espulsione dal territorio nazionale. Nel sollevare il dubbio di legittimità costituzionale, il Tar denunciava la frammentazione della giurisdizione in materia , la quale a suo giudizio non avrebbe ragion d'essere, trattandosi sempre di situazioni di diritto soggettivo, in quanto sia i provvedimenti che attengono al soggiorno dello straniero, sia il decreto di espulsione inciderebbero sul diritto di circolazione e soggiorno, garantito dalla Costituzione. COSÌ IL GIUDICE DELLE LEGGI La Corte costituzionale, con la citata ordinanza, aveva dichiarato manifestamente infondata la questione. La Corte ha escluso che fosse ravvisabile una palese irragionevolezza nella scelta discrezionale del legislatore di attribuire la tutela nei riguardi dei provvedimenti di espulsione alla giurisdizione del giudice ordinario, per le implicazioni, nella quasi totalità dei casi necessarie, sulla libertà personale e non solo sulla libertà di circolazione dello straniero, che si trovi nel territorio nazionale al di fuori dei limiti di vigilanza della frontiera, per la esigenza di misure coercitive per il trattenimento e l'accompagnamento alla frontiera Non si può configurare una violazione dell'articolo 24 della Costituzione, quando il sistema giurisdizionale preveda, in termini chiari e conoscibili, una effettiva e ampia possibilità di tutela per tutti i provvedimenti che possono ledere un soggetto, ripartendola tra distinti procedimenti giurisdizionali, per alcuni atti avanti al giudice ordinario e per altri innanzi al giudice amministrativo, secondo una scelta non palesemente irragionevole o manifestamente arbitraria . Nel provvedimento essa ha aggiunto che, dovendosi escludere l'esistenza di pregiudizialità amministrativa nella materia considerata , il soggetto privato avrebbe potuto trovare piena tutela contro il provvedimento di espulsione avanti al giudice ordinario, che avrebbe potuto esercitare un sindacato incidentale sul presupposto atto di rifiuto o di rinnovo del permesso di soggiorno e disapplicarlo , con effetti di illegittimità derivata sull'atto oggetto della sua giurisdizione piena, ovviamente se ritualmente adita . Le Sezioni unite hanno richiamato il pensiero della Corte costituzionale, ma solo per prenderne le distanze, per ritenerlo un sorta di obiter, non particolarmente rigido, da cui hanno ritenuto di potersi discostare. Se tale valutazione sia giusta o sbagliata è rischio che le Sezioni unite si sono assunte senza che, allo stato, sia possibile valutarne le possibilità di successo. AUTOLIMITAZIONI NON RICHIESTE È sul primo principio, però, che le Sezioni unite si sono impegnate con un self restraint che davvero colpisce per le autolimitazioni che nessuno più da tempo le richiedeva forse una sorta di prova di buona volontà dopo le decisioni - 13659/06 e 13660/06 - sull'azione di risarcimento del danno contro l'agire illegittimo della pubblica amministrazione intervenute nel giugno di quest'anno? . Secondo la Corte, per evitare l'usurpazione del potere di annullamento attribuita al giudice amministrativo, il giudice ordinario deve restringere il suo potere di cognizione incidentale sui provvedimenti presupposti da quello oggetto del suo sindacato a quelli che intervengono solo nei giudizi tra privati, non anche nei giudizi tra un privato e la stessa pubblica amministrazione che si occupata, in varie fasi procedimentali, di regolare tutta la materia controversa. A tale riguardo, però, è la stessa Corte ad ammettere che i non mancano precedenti che postulano o dimostrano la possibilità del sindacato incidentale del giudice ordinario e la disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo anche nelle cause promosse nei confronti della pubblica amministrazione. Solo che ciò potrebbe avvenire solo quando la posizione dedotta in giudizio sia un diritto soggettivo e, a fronte di esso, l'atto si riveli inidoneo a degradare il diritto in interesse legittimo, poiché l'atto sarebbe vincolato e predeterminato nei requisiti di legge. A mo' di esempio si cita la sentenza 4584/06 che ha deciso della domanda con la quale l'utente del servizio pubblico di erogazione dell'acqua, contestando l'importo preteso per la fornitura dal gestore del servizio in base ad una determinata tariffa, ne richieda la riduzione in applicazione di una diversa tariffa. In tal caso, secondo la Corte, il privato introduce una controversia relativa al rapporto individuale di utenza che spetta alla giurisdizione del giudice ordinario. Essa non spetterebbe al giudice amministrativo, per il fatto che la controversia investe l'atto amministrativo generale con il quale sono determinate le tariffe per i vari tipi di utenze, atteso che - al riguardo - verrebbe in rilievo il potere del giudice ordinario, ai sensi dell'articolo 5 della legge 2248/1865, all. E, di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi, la cui efficacia condiziona l'esistenza e il contenuto del diritto sostanziale costituente l'oggetto del processo. In verità, dalle sottili distinzioni operate nella sentenza, la Cassazione non eliminerebbe del tutto il potere di controllo incidentale sull'atto presupposto ma lo ridurrebbe alla verificazione della sola sua sussistenza e persistenza . Ciò che resta escluso, dunque, è il potere di controllo di legittimità di tale atto, in base alla presunta usurpazione del potere di annullamento conferito al giudice amministrativo. Tale preoccupazione non sussisterebbe più quando l'atto da sindacare non incida direttamente sul rapporto giuridico sottoposto all'esame del giudice ordinario, ma costituisca un suo presupposto. In tale caso la disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo da parte del giudice ordinario sarebbe possibile. In tale direzione, secondo la Corte, andrebbero le sentenze 2588/02 secondo cui, il giudice ordinario può disapplicare l'atto amministrativo solo quando la valutazione della legittimità del medesimo debba avvenire in via incidentale, ossia quando l'atto non assume rilievo come causa della lesione del diritto del privato, ma come mero antecedente , 12182/92 per la quale, nelle controversie tra privato e pubblica amministrazione, l'esame incidentale del provvedimento amministrativo da parte del giudice ordinario, al fine della sua eventuale disapplicazione, è precluso quando si tratti, non di provvedimento illecito, cioè lesivo di diritti, ma di provvedimento illegittimo, il quale, pur non essendo conforme a legge, importa, tuttavia, soltanto la lesione di un interesse legittimo, tutelabile unicamente dinanzi agli organi della giustizia amministrativa , e 6622/83 nelle controversie tra privato e pubblica amministrazione, l'esame incidentale del provvedimento amministrativo da parte del giudice ordinario, al fine della sua eventuale disapplicazione, è precluso a maggior ragione quando il provvedimento sia divenuto inoppugnabile per l'inutile decorso dei termini per la sua impugnazione in sede di giurisdizione amministrativa . Come si vede, si tratta di giurisprudenza assai risalente. COME LE TRE SCIMMIETTE Oggi le riflessioni dottrinarie sull'ambito della giurisdizione del giudice ordinario anche in ordine al provvedimento amministrativo hanno fatto passi da gigante e sono proprio tali passi che le Sezioni unite mostrano di ignorare, dato che esse si sono aggrovigliate nella rimasticatura di vecchi precedenti, figli di risalenti elaborazioni. Secondo la prevalente dottrina M. Nigro, Giustizia amministrativa , ed. a cura di G. Cardi e A. Nigro, Bologna 2000, p. 198 G. Verde, Rimozione degli atti amministrativi , in Riv. Dir. Proc., 1984, p. 59 , innanzitutto, il potere di disapplicazione incidentale non è impedito dalla incontestabilità dell'atto amministrativo, per decorrenza dei termini di impugnazione ossia dalla cosiddetta inoppugnabilità . Si afferma, infatti, che anche nei casi in cui il cittadino abbia interesse e quindi legittimazione ad agire in via principale per l'annullamento dell'atto generale è da negare che gravi su di esso un vero e proprio onere di impugnare , essendo invece a lui rimessa la scelta se proporre il giudizio di annullamento o se, invece, contestare la legittimità del regolamento nel corso del giudizio concernente il proprio diritto soggettivo condizionato o dipendente S. Menchini, La tutela del giudice ordinario , in, a cura di S. Cassese, Trattato di diritto amministrativo , Milano, 2003, p. 4913 . In secondo luogo, il potere di cognizione-disapplicazione del giudice ordinario sull'atto amministrativo non è limitato solo a quella incidentale, poiché, accanto a quella incidentale, infatti, va contemplata anche la cognizione-disapplicazione principale, che si ha quando la lite tra il privato e la pubblica amministrazione verta direttamente sull'atto o suoi effetti. In tali casi, la fonte della lesione del diritto soggettivo è costituita proprio dal provvedimento amministrativo Tradizionalmente la dottrina sostiene tale possibilità solo in rapporto alla mancata degradazione del diritto soggettivo nell'interesse legittimo e ad essa sembrano ispirarsi le Sezioni unite . Ma in realtà le ipotesi di disapplicazine principale sono più numerose di quelle tradizionalmente ricordate diritti fondamentali non cedevoli, inesistenza del provvedimento per carenza assoluta di potere, difetto dei presupposti di legge, domanda risarcitoria proposta in via autonoma rispetto a quella di annullamento dell'atto, ex sentenza 500/99 . Va ricordato, inoltre, che la potestà di rimozione dell'atto pubblico l'annullamento non viene riservata al giudice amministrativo, dato che nella Costituzione non v'è alcuna riserva a favore dello stesso e che i due ordini delle giurisdizioni sono collocati sullo stesso piano e che è rimesso alla legge stabilire quali siano gli organi che debbono essere dotati di siffatte attribuzioni, in quali casi e con quali effetti esse debbono essere esercitate. Ciò in quanto la caducazione/annullamento non è collegata esclusivamente alla tutela degli interessi legittimi, come insegna la tradizione, e il legislatore può ben prevedere il potere di annullamento del giudice ordinario per l'attuazione dei diritti soggettivi incisi dall'esercizio illegittimo dei poteri autoritativi. La finalità è consentire al giudice ordinario di eliminare dal mondo giuridico, con proprie pronunce, i provvedimenti dell'autorità che intralcino o impediscano la effettiva soddisfazione della posizione soggettiva dedotta in giudizio diritto soggettivo o interesse e, quindi, laddove la mera disapplicazione non risulti sufficiente si consente al giudice di annullare o di sospendere l'atto S. Menchini, La tutela del giudice ordinario , cit., p. 4882 G. Berti, Commento all'articolo 113 in Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca, Roma 1987, p. 87, A. Pajno, Le norme costituzionali sulla giustizia amministrativa , in Dir. proc. amm., 1994, p. 474 . La Costituzione, inoltre, rimette alla legge anche la determinazione degli effetti nascenti dall'annullamento del provvedimento né esiste un effetto tipico dell'annullamento, di tipo meramente caducatorio, potendo essere consentito anche un intervento sostitutivo del giudice in luogo del provvedimento demolito ad esempio annullamento del silenzio rifiuto e creazione della regola da parte del giudice, specie in presenza di un attività vincolata . Ne sono applicazione i processi aventi ad oggetto settori del pubblico impiego, le sanzioni amministrative, l'immigrazione, l'obiezione di coscienza e la privacy. Il grave torto delle Sezioni unite è di non aver fatto i conti con tutto questo trend, rifugiandosi nella comoda e pilatesca soluzione di lavarsi le mani. Ma a cosa si riduce così il controllo sull'espulsione che è incisivo del diritto fondamentale della libertà personale della persona colpita da esso? Alla sola verifica che il provvedimento risulti firmato o poco più. Davvero l'immagine delle tre scimmiette una non vede, una non sente e l'altra non parla. *Magistrato

Cassazione - Sezioni unite civili - sentenza 28 settembre-16 ottobre 2006, n. 22217 Presidente Carbone - Relatore Vitrone Pm Maccarone - difforme - Ricorrente El Bakkar Svolgimento del processo Con ricorso depositato in data 8 novembre 2005 Abdekhamid el Bakkar conveniva in giudizio dinanzi al Giudice di Pace di Perugia il locale Ufficio Ter ritoriale di Governo e impugnava il decreto di espulsione del Prefetto di Perugia notificato il 19 ottobre 2005 unitamente all'ordine di lasciare il territorio nazionale emesso dal questore chiedendone l'annullamento, previa sospensiva e disapplicazione dei provvedimenti di rigetto dell'istanza di regolarizzazione e di revoca del permesso di soggiorno, già impugnati dinanzi al giudice amministrativo. Con sentenza del 28 novembre 2005 il giudice di pace rigettava la domanda osservando che al giudice ordinario spettava un controllo di mera legittimità del provvedimento di espulsione, che era stato emesso nella ricorrenza di tutti i presupposti di legge dal momento che il ricorrente, titolare di un permesso di soggiorno di validità trimestrale in attesa di occupazione, successivamente rinnovato per lavoro subordinato era stato raggiunto da un successivo provvedimento di revoca e respingimento delle istanze di emersione e regolarizzazione. Contro la sentenza ricorre per cassazione Abdelhamid el Bakkar con un unico complesso motivo. Non hanno presentato difese l'Ufficio Territoriale del Governo di Perugia e il Questore di Perugia. Il ricorso è stato assegnato alle Su per la risoluzione di un contrasto di giurisprudenza verificatosi in materia. Motivi della decisione Va dichiarata preliminarmente l'inammissibilità del ricorso proposto contro il Questore di Perugia, che non risulta citato nel procedimento dinanzi al giudice di pace e che non ha titolo a parteciparvi poiché la legittimazione a stare in giudizio nei procedimenti di impugnazione del decreto di espulsione appartiene esclusivamente all'autorità che ha emesso il provvedimento, che nella specie è il Prefetto di Perugia ai sensi dell'articolo 13bis, comma 2, del D.Lgs 286/98. Con l'unico motivo di ricorso viene denunciato genericamente il vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia e la violazione o falsa applicazione di non meglio specificate norme di diritto e si sostiene che il giudice di pace non avrebbe preso in considerazione, ai fini della loro disapplicazione, i provvedimenti di revoca della legalizzazione e contestuale rigetto dell'istanza di regolarizzazione, nonché quello di revoca del permesso di soggiorno, che erano viziati da gravi irregolarità consistenti, in particolare, nell'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento, nell'eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e nella mancata concessione del termine di quindici giorni per l'abbandono del territorio nazionale si osserva, inoltre, che erroneamente era stata imputata al ricorrente la sottrazione ai controlli di frontiera in quanto, avendo egli ottenuto un permesso di soggiorno poi revocato, ciò comporta va necessariamente l'avvenuto accertamento del regolare attraversamento della frontiera. La censura, che esaurisce sostanzialmente la sua portata nella denuncia del mancato esercizio del potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo da parte del giudice ordinario, non ha fondamento. Merita infatti di essere ribadito il consolidato orientamento della giurisprudenza, secondo cui il provvedimento di espulsione è provvedimento obbligatorio a carattere vincolato sicché il giudice ordinario dinanzi al quale esso venga impugnato è tenuto unicamente a controllare l'esistenza, al momento dell'espulsione, dei requisiti di legge che ne impongono l'emanazione, i quali consistono nella mancata richiesta in assenza di cause di giustificazione del permesso di soggiorno, ovvero nella sua revoca od annullamento o nella mancata tempestiva richiesta di rinnovo che ne abbia comportato il diniego non è invece consentita al giudice investito dell'impugnazione del provvedimento di espulsione alcuna valutazione sulla legittimità del provvedimento del questore che abbia rifiutato, revocato o annullato il permesso di soggiorno ovvero ne abbia negato il rinnovo poiché tale sindacato spetta al giudice amministrativo, la cui decisione non costituisce in alcun modo un antecedente logico della decisione sul decreto di espulsione. E infatti -come si è già rilevato - il giudice dell'espulsione è tenuto solo a verificare la carenza di un titolo che giustifichi la presenza del ricorrente sul territorio nazionale, non anche la regolarità dell'azione amministrativa svolta al riguardo, le cui carenze non possono essere dedotte come motivo di impugnazione dell'espulsione. Ne consegue che la pendenza del giudizio promosso dinanzi al giudice amministrativo per l'impugnazione dei predetti provvedimenti negativi non giustifica la sospensione necessaria del processo instaurato dinanzi al giudice ordinario con l'impugnazione del decreto di espulsione del prefetto attesa, la carenza di pregiudizialità giuridica necessaria tra il processo amministrativo e quello civile contra, ma con affermazione incidentale non motivata Cassazione 8381/00 . La pregiudizialità, infatti, non può essere ravvisata negli effetti pratici della pronuncia del giudice amministrativo la quale consentirà unicamente all'espulso, in caso di accoglimento del suo ricorso, di riproporre la domanda di permesso di soggiorno rientrando in Italia prima della scadenza del termine finale del divieto di rientro. Va considerato al riguardo che con l'abolizione del contenzioso amministrativo la disapplicazione del provvedimento amministrativo illegittimo trovava la sua giustificazione nel divieto per l'autorità giudiziaria di revocare, modificare o annullare l'atto amministrativo, restando tale potere appannaggio delle competenti autorità amministrative investite dal ricorso dell' interessato. Tale potere, con la successiva introduzione della giurisdizione amministrativa a tutela degli interessi legittimi del cittadino, riceve applicazione - secondo l'orientamento più rigoroso della giurisprudenza di questa Corte - solo nelle controversie tra privati nelle quali il provvedimento amministrativo non costituisca il fondamento stesso della posizione giuridica dedotta in giudizio ma venga in rilievo solo come suo antecedente logico, dando luogo ad una questione pregiudiziale in senso tecnico, oggetto di mero accertamento incidentale Cassazione 2588/02 Su, 18263/04 1373/06 . Non mancano peraltro pronunce che ammettono il sindacato incidentale del giudice ordinario e la disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo nelle cause promosse nei confronti della Pa, allorquando la posizione dedotta in giudizio sia un diritto soggettivo e conservi tale natura in ragione dell'inidoneità di quell'atto a degradare il diritto soggettivo a mero interesse legittimo trattandosi di atto vincolato a predeterminati requisiti di legge e, quindi, tale da non costituire espressione di una potestà autoritativa e discrezionale, come si verifica frequentemente nel caso delle controversie promosse da utenti di un pubblico servizio i quali contestino l'importo preteso e ne chiedano la riduzione previa disapplicazione della tariffa posta a base del credito vantato dall' Amministrazione tra le ultime pronunce in materia Cassazione 16547/05 4584/06 . E tuttavia, quando il provvedimento che sia suscettibile di sindacato in via incidentale trovi un indispensabile antecedente in un altro atto che ne consenta, o, addirittura, ne imponga l'adozione, il quale abbia portata autoritativa e abbia come destinatario la stessa persona a carico della quale sia stato adottato il successivo atto vincolato impugnabile e impugnato dinanzi al giudice ordinario le regole innanzi riportate, se consentono il riscontro della sussistenza e della persistenza del provvedimento anteriore - poiché, in caso contrario, verrebbe a mancare una delle condizioni necessaria per l'emissione del provvedimento successivo - non autorizzano tuttavia alcun sindacato di correttezza sull'esercizio del potere autoritativo in base al quale l'atto presupposto è stato emanato, poiché ìn tal caso il controllo sulla legittimità dell'atto anteriore, ancorché mantenuto formalmente nei limiti dell'accertamento incidentale e della disapplicazione, si tradurrebbe sostanzialmente in un annullamento, rendendo inoperante l'azione amministrativa nel suo intero contenuto e nei confronti dell'unico destinatario e si tradurrebbe, perciò, in una usurpazione di attribuzioni da parte del giudice ordinario nei confronti del giudice amministrativo. Ciò premesso, va sottolineato che il provvedimento di diniego, di revoca o di annullamento del permesso di soggiorno non costituisce antecedente logico del provvedimento di espulsione, ma solo un antecedente di fatto in quanto, per il principio del l'esecutorietà degli atti amministrativi, il decreto di espulsione non è condizionato al previo accertamento della legittimità del provvedimento di revoca o di annullamento sicché il venir meno del titolo che giustifica la permanenza dello straniero sul territorio nazionale ne comporta automaticamente l'espulsione. La disapplicazione dell'atto amministrativo il legittimo da parte del giudice ordinario è infatti possibile - come si è già rilevato - solo quando l'atto amministrativo non incida direttamente sul rapporto giuridico sottoposto all'esame del giudice ordinario, ma ne costituisca soltanto un presupposto senza entrare a far parte del thema decidendum sicché della sua legittimità il giudice ordinario conosca solo in via indiretta e incidentale e non in via immediata come si verificherebbe nei confronti del provvedimento di annullamento o di revoca del permesso di soggiorno che costituisce non già un antecedente logico, bensì un mero antecedente storico che è la causa immediata del provvedimento di espulsione che ne costituisce mera attuazione per esser venuto meno il titolo che giustifica la permanenza dello straniero sul territorio nazionale. Muovendo da tale considerazione il consolidato orientamento interpretativo di cui si è dato. atto non appare validamente contrastato da una recente pronuncia Su, 20125/05 la quale ha affermato che il giudice chiamato a pronunciarsi su un atto amministrativo che investa diritti soggettivi ben può sindacare in via incidentale l'atto che costituisca presupposto dì quello impugnato senza superare i limiti della sua giurisdizione poiché tale affermazione rivela al sua portata effettiva solo se letta in connessione con la fattispecie sottoposta all'esame delle Su, che hanno rigettato un ricorso contro la pronuncia di annullamento di un provvedimento di espulsione in mancanza della prova dell'esito negativo della procedura di legalizzazione del lavoro irregolare va infatti considerato che l'articolo 2 del Dl 195/02, convertito nella legge 222/02, stabilisce che fino alla data di conclusione della procedura di legalizzazione di lavoro irregolare di cui all'articolo 1, non possono essere adottati provvedimenti di allontanamento dal territorio nazionale nei confronti dei lavoratori compresi nelle dichiarazioni di emersione presentate dai rispettivi datori di lavoro sicché il giudice dinanzi al quale sia impugnato il provvedimento di espulsione è tenuto a verificare per espressa disposizione di legge l'esistenza di un formale provvedimento di chiusura con esito negativo della procedura di legalizzazione senza con ciò procedere ad alcun accertamento incidentale, poiché la regolare chiusura con esito negativo della procedura di legalizzazione non costituisce un antecedente logico del decreto di espulsione, bensì un requisito necessario richiesto dalla legge per la sua validità con una deroga espressa alla disciplina generale. Per gli stessi motivi non può essere utilmente invocata la pronuncia citata dal ricorrente Cassazione 210/05 che ha affermato che il giudice non può confermare l'espulsione pronunciata a carico dello straniero entrato in Italia sottraendosi ai controlli di frontiera ove accerti che lo straniero non sì è sottratto ai suddetti controlli, poiché anche in tal caso il giudice non disapplica alcun atto amministrativo illegittimo ma si limita unicamente a verificare l'esistenza dei presupposti richiesti dalla legge per l'espulsione dello straniero. Non si ignora, infine, l'ordinanza della Corte costituzionale 414/01, la quale, nel ribadire che va esclusa ogni palese irragionevolezza nella scelta del legislatore di atribuire al giudice ordinario la tutela nei riguardi dei provvedimenti di espulsione per le sue implicazioni sulla libertà personale e di circolazione dello straniero e di attribuire al giudice amministrativo la tutela nei confronti dei provvedimenti in materia di permesso di soggiorno in considerazione dei presupposti oggettivi e soggettivi e dei poteri discrezionali che li connotano sostiene che la piena tutela contro il provvedimento di espulsione, esclusa ogni pregiudizialità amministrativa, può raggiungersi attraverso la disapplicazione dell'atto di rifiuto del permesso di soggiorno o del suo rinnovo con effetti di illegittimità derivata sull'atto di espulsione oggetto della sua giurisdizione piena, ma tale affermazione non ha portata decisiva nella risoluzione del contrasto di giurisprudenza sottoposto all'esame delle Su. In conclusione, il ricorso non può trovare accoglimento e deve essere respinto. La mancata partecipazione al giudizio degli intimati preclude qualsiasi pronuncia sulle spese giudiziali. PQM La Corte, pronunziando a sezioni unite, dichiara inammissibile il ricorso contro il Questore di Perugia e rigetta quello proposto contro il Prefetto di Perugia.

Cassazione - Sezioni unite civili - sentenza 28 settembre-16 ottobre 2006, n. 22221 Presidente Carbone - Relatore Vitrone Pm Maccarone - difforme - Ricorrente Prefettura di Terni Svolgimento del processo Con ricorso depositato il 15 novembre 2004 Diop Lamine, cittadino senegalese, conveniva in giudizio dinanzi al Giudice di Pace di Terni il locale Prefetto e il ministro dell'Interno e impugnava il decreto di espulsione notificatogli il 4 agosto 2004 a seguito del rigetto della domanda di rinnovo del suo permesso di soggiorno scaduto il 30 aprile affermando che il provvedimento era viziato dal insufficiente e contraddittorie motivazione ed era stato emesso nonostante l'inesistenza dei presupposti che avrebbero giustificato la sua espulsione. Con ordinanza del 3 dicembre 2004 il giudice di pace accoglieva il ricorso disapplicando il provvedimento del questore del 3 luglio 2004 che aveva respinto l'istanza di rinnovo presentata dal Diop Lamine - il cui permesso di soggiorno era già stato revocato prima della scadenza in data 15 marzo 2004 - in base alla considerazione che il ricorrente aveva dimostrato di prestare lavoro subordinato sin dal 2002 e che era stato assunto in data 25 marzo 2004 con contratto a tempo indeterminato dalla soc. Grillofer. Contro il provvedimento ricorrono per cassazione il Prefetto di Terni e il ministero dell'Interno con un unico motivo. Non ha presentato difese Diop Lamine. Il ricorso è strato assegnato alle Su per la risoluzione di un contrasto di giurisprudenza verificatosi in materia. Motivi della decisione Va dichiarata preliminarmente l'inammissibilità del ricorso del ministero dell'Interno poiché la legittimazione a stare in giudizio nei procedimenti di impugnazione del decreto di espulsione appartiene esclusivamente all'autorità che ha emesso il provvedimento, che nella specie è il Prefetto di Terni, ai sensi dell'articolo 13bis, comma 2, del D.Lgs 286/98. Con l'unico motivo di ricorso viene denunciato il difetto di giurisdizione e la violazione dell'articolo 5 della legge 2248/1895, all. E, in base alla considerazione che il giudice di pace avrebbe fatto cattivo uso del potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo superando i limiti della propria giurisdizione, poiché avrebbe sindacato in via principale e non meramente incidentale il provvedimento di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno. La censura è fondata e merita accoglimento alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza, secondo cui il provvedimento di espulsione è provvedimento obbligatorio a carattere vincolato sicché il giudice ordinario dinanzi al quale esso venga impugnato è tenuto unicamente a controllare l'esistenza, al momento dell'espulsione, dei requisiti di legge che ne impongono l'emanazione, i quali consistono nella mancata richiesta in assenza di cause di giustificazione del permesso di soggiorno, ovvero nella sua revoca od annullamento o nella mancata tempestiva richiesta di rinnovo che ne abbia comportato il diniego non è invece consentita al giudice investito dell'impugnazione del provvedimento di espulsione alcuna valutazione sulla legittimità del provvedimento del questore che abbia rifiutato, revocato o annullato il permesso di soggiorno ovvero ne abbia negato il rinnovo poiché tale sindacato spetta al giudice amministrativo, la cui decisione non costituisce in alcun modo un antecedente logico della decisione sul decreto di espulsione. E infatti - come si è già rilevato - il giudice dell'espulsione è tenuto solo a verificare la carenza di un titolo che giustifichi la presenza del ricorrente sul territorio nazionale, non anche la regolarità dell'azione amministrativa svolta al riguardo, le cui carenze non possono essere dedotte come motivo di impugnazione dell'espulsione. Ne con segue che la pendenza del giudizio promosso dinanzi al giudice amministrativo per l'impugnazione dei predetti provvedimenti negativi non giustifica la sospensione necessaria del processo instaurato dinanzi al giudice ordinario con l'impugnazione del decreto di espulsione del prefetto attesa la carenza di pregiudizialità giuridica necessaria tra il processo amministrativo e quello civile contra, ma con affermazione incidentale non motivata Cassazione 8381/00 . La pregiudizialità, infatti, non può essere ravvisata negli effetti pratici della pronuncia del giudice amministrativo la quale consentirà unicamente all'espulso, in caso di accoglimento del suo ricorso, di riproporre la domanda di permesso di soggiorno rientrando in Italia prima della scadenza del termine finale del divieto di rientro. Va considerato al riguardo che con l'abolizione del contenzioso ammInistrativo la disapplicazione del provvedimento amministrativo illegittimo trovava la sua giustificazione nel divieto per l'autorità giudiziaria di revocare, modificare o annullare l'atto amministrativo, restando tale potere appannaggio delle competenti autorità amministrative investite dal ricorso dell'interessato. Tale potere, con la successiva introduzione della giurisdizione amministrativa a tutela degli interessi legittimi del cittadino, riceve applicazione secondo l'orientamento più rigoroso della giurisprudenza di questa Corte solo nelle controversie tra privati nelle quali il provvedimento amministrativo non costituisca il fondamento stesso della posizione giuridica dedotta in giudizio ma venga in rilievo solo come suo antecedente logico, dando luogo ad una questione pregiudiziale in senso tecnico, oggetto di mero accertamento incidentale Cassazione 2588/02 Su, 18263/04 1373/06 . Non mancano peraltro pronunce che ammettono il sindacato incidentale del giudice ordinario e la disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo nelle cause promosse nei confronti della Pa, allorquando la posizione dedotta in giudizio sia un diritto soggettivo e conservi tale natura in ragione dell'inidoneità di quell'atto a degradare il diritto soggettivo a mero interesse legittimo trattandosi di atto vincolato a predeterminati requisiti di legge e, quindi, tale da non costituire espressione di una potestà autoritativa e discrezionale, come si verifica frequentemente nel caso delle controversie promosse da utenti di un pubblico servizio i quali contestino l'importo preteso e ne chiedano la riduzione previa disapplicazione della tariffa posta a base del credito vantato dall'Amministrazione tra le ultime pronunce in materia Cassazione 16547/05 4584/06 . E tuttavia, quando il provvedimento che sia suscettibile di sindacato in via incidentale trovi un indispensabile antecedente in un altro atto che ne consenta, o, addirittura, ne imponga l'adozione, il quale abbia portata autoritativa e abbia come destinatario la stessa persona a carico della quale sia stato adottato il successivo atto vincolato impugnabile e impugnato dinanzi al giudice ordinario le regole innanzi riportate, se consentono il riscontro della sussistenza e della persistenza del provvedimento anteriore - poiché, in caso contrario, verrebbe a mancare una delle condizioni necessaria per l'emissione del provvedimento successivo - non autorizzano tuttavia alcun sindacato di correttezza sull'esercizio del potere autoritativo in base al quale l'atto presupposto è stato emanato, poiché in tal caso il controllo sulla legittimità dell'atto anteriore, ancorché mantenuto formalmente nei limiti dell'accertamento incidentale e della disapplicazione, si tradurrebbe sostanzialmente in un annullamento, rendendo inoperante l'azione amministrativa nel suo intero contenuto e nei confronti dell'unico destinatario e si tradurrebbe, perciò, in una usurpazione di attribuzioni da parte del giudice ordinario nei confronti del giudice amministrativo. Ciò premesso, va sottolineato che il provvedimento di diniego, di revoca o di annullamento del permesso di soggiorno non costituisce antecedente logico del provvedimento di espulsione, ma solo un antecedente di fatto in quanto, per il principio dell'esecutorietà degli atti amministrativi, il decreto di espulsione non è condizionato al previo accertamento della legittimità del provvedimento di, revoca o di annullamento sicché il venir meno del titolo che giustifica la permanenza dello straniero sul territorio nazionale ne comporta automaticamente l'espulsione. La disapplicazione dell'atto amministrativo il legittimo da parte del giudice ordinario è infatti possibile - come si è già rilevato - solo quando l'atto amministrativo non incida direttamente sul rapporto giuridico sottoposto all'esame del giudice ordinario, ma ne costituisca soltanto un presupposto senza entrare a far parte del thema decidendum sicché della sua legittimità il giudice ordinario conosca solo in via indiretta e incidentale e noi in via immediata come si verificherebbe nei confronti del provvedimento di annullamento o di revoca del permesso di soggiorno che costituisce non già un antecedente logico, bensì un mero antecedente storico che è la causa immediata del provvedimento di espulsione il quale ne costituisce mera attuazione per esser venuto meno il titolo che giustifica la permanenza dello straniero sul territorio nazionale. Muovendo da tale considerazione il consolidato orientamento interpretativo di cui si è dato atto non appare validamente contrastato da una recente pronuncia Su, 20125/05 la quale ha affermato che il giudice chiamato a pronunciarsi su un atto amministrativo che investa diritti soggettivi ben può sindacare in via incidentale l'atto che costituisca presupposto di quello impugnato senza superare i limiti della sua giurisdizione poiché tale affermazione rivela al sua portata effettiva solo se letta in connessione con la fattispecie sottoposta all'esame delle Su, che hanno rigettato un ricorso contro la pronuncia di annullamento di un provvedimento di espulsione in mancanza della prova dell'esito negativo della procedura di legalizzazione del lavoro irregolare va infatti considerato che l'articolo 2 del Dl 195/02, convertito nella legge 222/02, stabilisce che fino alla data di conclusione della procedura di legalizzazione di lavoro irregolare di cui all'articolo 1, non possono essere adottati provvedimenti di allontanamento dal territorio nazionale nei confronti dei lavoratori compresi nelle dichiarazioni di emersione presentate dai rispettivi datori di lavoro sicché il giudice dinanzi al quale sia impugnato il provvedimento di espulsione è tenuto a verificare per espressa disposizione di legge l'esistenza di un formale provvedimento di chiusura con esito negativo della procedura di legalizzazione senza con ciò procedere ad alcun accertamento incidentale, poiché la regolare chiusura con esito negativo della procedura di legalizzazione non costituisce un antecedente logico del decreto di espulsione, bensì un requisito necessario richiesto dalla legge per la sua validità con una deroga espressa alla disciplina generale. Per gli stessi motivi non può essere utilmente invocata la pronuncia citata dal ricorrente Cassazione 210/05 che ha affermato che il giudice non può confermare l'espulsione pronunciata a carico dello straniero entrato in Italia sottraendosi ai controlli di frontiera ove accerti che lo straniero non si è sottratto ai suddetti controlli, poiché anche in tal caso il giudice non disapplica alcun atto amministrativo illegittimo ma si limita unicamente a verificare l'esistenza dei presupposti richiesti dalla legge per l'espulsione dello straniero. Non si ignora, infine, l'ordinanza della Corte costituzionale 414/01, la quale, nel ribadire che va esclusa ogni palese irragionevolezza nella scelta del legislatore di attribuire al giudice ordinario la tutela nei riguardi dei provvedimenti di espulsione per le sue implicazioni sulla libertà personale e di circolazione dello straniero e di attribuire al giudice amministrativo la tutela nei confronti dei provvedimenti in materia di permesso di soggiorno in considerazione dei presupposti oggettivi e soggettivi e dei poteri discrezionali che li connotano, sostiene che la piena tutela contro il provvedimento di espulsione, esclusa ogni pregiudizialità amministrativa, può raggiungersi attraverso la disapplicazione dell'atto di rifiuto del permesso di soggiorno o del suo rinnovo con effetti di illegittimità derivata sull'atto di espulsione oggetto della sua giurisdizione piena, ma tale affermazione non ha portata decisiva nella risoluzione del contrasto di giurisprudenza sottoposto all'esame delle Su. In conclusione, in accoglimento del ricorso, deve essere cassata l'ordinanza impugnata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, pronunziando nél merito, dev'essere respinta l'impugnazione proposta da Diop Lamine contro il provvedi mento di espulsione del Prefetto di Terni. Le spese giudiziali dell'intero processo, in considerazione della non linearità della giurisprudenza in materia, restano interamente compensate. PQM La Corte, pronunziando a sezioni unite, dichiara inammissibile il ricorso del ministero dell'Interno, accoglie il ricorso della Prefettura di Terni, cassa l'ordinanza impugnata e, pronunziando nel merito, rigetta l'impugnazione proposta da Diop Lamine contro il decreto di espulsione del Prefetto di Terni. Dispone la compensazione totale delle spese dell'intero giudizio.