Appalti, stop alla selezione se le regole sono troppo restrittive

Una società con un fatturato non idoneo ha impugnato con successo il bando di concorso anche senza prenderne parte

La società può impugnare il bando di concorso anche senza prendere parte all'appalto nel caso in cui la sua partecipazione venga preclusa direttamente dalle regole imposte dalla Pa. A stabilirlo è stata la seconda sezione ter del Tar Lazio con la decisione 1775/06 depositata lo scorso 8 marzo e qui leggibile nei documenti correlati . I giudici di via Flaminia hanno accolto il ricorso di un'impresa che contestava alcune prescrizioni del bando disposte dal Comune di Monterotondo per l'affidamento del servizio di refezione scolastica per le scuole elementari e medie. L'impresa lamentava, del resto, che le regole relative al fatturato le precluderebbero la partecipazione alla gara poiché, pur rientrando tra i primi operatori del settore, nel caso in cui venissero considerate solo le commesse pubbliche come richiede il bando non potrebbe vantare il requisito di aver stipulato cinque contratti l'anno di importo simile a quello oggetto dell'affidamento. I magistrati capitolini, tuttavia, hanno chiarito che qualora la partecipazione è preclusa direttamente dal bando di gara, la presentazione della domanda sarebbe inutile. L'esclusione della società, del resto, sarebbe altrettanto scontata dato che il regolamento non può essere disapplicato né dall'amministrazione né dal giudice amministrativo. L'onere della previa presentazione della domanda si risolverebbe quindi in un adempimento formale seguito inevitabilmente da un'estromissione. Quanto al merito del ricorso, hanno concluso i consiglieri di Stato, al fine di attestare l'esperienza maturata nel gestire le mense scolastiche non è rilevante che le stesse prestazioni siano state offerte a favore di istituti pubblici o privati. Quello che conta è il particolare tipo di utenza piuttosto che la natura pubblica o privata del proprietario di queste strutture. cri.cap

Tar Lazio - Sezione seconda ter - sentenza 30 gennaio 8 marzo 2006, n. 1775 Presidente Scognamiglio - Relatore Pizzetto Ricorrente Società Onama Spa - controricorrente Comune di Monterotondo Fatto Con ricorso notificato in data 15.11.05 e depositato in data 16.11.05 vengono impugnati il bando di gara ed il capitolato speciale indicati in epigrafe, con cui l'amministrazione resistente ha previsto per l'ammissione alla gara per l'affidamento del servizio di refezione scolastica per le scuole primarie e medie periodo gennaio 2006-giugno 2007 , quale requisito di capacità economico-finanziaria a un fatturato minimo negli ultimi tre anni pari a 3.600.000,00 reso a pubbliche amministrazioni per servizi analoghi a quelli oggetto della gara con una media annua pari a E.1.200.000 nonché di capacità tecnica b di aver stipulato nell'ultimo triennio almeno cinque contratti l'anno con PA di importo paragonabile a quello oggetto del presente appalto , corrispondente ad un importo a base d'asta di E. 1.140.000 . La ricorrente contesta le soprarichiamate prescrizioni in quanto le precluderebbero la partecipazione alla gara poiché, pur rientrando tra i primi operatori del settore ed avendo conseguito negli ultimi tre anni un notevole fatturato, ove dovessero essere considerate solo le commesse pubbliche -come prescritto dal bandonon potrebbe vantare il possesso del requisito di aver stipulato almeno cinque contratti l'anno di importo simile a quello oggetto dell'appalto in questione impugna pertanto le relative clausole del baando e del capitolato lamentandone l'illegittimità sotto i seguenti profili di censura Eccesso di potere per illogicità, palese irragionevolezza, arbitrarietà, mancata correlazione ad uno specifico interesse pubbblico, sviamento della causa tipica Violazione del principio del giusto procedimento Violazione del principio di proporzionalità Violazione del principio di massima alle gare pubbliche Eccesso di potere per sviamento della causa tipica determinato da contraddittorietà, Violazione del giusto procedimento Violazione del principio di proporzionalità Violazione del principio di massima alle gare pubbliche Eccesso di potere per illogicità, palese irragionevolezza, arbitrarietà, mancata correlazione ad uno specifico interesse pubbblico, sviamento della causa tipica Violazione del principio del giusto procedimento Violazione del principio di proporzionalità Violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche Violazione dei principi generali che regolano le procedure di evidenza pubblica Violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche Violazione degli articoli 2, 41 e 97 della Costituzione e dei principi comunitari in materia di concorrenza difetto di motivazione ed irrazionalità manifesta. Si è costituita in giudizio l'amministrazione intimata, la quale con memoria scritta ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, avendo la ricorrente presentato la domanda di partecipazione in modo difforme dalle prescrizioni del bando, ed ha chiesto comunque il rigetto del gravame in quanto infondato nel merito vinte le spese. In replica all'eccezione dell'amministrazione, il ricorrente impugna con motivi aggiunti le prescrizioni del bando che prevedono, quale unica modalità per la presentazione della domanda di , la trasmissione a mezzo del servizio postale, lamentando, quali ulteriori profili di censura 1 Violazione dell'articolo 9 comma 5 del d.lvo 157/95 e delle direttive 97/52/CE e 98/4/CE eccesso di potere per sviamento della causa tipica Violazione del principio del giusto procedimento Violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche e di par condicio. Con memorie in vista dell'udienza le parti hanno ulteriormente precisato le proprie deduzioni. Alla udienza pubblica odierna la causa è passata in decisione. Diritto Va in via preliminare esaminata l'eccezione di inammissibilità per difetto di interesse sollevata dall'avvocatura comunale nella propria memoria difensiva, ove evidenzia che la ricorrente non ha interesse a contestare le prescrizioni del bando in quanto sarebbe stata comunque esclusa dalla gara per aver presentato a mano la propria domanda di partecipazione anziché, come prescritto a pena di esclusione dal punto 8.2. del capitolato, mediante servizio postale. L'eccezione va disattesa. La ricorrente non aveva alcun onere, al fine di radicare l'interesse a ricorrere, di presentare una previa e formalistica domanda di partecipazione alla gara da cui avrebbe comunque dovuto essere esclusa per mancanza dei prescritti requisiti sicchè ne consegue che la circostanza che la ricorrente abbia presentato la inutile domanda di partecipazione secondo modalità difformi da quelle prescritte dal bando e che tale circostanza avrebbe comportato l'esclusione della medesima dalla gara risulta del tutto irrilevante ai fini dell'ammissibilità del ricorso. Al tradizionale orientamento giurisprudenziale secondo il quale ai fini dell'impugnazione immediata delle clausole del bando o della lettera di invito concernenti i requisiti di partecipazione a una gara per l'affidamento di un appalto pubblico, è richiesto che il soggetto interessato debba previamente presentare domanda di partecipazione al fine di radicare l'interesse attuale a ricorrere ed evidenziare la posizione differenziata dell'impresa direttamente incisa dal bando di gara rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato CdS, Ap 1/2003 si oppone un diverso indirizzo volto a superare il criterio della previa presentazione della domanda quale unica fonte di legittimazione all'impugnativa, indirizzo che, valorizzando il diverso profilo sostanziale delle posizioni giuridiche azionate, ha evidenziato che non è configurabile alcun onere di partecipare alla gara di un appalto a carico di chi ne chieda l'annullamento in radice, affinché questa non abbia luogo CdS, Sezione quinta, 4970/01 Tar Liguria, Sezione seconda, 1781/03 ed ha chiarito che non appare conforme ai principi che garantiscono il diritto alla difesa articolo 24 Costituzione , la libertà della iniziativa economica privata articolo 41 Costituzione e la libera e massima concorrenza, limitare la legittimazione di un soggetto, sostanzialmente leso da un bando, al mero formalismo della presentazione di una domanda che avrebbe comportato la sicura esclusione Tar Campania, Napoli, Sezione prima, 2206/02 . In tale prospettiva, nel caso in cui, come nella fattispecie in esame, la partecipazione viene ad essere preclusa direttamente dallo stesso bando di gara, è stato ritenuto che la presentazione della domanda di partecipazione sarebbe inutile, atteso l'esito scontato di esclusione dalla gara, non potendo il bando di gara essere disapplicato né dall'Amministrazione né dal Giudice amministrativo CdS, Sezione quinta, 794/03 2197/02 e 2717/02 sicchè l'onere della previa presentazione della domanda si risolverebbe in un adempimento formale seguito inevitabilmente da un atto di estromissione CdS, Sezione seconda, 149/01 nonché, in particolare, CdS, Sezione sesta, 3386/04 ove si precisa che ai fini di radicare l'interesse del ricorrente pertanto non è richiesto l'adempimento di tale formalistico onere anche nel caso in cui la ditta impugni il bando per contestare la legittimità della formulazione delle specifiche tecniche . A tale orientamento il Collegio intende aderire in quanto, ancorché minoritario, risponde ad evidenti esigenze di valorizzazione di aspetti sostanziali che rappresentano un valore centrale a seguito delle recenti riforme del processo e del procedimento amministrativo e si armonizza meglio con i principi affermati in sede comunitaria. A sostegno di tale orientamento è stata infatti richiamata la sentenza della Corte di Giustizia del 12.2.2004 - C7230/02, ove si afferma che nell'ipotesi in cui un'impresa non abbia presentato un'offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero proprio impedito di essere in grado di fornire l'insieme delle prestazioni richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche, in quanto sarebbe eccessivo esigere che un'impresa che asserisca di essere lesa da clausole discriminatorie contenute nei documenti relativi al bando di gara, prima di poter utilizzare le procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665 contro tali specifiche, presenti un'offerta nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi, quando persino le probabilità che le venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell'esistenza delle dette specifiche CdS, Sezione quarta, 2804/05 CdS, Sezione quinta, 7341/04 Sezione sesta ord.za 6110/04 . Alla luce delle considerazioni sopraesposte l'eccezione in esame va disattesa, essendo evidente che nella fattispecie in esame sussiste un indubitabile interesse ad agire della ricorrente, ancorché sussumibile nell'interesse strumentale, in quanto proprio l'annullamento del bando nella parte in cui contiene clausole preclusive della sua partecipazione alla gara di che trattasi le consentirebbe di poter far valere le proprie chances di aggiudicazione in una rinnovata procedura concorsuale. Si passa pertanto ad esaminare nel merito il ricorso. Con il ricorso in esame vengono impugnate le clausole del bando indicate in epigrafe che prevedono quali requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica per l'ammissione alla gara per l'affidamento del servizio di refezione scolastica in conetstazione rispettivamente a un fatturato minimo negli ultimi tre anni pari a 3.600.000,00 reso a pubbliche amministrazioni per servizi analoghi a quelli oggetto della gara con una media annua pari a E.1.200.000 nonché b di aver stipulato nell'ultimo triennio almeno cinque contratti l'anno con PA di importo paragonabile a quello oggetto del presente appalto , qualificato da un importo a base d'asta di E. 1.140.000 . Assume la società ricorrente che la Stazione appaltante avrebbe violato il principio di logicità, ragionevolezza e proporzionalità, in quanto i rigorosi e restrittivi requisiti prescritti per l'ammissione alla gara non troverebbero rispondenza in alcun interesse pubblico, nonché avrebbe parimenti violato il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, in quanto le clausole contestate comportano una consistente ed ingiustificata restrizione della platea dei concorrenti, in constrasto con i principi comunitari di tutela della concorrenza ed apertura del mercato degli appalti pubblici. Nel merito il ricorso s'appalesa fondato. Come affermato da costante giurisprudenza le amministrazioni non possono introdurre nei bandi di gara prescrizioni che risultino non ragionevoli, avuto riguardo all'oggetto dell'appalto e alle sue caratteristiche particolari, ed in contrasto con i principi, di derivazione comunitaria ed immanenti nell'ordinamento nazionale, di ragionevolezza e proporzionalità, nonché di apertura alla concorrenza degli appalti pubblici. Tale orientamento ha affermato che il potere discrezionale della stazione appaltante di prescrivere adeguati requisiti per la partecipazione alle gare per l'affidamento di appalti pubblici è soggetto a dei limiti connaturati alla funzione affidata alle clausole del bando volte a prescrivere i requisiti speciali funzione che consiste nel delineare - attraverso l'individuazione di specifici elementi sintomatici di capacità economica-finanziaria e tecnica - il profilo delle imprese che si presumono idonee sotto il profilo dell'affidabilità economica, finanziaria e tecnica a realizzare il programma contrattuale perseguito dall'amministraizon ed a proseguire nel tempo l'attività appaltata in modo adeguato e flessibile. Tali essendo il carattere e la natura delle prescrizioni in merito ai requisiti richiesti alle imprese per la partecipazione alle gare per l'affidamento di appalti pubblici, ne derivano conseguenti vincoli, sul piano del contenuto di dette prescrizioni, che pur potendo variare entro limiti minimi e massimi, deve essere comunque tale da rispondere ad esigenze oggettive dell'Amministrazione, dovendo risultare adeguato e comunque non eccessivo rispetto a dette esigenze e pertanto commisurato all'effettivo valore della prestazione, adeguato in base alla specificità del servizio appaltando ed alle speciali caratteristiche della prestazione e della struttura in cui deve svolgersi, nel rispetto dei principi di ragionevolezza ed imparzialità dell'azione amministrativa e nel rispetto dei principi, di derivazione comunitaria ed immanenti nell'ordinamento nazionale, di concorrenza ed apertura del mercato degli appalti pubblici cfr., ex plurimis, da ultimo, CdS, Sezione quinta, 206/06 . Nella fattispecie in esame detti limiti sono stati indubbiamente superati nell'individuazione dei requisiti di capacità finanziaria ed economica necessari per la partecipazione alla gara per l'affidamento del servizio in contestazione l'amministrazione ha stabilito un livello di fatturato superiore al triplo del valore del servizio da affidare, livello che supera la soglia della ragionevole proporzione con il valore del contratto e non trova alcuna giustificazione nell'oggetto del medesimo, trattandosi di un servizio di tipo tradizionale, che non richiede investimenti ulteriori rispetto a quelli già sostenuti dalla ricorrente - da tempo attiva nel settore - né presenta un particolare rischio di impresa nell'individuazione dei requisiti di capacità tecnica l'amministrazione ha richiesto l'esecuzione di appalti sproporzionato per numero di contratti almeno cinque l'anno e come importo appartentemnete un quintuplo rispetto al valore del servizio , peraltro ponendo l'ulteirore condizione che sarebbero stati valutati solo i servizi prestati a favore di pubbliche amministrazioni. Orbene, l'eccesso di potere in cui è incorsa l'amministrazione appare evidente sia con riguardo all'esorbitante livello del volume di affari e di esperienze pregresse richiesto sia con riguardo all'irragionevole esclusione dalla valutazione dei servizi prestati a favore di privati. Sotto il primo profilo, numerose pronunce hanno ritenuto illegittimo il bando che prescrive a carico delle concorrenti, quale requisito di prequalificazione, un volume d'affari negli ultimi tre esercizi superiore al triplo del valore del servizio oggetto di un appalto Tar Lombardia Milano, SEzione terza, 414/02, cfr.Tar Liguria, Sezione seconda, 20/2003 e del quadruplo con riferimento allo specifico servizio in contestazione Tar Lazio, sezione terza, 6720/04, in caso di fissazione di un limite di fatturato analogo nel triennio pari al quadruplo del valore dell'appalto cfr. Tar Lazio, sezione prima, 2506/02 . La circostanza, addotta dal Comune nella propria memoria di costituzione, che trattasi di servizio di refezione scolastica destinato a fruitori di tenera età, con eventuali variazioni rispetto al menù di base e richiedente detttare alimentari di buona qualità non vale a giustificare l'evidente sproporzione tra le capacità richieste e quelle effettivamente necessarie che la ricorrente, nello svolgimento di numerosi servizi analoghi, ha dimostrato di possedere trattasi infatti di caratteri analoghi ai servizi più comuni, in cui l'operatore deve, nel rispetto della media diligenza, utilizzare materie prime di qualità, ricorrere a metodi di lavorazione che siano flessibili ed adeguati ad assicurare un risultato finale di buona qualità. Ne consegue che, trattandosi di un servizio di tipo tradizionale, svolto utilizzando materiali e metodi di lavorazione collaudati, con servizi aggiuntivi e complementari assai semplici trasporto, somministrazione etc. e caratterizzato da un'elevata prevedibilità dei flussi di produzione essendo la fruizione della mensa collegata alla frequenza scolastica che praticamente azzera il rischio di impresa, il livello dei requisiti prescritti risulta del tutto esorbitante. Sotto il secondo profilo, risulta del pari irragionevole la limitazione dei servizi utili ai fini della valutazione della capacità tecnica dell'impresa esclusivamente a quelli prestati a favore di pubbliche amministrazioni, escludendo pertanto analoghi servizi prestati a favore di organizzazioni diverse ed in particolare di aziende private. Detta esclusione risulta del tutto illogica atteso che il servizio di mensa scolastica, anche ove si acceda alla tesi della sua specificità rispetto a similari servizi di ristorazione cfr. CdS, Sezione quinta, 4237/01 , non presenta alcuna ulteriore specificità rispetto a quella circoscritta all'età dei destinatari ed alle modalità di erogazione del servizio, e pertanto, nell'ambito di tale particolarità, risulta del tutto indifferente la natura pubblica o privata del soggetto gestore o proprietario dell'istituzione presso la quale sono ospitati i destinatari finali del servizio. Non è pertanto in alcun modo rilevante, al fine di attestare l'esperienza maturata nell'esercizio del servizio di che trattasi, se le stesse prestazioni di servizio-mensa siano state prestate a favore di istituti pubblici o privati, essendo il valore discretivo connesso più alla tipologia delle strutture destinatarie delle prestazioni nella fattispecie istituti scolastici ed al particolare tipo di utenza piuttosto che alla natura pubblica o privata proprietario o gestore di tali strutture. Ne consegue che la restrizione soggettiva operata dall'amministrazione appare del tutto illogica ed in contrasto con i principi di concorrenza nelle gare per l'affidamento di appalti pubblici. Alla luce delle considerazioni sopra svolte le censure in esame risultano fondate e pertanto il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati. In conseguenza dell'accoglimento tempestivo del ricorso, la riedizione del procedimento concorsuale comporta per se il soddisfacimento diretto e pieno dell'interesse della ricorrente a partecipare alla procedura di gara da cui era stata illegittimamente esclusa facendo valere le proprie chances di aggiudicazione in una rinnovata procedura concorsuale, sicchè il Collegio è assolto dall'esaminare la domanda di risarcimento per equivalente in quanto, nella specifica fattispecie in esame, la domanda di risarcimento per equivalente può considerarsi riassorbita in quella di annullamento dell'atto impugnato nella parte in cui contiene clausole preclusive della sua partecipazione alla gara di che trattasi cfr. nel senso che la domanda di annullamento di un atto amministrativo contiene in sè, implicita, la domanda di risarcimento in forma specifica , mediante il rinnovo, legittimo, dell'atto annullato e che non spetta il risarcimento del danno per equivalente laddove l'accoglimento del ricorso intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all'impresa interessata la chance di partecipazione alla gara, tra tante, T.ar Lazio, sezione seconda, 5497/05 . Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio. PQM Il Tar per il Lazio, Sezione seconda Ter, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato, nella medesima epigrafe indicato. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione. 6