Riforma dell'ordinamento: il parto cesareo del Congresso

Con un taglio chirugico alle relazioni su richiesta dell'Ordine di Napoli il Cnf fa spazio al dibattito che dovrà portare ad una proposta nero su bianco. Buccico superstar polemizza con i penalisti, Roia Csm cerca consensi, Oua soddisfatto

Mettere nero su bianco una proposta di riforma dell'Ordinamento professionale è questo lo scopo che si propone il XXVIII Congresso nazionale forense. E proprio per non svilirne il senso il Cnf venerdì scorso su richiesta dell'Ordine distrettuale di Napoli ha deciso di rivedere il proprio programma, sacrificando alcune relazioni per dare più spazio al dibattito. Al confronto non poteva mancare l'apporto di Nicola Buccico, componente della commissione Giustizia del Senato che ha attaccato il Governo attuale per il decreto Bersani, quello precedente per non aver portato a termine la riforma delle professioni e ha rimproverato gli Ordini perché non esercitano più la funzione disciplinare. Nel corso delle relazioni il Consiglio nazionale forense ha sollecitato Governo e Parlamento ad accelerare il processo legislativo al fine di migliorare l'esame di accesso alla professione di avvocato, la formazione post-universitaria e l'aggiornamento costante. Tutto ciò, secondo il Cnf, è necessario affinché la qualità della prestazione possa rispondere alle esigenze dei clienti e l'Avvocatura possa assolvere più agevolmente il suo ruolo di fattore propulsivo dell'ordinamento giuridico dell'evoluzione del sistema economico nonché delle forme di amministrazione della giustizia . Infine, il Consiglio nazionale forense ha auspicato che l'avvio della discussione con Parlamento e Governo sulla riforma delle professioni costituisca il modo più efficace per riprendere il dialogo con le istituzioni, ridare dignità e rispetto all'Avvocatura, riconoscere i suoi intenti di porsi al servizio del Paese senza pericolo di abdicare alle sue funzioni e ai suoi valori fondanti . Le relazioni di alcuni consiglieri del Cnf sono qui pubblicate nei documenti correlati . La speranza è che si arrivi al termine del Congresso con una mozione unica e condivisa sulla riforma dell'Ordinamento professionale. Durante i lavori venerdì non sono mancati gli interventi degli esponenti del mondo politico ma anche dell'organo di autogoverno della magistratura ordinaria. Fabio Roia, componente del Consiglio superiore della magistratura ha ricordato l'iniziativa assunta la scorsa settimana da Palazzo dei Marescialli di istituire una giornata per celebrare la giustizia civile ironizzando sulla proposta di molti che invece del 25 ottobre avevano pensato al 2 novembre, una data dedicata al ricordo dei defunti e forse indicata per rappresentare lo stato di profonda crisi in cui si trova la Giustizia italiana . Il livello di giustizia, ha detto Roia, è, infatti, una spia del tasso di democraticità del Paese. Tuttavia, ha continuato l'esponente di Unicost, la riforma organica della giustizia deve essere affrontata con un principio costituente, del resto, la giustizia non è né dei magistrati né degli avvocati, piuttosto è dei cittadini. Dirompente è stato l'intervento di Nicola Buccico, senatore di Alleanza nazionale, che ha incitato la platea a forme diverse di protesta ipotizzando lo sciopero di legalità, la cosiddetta astensione bianca una sola giornata nella quale applicando le disposizioni di legge si bloccano di fatto le udienze si veda in proposito l'articolo a lato . Buccico ha criticato le scelte della classe dirigente mettendo in guardia gli avvocati da facili autocelebrazioni. Quello che serve in questo momento, ha detto ancora il senatore di An, è cercare di stabilire attraverso un percorso di seria autocritica una strategia che ci faccia uscire dall'angolo. E alludendo all'assenza del Guardasigilli Clemente Mastella, Nicola Buccico è convinto che il ministro non sia venuto perché aveva paura di affrontare la platea . Non solo, per il senatore di An il ministro avrebbe dovuto anche ammettere di essere uscito sconfitto dal presunto braccio di ferro . Quanto alla relazione del presidente dell'Ucpi Ettore Randazzo svolta giovedì sera qui leggibile nei documenti correlati Buccico non ha gradito le ineleganze alle quali si sono lasciati andare gli amici delle Camere penali autopromuovendosi primi della classe . Tuttavia, Buccico ha rimproverato ai legali di non essere stati in grado di prevedere e prevenire quello che stava accadendo continuando con le piccole schermaglie. Probabilmente il decreto Bersani, almeno secondo il senatore, rappresenta solo una tappa ed è possibile che si vada verso una rete di associazioni sul modello anglosassone con la soppressione degli Ordini. Questo pericolo esiste e ironizzando Buccico ha provocato la platea annunciando che anche per gli avvocati è pronto un stand come per i farmacisti. Quello che bisogna evitare sono le facili demonizzazioni e non dimenticare che anche il precedente Governo ha le sue colpe basta ricordare, ha aggiunto il rappresentante di Alleanza nazionale, il balletto sul riordino delle professioni . Non sono mancati neanche gli attacchi agli Ordini rimproverati di non esercitare più la funzione disciplinare. Un rimprovero al quale prontamente ha risposto il presidente dell'Ordine di Roma, Alessandro Cassiani sottolineando come il Consiglio capitolino eserciti questa funzione due volte alla settimana, il martedì e il giovedì. L'Ordine di Roma ha assolto a tal punto ai suoi doveri, ha concluso Cassiani, da evadere tutti i procedimenti disciplinari pendenti. Malgrado tutto, ha concluso Buccico, dobbiamo trovare una rete di alleanze con i magistrati, con il personale amministrativo e soprattutto con i cittadini. Infine, il senatore ha espresso apprezzamenti per la relazione del presidente dell'Aiga Valter Militi qui pubblicata nei documenti correlati che ha sottolineato come l'Avvocatura non abbia saputo cogliere colto il senso del cambiamento. Propositivo anche l'intervento dell'ex ministro Enrico La Loggia, attualmente componente della commissione Affari costituzionali della Camera che è convinto che si debbano lasciare da parte le critiche e portare al confronto una proposta che sia però la proposta dell'Avvocatura italiana. Pierluigi Mantini, responsabile professioni della Margherita, punta tutto sulle proposte di riforma delle professioni il cui iter parlamentare avrà inizio a Montecitorio, martedì prossimo, 26 settembre. Quanto al rischio che vengano aboliti gli Ordini Mantini ha rassicurato la platea sostenendo che nessun progetto di legge ne prevede la soppressione e poi ha ricordato agli avvocati che è stato aperto un tavolo di confronto al quale sono state invitate tutte le categorie professionali. Andrea Pasqualin, componente della Giunta dell'Oua, si è detto soddisfatto del metodo seguito, ma soprattutto del risultato ottenuto perché abbiamo verificato che l'esito di questa discussione ha fatto propri i principi cardine della riforma professionale proposta dall'Oua nel documento approvato la settimana scorsa ad Anzio . Questo documento, infatti, ha analizzato i principi espressi nella delibera di Milano dello scorso anno e ha verificato la compatibilità di quella proposta con le novità introdotte dal decreto Bersani. Tuttavia non bisogna dimenticare - si legge nella relazione della Giunta dell'organismo politico che sarà presentata sabato 23 settembre da Roberto Veneruso, vicepresidente dell'Oua - che L'Avvocatura non ha inteso protestare solo a difesa dei suoi legittimi diritti, ma anche e soprattutto quale garante costituzionale del diritto di difesa degli associati, a tutela della giurisdizione . La relazione è qui leggibile nei documenti correlati . Cri.Cap

XXVIII Congresso Nazionale Forense Relazione di Alessandro Bonzo 22 settembre 2006 1. LE PROFESSIONI INTELLETTUALI. PROFESSIONI PROTETTE E NON PROTETTE Il capo II, titolo III del libro V del Cc regolamenta - inquadrandole nell'ambito del lavoro autonomo - le professioni intellettuali , vale dire le attività autonome tradizionalmente definite con l'espressione professione liberale , senza peraltro fornirne una vera definizione, al di là di quella generica di cui all'articolo 2230 imperniata sulla prestazione di un'opera intellettualei. L'articolo 2229 prevede, invero, in prima approssimazione, quale indice per la qualificazione della fattispecie professione intellettuale , il riferimento alla disciplina pubblicistica dettata per le singole professioni, c.d. protette, per l'esercizio delle quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi o elenchi . Per alcune professioni intellettuali, infatti, è obbligatoria, ai fini dell'esercizio della relativa attività lavorativa, l'iscrizione dei soggetti interessati in appositi albi con la conseguente ammissione degli stessi nell'ambito di gruppi professionali organizzati, qualificati ordini o collegi professionali a seconda - ma la distinzione è puramente formale e non sempre rispettata dal legislatore - del titolo di studioii. Ma non tutte le professioni intellettuali ricevono una specifica regolamentazione, né è richiesta per tutte le professioni intellettuali l'iscrizione in albi e l'appartenenza dei relativi operatori ad ordini o collegiiii, non escludendo, l'articolo 2231, l'esistenza di professioni non protette e quindi libere. Professione intellettuale non è dunque concetto unitario, ricomprendendo al suo interno sia attività per l'esercizio delle quali è necessaria l'iscrizione ad albi ed elenchi articolo 2229 Cc , sia attività libero professionali che, pur non trovando riscontro in tali albi od elenchi e ordini professionali, presentano tuttavia caratteristiche tipiche delle professioni formalmente riconosciute e, perciò, possono essere qualificate come professioni intellettualiiv. Le prime, in contrapposizione alle c.d. professioni non protette che si qualificano sulla base delle caratteristiche sostanziali intellettualità, discrezionalità, liberalità , ed il cui esercizio è pienamente libero, sono state definite - secondo una terminologia accolta anche dalla Corte Costituzionale - come professioni protette , nel senso, soprattutto, dell'interdizione all'esercizio da parte di chi non sia iscritto all'albo o ne sia stato espulso , e della privazione del diritto alla retribuzione del prestatore d'opera intellettuale non iscritto articolo 2231 Cc . Tale protezione si manifesta, inoltre, nella soggezione degli iscritti al potere disciplinare esercitato dagli ordini a salvaguardia della dignità e del decoro della professione. Anche se il distinguo cui sopra si è fatto cenno non appare esaustivo giacchè esistono professioni protette - per l'esercizio delle quali è necessaria l'iscrizione ad un albo o elenco - che contemplano, quale oggetto della relativa obbligazione, una o più prestazioni non protette, ossia non riservate al dominio esclusivo di quella determinata professione, e perciò legittimamente eseguibili da soggetti non iscritti a quell'albo, ovvero iscritti ad un albo diverso. Così, ad esempio, la professione legale protetta comprende la prestazione di rappresentanza e difesa in giudizio che è esclusiva, tipica e riservata e la consulenza che invece è ritenuta non esclusiva e pertanto eseguibile da soggetti non iscritti al relativo albo o iscritti ad un albo diverso. Ed è appena il caso di ricordare che simili problematiche non rilevano unicamente sul piano penalistico, creando evidenti tensioni interpretative in merito alla definizione delle rispettive aree di incidenza professionale, ma presentano altrettanti risvolti civilistici di non poco momento, posto che, fermo restando l'assoggettamento delle attività non protette alle norme del Capo II del cod. civ., la nullità del rapporto fra cliente e professionista non iscritto o iscritto ad altro albo e la conseguente preclusione ad ogni diritto al compenso sembra riguardare solo le attività esclusive, riservate dalla legge a professionisti abilitati, mentre per ogni altra attività non riservata, ancorchè abitualmente svolta da professionisti iscritti, l'anzidetta nullità non sembra operare valendo il principio generale della libertà di eserciziov. La previsione normativa, come insegna la Corte regolatrice, è quindi aperta nella categoria generale delle professioni intellettuali quelle determinate dalla legge sono tipizzate e assoggettate all'iscrizione, mentre, all'infuori di queste, vi sono non solo professioni intellettuali caratterizzate per il loro specifico contenuto, ma anche prestazioni di tipo professionale o intellettuale non specificamente caratterizzate che ben possono essere oggetto di rapporto di lavoro autonomovi. Sul piano costituzionale, poi, la carta fondamentale pur non contenendo una esplicita previsione relativa alle libere professioni, tuttavia a queste si riferisce quando all'articolo 33, comma 5, richiede l'esame di stato per l'abilitazione all'esercizio professionale esame che, peraltro, si ritiene sia necessario soltanto per quelle professioni che hanno incidenza su interessi specificamente protetti da norme costituzionali quali il diritto alla salute per le professioni sanitarie o il diritto alla difesa per quelle legali rimanendo nella discrezionalità del legislatore e quindi nella sua valutazione politica se dettare o no una disciplina pubblicistica anche per altre professioni che tali interessi non vengono a coinvolgerevii. In buona sostanza, per effetto della istituzione di albi professionali si transita da un regime di libertà ad uno di rigida esclusiva, nel senso che gli iscritti all'albo divengono, per così dire, monopolisti dell'attività tipizzata. Con la conseguenza che il discrimine tra l'attività libera e quella monopolizzata dagli iscritti agli albi professionali non può che essere rinvenuto nella disciplina degli albi medesimi. Dunque, nelle attività elencate nelle singole leggi professionali ed attribuite in esclusiva agli iscrittiviii. Il condizionamento dell'esercizio dell'attività professionale all'iscrizione all'albo è passato più volte al vaglio della Corte costituzionale, che ne ha ritenuto la legittimità, rispetto al principio della libertà di esercizio della professione e del diritto al lavoro articolo 4 Costituzione , in ragione della tutela di interessi generaliix. A fronte di un diritto al lavoro, come diritto di libertà dei cittadini a scegliere senza limitazioni e condizionamenti ostativi la propria attività lavorativa, sta invero l'esigenza di tutela di beni specificamente protetti dalla Costituzione, quali il diritto alla salute o il diritto di difesa, in vario modo coinvolti dallo svolgimento di alcune professioni intellettuali, per le quali è richiesto uno specifico esame-accertamento, appunto l'esame di Stato e la successiva iscrizione all'albox. In questo contesto, l'esistenza per alcune professioni intellettuali - tra le quali quella forense - di un interesse pubblico al corretto esercizio delle stesse a tutela dell'affidamento degli utenti e della collettività in generale, giustifica e al contempo reclama l'intervento legislativo dello Stato, che non si limita a prevedere per l'accesso requisiti selettivi specifici di ordine personale e culturale o a stabilire soltanto l'iscrizione in speciali albi o elenchi, come avviene per gli operatori economici di molti settori, ma addirittura riconosce xi un apposito ente pubblico professionale l'ordine il quale si pone, come soggetto giuridico deputato dall'ordinamento a dare attuazione alla normativa pubblicistica dettata, appunto, a garanzia dell'interesse pubblico al corretto esercizio della professione, come lo strumento organizzativo attraverso il quale il complesso di limitazioni sancite da una normativa pubblicistica e da norme deontologiche all'attività professionale privata viene imposta agli stessi privati senza però potere incidere sull'autonomia e sulla indipendenza di questi ultimi in quanto professionistixii. L'obbligo di iscrizione negli albi o elenchi per l'esercizio delle professioni intellettuali è, infine, preso in considerazione dal diritto comunitario in relazione all'affermazione del principio della libera circolazione dei servizi e del diritto di stabilimento, declinati come garanzie che l'esercizio dell'attività - nel primo caso a titolo temporaneo, nel secondo stabile - si svolga in ogni Stato membro alle stese condizioni imposte ai cittadini xiii. 2. I PROFILI GIUSPUBBLICISTICI. GLI ORDINI PROFESSIONALI, ALBI ED ELENCHI Le professioni intellettuali protette sono organizzate secondo propri ordinamenti professionali, che costituiscono, in quanto persone giuridiche pubbliche, una manifestazione particolare delle formazioni sociali ex articolo 2 Costituzionexiv. Ordinamento professionale sta quindi a significare l'organizzazione giuridica di una determinata professione, vale dire quel complesso di principi e di norme che disciplinano le strutture e l'azione degli organi professionali e i rapporti esterni ed interni dei professionisti iscritti negli albi o elenchi previsti dalle leggixv. Il regime che ne deriva è quello di un'amministrazione pubblica autogovernata, parzialmente rappresentativa della categoria, dotata di poteri di supremazia speciali incidenti su molteplici situazioni giuridiche soggettive dei professionistixvi. Questi, per potere esercitare la professione, devono essere iscritti negli albi o elenchi tenuti dagli ordini di cui i singoli professionisti fanno parte in quanto associati l'iscrizione all'albo - che, sussistendo tutti i requisiti prescritti dalla legge, è per l'ordine un atto dovuto - costituisce infatti condizione di legittimità per l'esercizio della professione, connotandosi, al contempo, quale atto di certezza critica volto a tutelare la fede pubblicaxvii. Sotto questo profilo - l'iscrizione all'albo quale condicio sine qua non per l'esercizio dell'attività - si è più volte sollevato il dubbio di una possibile lesione del principio di libertà di esercizio della professione e di diritto al lavoro ex articolo 4 Costituzione peraltro, e già lo si è detto v, retro, pag. 3 , risolto negativamente. Ed è significativo l'interessamento dimostrato al riguardo dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, la quale, con delibera 1 dicembre 1994, ha avviato un'indagine conoscitiva su tutti gli ordini e collegi professionali, volta ad accertare le possibili distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del mercato indotte dalla regolamentazione professionale, in primis quella che attribuisce all'ordine il potere esclusivo di riconoscere e tutelare non solo il possesso di un certo titolo di studio, ma pure lo svolgimento delle relative attività professionalixviii. La disciplina pubblicistica delle professioni protette è dunque generalmente incentrata sulla creazione di un ente pubblico professionale e sulla previsione di un esame di Stato quest'ultimo, prescritto dall'articolo 33, comma 5, Costituzione e pertanto in senso stretto non rientrante nella disciplina della professione affidata agli enti professionali, costituisce più esattamente strumento di verifica della preparazione tecnica in vista dell'esercizio professionalexix. Mentre per le attività in questione è perciò normalmente prevista una qualche selezione di accesso dei soggetti aspiranti, attraverso meccanismi accertativi dei requisiti individuali, del grado di specifiche conoscenze e attitudini pratiche degli interessati, solo per talune di esse il legislatore giunge alla creazione o, meglio, al riconoscimento di un ente professionale inquadrato, bensì, nell'ambito della Pa, ma dotato di particolare indipendenzaxx per la perfetta coincidenza col gruppo sottostante e di potestà amministrativa autonoma, ben definite nei confronti di coloro che obbligatoriamente vi appartengonoxxi. Gli ordini e i collegi professionali sono infatti tradizionali figure organizzatoriexxii di gruppi omogenei di componenti della comunità sociale - implicitamente o esplicitamente dotate di personalità giuridica di diritto pubblico - mediante le quali l'ordinamento generale, dopo aver definito i requisiti per l'ammissione all'esercizio individuale di una determinata attività, richiedente un elevato grado di conoscenze teoriche e una dimostrata capacità di applicazione pratica attraverso il previsto e non fungibile esame di Stato ne assicura l'autogoverno in regime di autarchia ai suoi operatori insieme alla costante disciplina dei loro comportamenti a garanzia del prestigio della medesima e della tutela degli interessi che essa collettivamente esprime, nonché dell'affidamento dei terzi necessitati utenti e della collettività destinataria considerata nel suo complessoxxiii. L'ente professionale, cioè la figura collettiva entificata sul gruppo professionale localmente organizzato, ma sistematicamente diffuso su tutto il territorio nazionale, rappresenta il massimo riconoscimento giuridico per determinate attività ad elevato contenuto di qualificazione personale ed è riservato dunque ad attività in linea di principio private, di natura prevalentemente intellettuale, che impegnano prestazioni personali e riguardano specifici settori operativi di interesse collettivo e di rilevanza sociale. Esso di insedia per compiti indispensabili e insostituibili nella società organizzata, il cui esercizio richiede il possesso di particolari requisiti di formazione culturale, scientifica o tecnica, ed è caratterizzato da autonomia decisionale nella scelta delle modalità di perseguimento dei risultati. Di fatto, per ogni relativa professione il legislatore ha predisposto un ordinamento che si riconduce, almeno nelle sue linee essenziali, a uno schema generale tipico, sia in relazione alla struttura degli enti professionali, sia con riguardo ai poteri loro concessi e alla vigilanza cui detti enti sono sottoposti da parte dello Stato, che costituisce un modello ormai abbastanza tipizzato nel sistema degli enti pubblici le cui caratteristiche possono essere descritte e valutate distintamente, sì da suggerire l'idea di una legge-quadro dello Stato che tutte le riassuma e razionalizzi per l'identificazione dei principi generali comuni applicabili alle diverse professionixxiv. 3. LA LEGISLAZIONE SUGLI ORDINI PROFESSIONALI Alcuni ordinamenti professionali hanno origini antichissime. Notizie di prime aggregazioni professionali si hanno dall'antica Grecia e anche nell'età romana classica. Ma è nel Medioevo che i gruppi professionali acquistano forza e potenza politica attraverso una estensione delle corporazioni le corporazione di arti e mestieri , munite di propri poteri a difesa degli interessi del gruppo, a tutti i rami delle attività produttive e professionali. Questa situazione si conclude con la legge Le Chapellier del 1791 che decreta lo scioglimento di tutte le corporazioni in nome della libertà di associazione e dell'autonomia dell'individuo, facendo divieto ai cittadini di qualsiasi professione di unirsi per eleggere presidenti, segretari e sindaci, formare regolamenti e prendere decisioni sui loro pretesi interessi comuni . Ma ben presto, con Napoleone, si ricostituisce nel 1801-1804 l'ordine degli avvocati, che viene sottoposto al controllo dello Stato, realizzandosi così la prima disciplina pubblicistica di un gruppo professionale. Da allora risorgono le associazioni professionali, senza i vecchi privilegi ma con una diversa fisionomia da gruppi sociali organizzati a carattere privato si trasformano, attraverso un provvedimento legislativo o amministrativo statale, in enti pubblici indipendenti e autonomi, sotto la sorveglianza dello Stato e ciò a garanzia della collettività e al contempo a difesa degli interessi dei propri associatixxv. In Italia, dopo l'unificazione dello Stato, il primo ordinamento professionale regolato con criteri organici è quello della professione forense la legge è la 1938/1874, cui seguirà il Rd 2012/1874. Il nuovo ordinamento conteneva i principi ancora vigenti del monopolio professionale, dell'obbligo dell'iscrizione all'albo come condizione di legittimità dell'esercizio professionale, dell'autonomia degli ordini forensi, agenti sotto la vigilanza dello Stato con i compiti della tenuta dell'albo e dell'esercizio del potere disciplinare sugli iscritti. Come ben avverte Guido Alpa il sistema ordinistico è riconosciuto fin da allora - ed era un'epoca in cui gli assertori del libero mercato avrebbero avuto armi argomentative assai persuasive per affidare integralmente all'autonomia privata la disciplina della nostra professione - come un connotato essenziale della professione forense. Tuttavia i nostri antenati preferirono un sistema misto lo Stato, tenendo conto dell'interesse pubblico sotteso alla funzione dell'avvocato, avrebbe fissato le regole di accesso alla professione e le competenze degli ordini questi avrebbero precisato le regole di comportamento e le sanzioni per la loro trasgressionexxvi. Con legge 453/26 le professioni forensi ebbero una nuova disciplina. Ma una svolta fondamentale nell'ordinamento delle libere professioni fu provocata dalla legge 563/26, sui rapporti collettivi di lavoro. Ai sensi dell'articolo 11 del suo regolamento d'esecuzione, agli ordini professionali precedentemente costituiti erano sottratti i compiti fondamentali della tutela degli interessi morali e materiali degli iscritti ed altre facoltà come quella di designazione che venivano affidate ai sindacati professionali costituiti in base alla cit. legge 563. Il Rdl 22 novembre 1928 soppresse poi i Consigli degli ordini degli avvocati e procuratori, sostituendoli con speciali Commissioni reali. Fu inoltre costituita una Commissione centrale presso il Ministero di grazia e giustizia, come organo di giurisdizione speciale, e fu introdotta una nutrita serie di controlli da parte dell'autorità statale. Con legge 897/38, si generalizzò l'obbligo dell'iscrizione negli albi quale condizione per l'esercizio di ogni professione. Dopo la soppressione dell'ordinamento corporativo, aboliti i sindacati, con Dll 382/44, venivano emanate nuove norme, di carattere generale, per la ricostituzione degli ordini professionali con le caratteristiche che già avevano prima della legge 563, custodia dell'albo e disciplinari innanzitutto. Con il crollo del fascismo si sopprimono quindi i sindacati professionali e risorgono su basi democratiche i vecchi ordini e collegi professionali, con la contestuale revisione degli albi xxvii. 4. NATURA GIURIDICA, FINALITÀ E FUNZIONI DEGLI ORDINI Ente pubblico, quindi, l'ordine professionale, che presenta particolari caratteristiche. Intanto esso è espressione di un gruppo sociale, il gruppo professionale appuntoxxviii, e in quanto tale si presenta come esponenziale di tale gruppo e dei suoi interessi.xxix Dalla configurazione di istituzione attribuita al gruppo professionale entificatoxxx discendono, per gli appartenenti al gruppo, dei vincoli di lealtà di fedeltà e di correttezza che essi sono tenuti a osservare, sia nei reciproci rapporti, sia nei riguardi dell'ente professionale. Tali vincoli hanno giuridico rilievo in quanto la violazione delle regole deontologiche che vi si riferiscono abilita l'ente professionale a procedere in via disciplinare, come è previsto dalle stesse leggi sui singoli ordinamenti professionalixxxi. In origine è il gruppo professionale che si autolegittima e si costituisce, come associazione obbligatoria a partecipazione limitata e controllata, a difesa degli interessi del gruppo e a tutela del monopolio della relativa attività professionale. Successivamente, e soprattutto con l'affermarsi dello Stato borghese e del conseguente statalismo, tali associazioni sono inglobate nell'ordinamento generale e quindi assoggettate allo Stato sia quanto alla loro esistenza che alla loro validità ed efficacia. Da ciò la loro entificazione e la sottoposizione ad una vigilanza statale particolarmente penetrantexxxii. Non solo. In un ordinamento pluralistico, come il nostro, proprio dello Stato pluriclasse, il primato dell'individuo sullo Stato e il riconoscimento delle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità, portano ad attribuire agli enti esponenziali dei gruppi sociali da considerare, per l'appunto, come formazioni sociali ai sensi dell'articolo 2 Costituzione e, quindi, intermedie tra il singolo e lo Stato una posizione di indipendenza e di autonomia nei confronti dell'ordinamento statale, dovendo agli stessi applicarsi, in quanto enti comunitari, l'articolo 5 Costituzione attraverso la formula organizzativa dell'autogoverno democratico nella gestione del relativo poterexxxiii. In questo senso l'ordine assumerebbe chiaramente una valenza meramente strumentale rispetto allo Stato. E a conferma di tale tesi si sottolinea la valenza pubblicistica delle attività professionali esercitate dagli iscritti agli ordini, che sono a volte vere e proprie funzioni pubbliche come per il potere certificativo dei notai , altre volte servizi di pubblica necessità articolo 359 Cp xxxiv. La qualificazione dell'ente professionale come ente pubblico associativo sta nel fatto che esso non solo è esponenziale del proprio gruppo professionale ma ha inoltre il potere di eleggere direttamente i propri amministratori e altresì quello di decidere direttamente le questioni essenziali della vita dell'ente xxxv. In definitiva, come è stato rilevatoxxxvi, il gruppo e l'ente esponenziale vengono a coincidere, con la conseguenza che la finalità precipua dell'ente professionale consiste nella cura degli interessi della collettività particolare costituita appunto dal gruppo professionale, soprattutto sotto il profilo della conservazione e tutela del decoro e della dignità professionale. Negli ordini professionali l'attribuzione della qualifica pubblicistica, il conferimento di pubbliche funzioni, anche autoritative, in una parola la imputabilità di un certo interesse pubblico, coesistono con la cura dell'interesse settoriale, cioè dell'interesse della categoria rappresentataxxxvii. Nondimeno, il processo di integrazione pubblicistica degli ordini professionali, specie di quelli forti di una ricca e fertile tradizione culturale, è da tempo fortemente avvertito nella cultura politica e istituzionale italiana, se già nella stagione costituente del secondo dopoguerra non mancarono progetti e proposte riferibili a giuristi della statura di Piero Calamandrei di inserimento della partecipazione dell'ordine forense addirittura alle procedure di investitura dei giudici costituzionalixxxviii. Tale connotazione dell'ente professionale ne fa anche un ente dotato di autogoverno e di autoamministrazione nel senso di amministrazione dei propri interessi sia pure sottoposto alla vigilanza dello Stato vigilanza però, proprio per la natura associativa e comunitaria dell'ente, alquanto contenuta e comunque non comportante da parte dello Stato alcun potere di indirizzo o alcuna ingerenza nelle funzioni proprie dell'ente stesso né nell'esercizio della professione. L'ente professionale, pur non essendo ente necessario, è tuttavia un ente ad appartenenza obbligatoria o necessitata nel senso che per l'esercizio della professione è necessaria l'iscrizione all'albo professionale, iscrizione che inserisce automaticamente l'iscritto nel relativo gruppo entificatoxxxix. L'ordine, infine, attua la rappresentanza della categoria professionale di riferimento esercitando numerose funzioni riconducibili all'estrinsecazione di una relazione di dominio esercitata sulla base rappresentataxl. Tra esse, senza ambizioni esaustive, dato il quadro normativamente vario e il numero ormai notevole, in Italia, di professioni regolamentate, la partecipazione all'attività di determinazione dell'ammissione all'esercizio dell'attività la determinazione, attraverso i codici deontologici, delle modalità essenziali della prestazione professionale la regolazione dei rapporti tra il gruppo e i suoi appartenenti, o con i terzi e, conseguentemente, l'esercizio del potere disciplinare la manifestazione della posizione della categoria rappresentata rispetto a talune questioni la partecipazione in via consultiva all'esercizio della potestà normativa in particolare, per l'ordine forense, la funzione giurisdizionale svolta dal C.N.F. che consente che le sanzioni nel campo delle professioni inquadrate in ordini professionali non vengano mai erogate in via automatica, ma sempre e comunque a seguito di un apposito procedimento disciplinare che permette di adeguare la sanzione al caso concreto, secondo il principio di proporzionexli. Al quale ultimo riguardo preme qui sottolineare il problema della natura giuridica dell'attività decisoria resa in sede disciplinare. Se, infatti, le decisioni dei consigli dell'ordine locali in materia disciplinare sono rese nell'esercizio di una potestà di carattere amministrativo, il procedimento che, a seguito dell'impugnazione da parte dell'interessato di tali provvedimenti si instaura presso i Consigli nazionali, almeno quelli precedenti l'avvento della Costituzione repubblicana, recante il divieto di istituzione di giudici speciali, è un procedimento di carattere propriamente giurisdizionale, che si conclude con una sentenza pronunciata in nome del popolo italiano. Il conferimento della natura di enti pubblici agli ordini professionali non costituisce il massimo grado di integrazione pubblicistica di un'organizzazione complessa nell'ambito dello Stato-apparato a talune di tali organizzazioni, infatti, l'ordinamento consegna l'esercizio della funzione più spiccatamente legata alla sovranità, la funzione giurisdizionale, il potere di dire la regola del caso concreto. Il livello dell'integrazione degli ordini nella statualità è così elevato che il Consiglio nazionale forense, e con lui altri Consigli nazionali, sono da considerarsi giudici a tutti gli effetti, seppur non inquadrabili nell'ordine giudiziario in quanto giudici specialixlii Tirando le fila del discorso, nel rinnovato tessuto costituzionale del nostro Paese, alla luce del novellato articolo 118, che formalizza al massimo grado normativo il principio di sussidiarietà inteso in senso verticale le decisioni vanno assunte dal livello di autorità il più possibile vicino ai destinatari e in senso orizzontale lo Stato non deve fare ciò che può utilmente fare il privato gli ordini forensi si collocano quali organizzazioni sociali integrate nell'apparato pubblico, cui il legislatore assegna l'esercizio di pubbliche funzioni secondo il principio di sussidiarietà si pensi alle recenti leggi sulla difesa d'ufficio e sul gratuito patrocinio . Né è ostativo all'esercizio di queste funzioni pubbliche il fatto che gli ordini svolgano anche la funzione di rappresentare e tutelare gli interessi dell'avvocatura. Lungi dall'esprimere una vocazione neocorporativa, questa duplice funzione coniuga la tutela di interessi pubblici e di interessi collettivixliii. La dialettica tra i due momenti, quello pubblicistico e quello di tutela di gruppo, è un dato peculiare di ogni ente associativo, anzi ne costituisce forse il carattere più tipico, nel quale si specchia, sul piano individuale, quella doppia fedeltà al cliente e alla legge che segna il tratto fondamentale dello status di avvocatoxliv. La stessa Corte costituzionale ha affermato che la funzione disciplinare esercitata in sede locale cioè forse la funzione ordinistica più importante è resa nell'interesse della categoria e a tutela dei suoi interessi. Questa duplicità di livelli è, insomma, iscritta nell'ordinamento, e costituisce un momento essenziale di organizzazione del pluralismo, nella misura in cui la forma italiana di Stato garantisce e tutela non solo le libertà dei singoli, ma anche quelle dei gruppi. E ciò vale anche per il Consiglio nazionale, l'ente dove il tono pubblicistico assume il suo massimo grado, ma che pure non perde la sua vocazione all'esponenzialità nei confronti della comunità nazionale degli avvocatixlv 5. FUNZIONI DEGLI ORDINI Premesso che lo strumento attraverso il quale l'ordinamento realizza la sua finalità è l'albo professionale, che costituisce il fulcro dell'organizzazione, i compiti e le funzioni dell'ente professionale si riducono, sostanzialmente, a tre i la tenuta dell'albo, ii la tutela del decoro e dell'indipendenza della professione, iii la potestà normativa. i LA TENUTA DEGLI ALBI Ai sensi dell'articolo 2229, comma 2. cod. civ. l'accertamento dei requisiti per l'iscrizione negli albi e negli elenchi, la tenuta dei medesimi sono demandati alle associazioni professionali, sotto la vigilanza dello Stato . Questa è la funzione fondamentale a carattere pubblicistico che esercitano gli ordini o collegi professionali anzi, l'esistenza di questi è strettamente legata all'esistenza dell'albo, mentre è possibile avere degli albi senza il rispettivo ordinexlvi. L'albo assolve nell'ordinamento ad una funzione di certezza pubblica o legale certazione nel senso che attesta pubblicamente l'esistenza nel soggetto dell'attestazione per l'esercizio di una determinata professione realizzando così una forma di pubblicità permanente l'iscrizione all'albo professionale viene a costituire un'autorizzazione ricognitiva da cui si fa derivare, direttamente dalla legge, le legittimazione a svolgere l'attività professionale. Presupposto necessario per l'iscrizione è il superamento di un esame-accertamento di norma l'esame di stato da cui sorge come situazione procedimentale un diritto all'iscrizione, con la possibilità di tutela di fronte alla giurisdizione ordinariaxlvii. Dall'iscrizione sorge di conseguenza l'attribuzione della qualità di professionista, con la possibilità di svolgere la relativa attività lavorativa, e l'appartenenza necessaria all'ordine o collegio, con tutti i doveri e diritti ad esso inerenti il cosiddetto status professionale . Il potere di iscrizione all'albo - peraltro preesistente al regime pubblicistico - compete quindi agli enti professionali, i quali però non godono al riguardo di una piena discrezionalità si tratta, in massima parte, di un attività vincolata, rivolta soltanto ad accertare l'esistenza nel soggetto dei requisiti prescritti dalla legge, con l'eccezione di quello che si usa compendiare nella formula della condotta specchiatissima e illibata il cui accertamento da parte dell'ente però non è libero e soggettivo ma vincolato a fatti precisi e specifici idonei a pregiudicare il corretto esercizio della professione. ii LA TUTELA DEL DECORO E DELL'INDIPENDENZA DELLA PROFESSIONE Questa funzione - c.d. domestica , giacchè il giudice e le parti appartengono ad un unico complesso associativo, manifestazione di autodichia di enti indipendenti, il cui collegamento con lo Stato tuttavia si realizza attraverso la sottoposizione delle relative decisioni alla Cassazione, quale interprete del diritto e regolatrice suprema della giurisdizione, ma non addomesticata come bene ha sottolineato Guido ALPAxlviii - viene svolta, per quanto riguarda gli organi forensi, mediante la potestà disciplinare il cui fondamento, giustificato in ragione della tutela degli interessi del clientexlix, si rinviene tradizionalmente nell'articolo 38 della legge professionale r.d.l. 1578/33 . Dispone invero tale norma che gli avvocati che si rendano colpevoli di abusi o mancanze nell'esercizio della loro professione o comunque di fatti non conformi alla dignità e al decoro professionalel sono sottoposti a procedimento disciplinare , procedimento caratterizzato dal fatto che l'ente professionale assume oltre la qualità di giudice anche quella di parte in quanto il comportamento del professionista contra legem viene ad essere in contrasto con i fini dell'ente, cui l'organo giudicante consiglio appartiene. Sul piano sostanziale, però, come insegna Remo DANOVIli, la norma dell'articolo 38 cit. è totalmente carente data la latitudine delle espressioni utilizzate abusi o mancanze o comunque di fatti non conformi alla dignità e al decoro professionale ,così che non permette di individuare alcuna specifica situazione la cui violazione possa comportare il rinvio a giudizio disciplinare dell'iscritto all'albo. Né al riguardo può soccorrere l'articolo 12 delle stessa legge professionale, che richiama ugualmente i principi di dignità e decoro gli avvocati debbono adempiere al loro ministero con dignità e con decoro, come si conviene all'altezza della funzione che sono chiamati ad esercitare nell'amministrazione della giustizia senza tuttavia alcuna particolare specificazione. Se ne è quindi tratta la conclusionelii che non può essere riconosciuta esistente una vera e propria potestà disciplinare degli organi forensi avendo questi ultimi soltanto poteri sanzionatori, cui però non sarebbe ricollegabile la potestà di determinare le specifiche regole da applicare, con l'ulteriore grave conseguenza che non potrebbe neppure essere inflitta una sanzione non essendo il fatto costitutivo espressamente previsto da alcuna norma, secondo quanto prescritto dal principio di legalità. Di contro, la giurisprudenza di legittimità ha sempre cercato di salvaguardare il sistema disciplinare affermando ripetutamente che la norma costituzionale fissata dall'articolo 25 Costituzione per cui nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso non si applica nei procedimenti disciplinari in quanto vertendosi in materia di infrazioni non penali, il legislatore non è tenuto ad adottare i paradigmi della fattispecie tipica e tassativa liii. In particolare, per attenuare tanto perentoria affermazione per cui non sarebbe operante il principio di legalità e salvaguardare gli innegabili diritti dei soggetti sottoposti a procedimento disciplinareliv, è intervenuta nel 1974 una decisione che ha tentato di contemperare gli opposti principi, dichiarando innanzitutto che il soggetto passivo gode comunque sul piano processuale di una situazione giuridica attraverso la precostituita posizione di imparzialità dell'organo abilitato ad accertare le trasgressioni e ad infliggere le sanzioni . Sul piano sostanziale, poi, la sentenza ha affermato che deve riconoscersi l'esistenza di un vero e proprio ordinamento positivo fatto di regole rilevabili obiettivamente in un dato momento storico, con questa sintetica precisazione anche se si vuol dire che in materia disciplinare non vige, come nel campo del diritto penale, il principio della tassatività nullum crimen, nulla poena sine lege , sembra peraltro evidente che anche la potestà disciplinare è contenuta entro precisi limiti sia per quel che riguarda la individuazione del precetto deontologico precetto che anche se inespresso o espresso in forma generale è rilevato obiettivamente dalla coscienza sociale e dall'etica professionale in un dato momento storico , sia per quel che riflette il riscontro dell'avveramento della fattispecie prevista dal precetto e la consequenziale irrogazione, in caso di riscontro positivo, della sanzione lv. Così, della legittimità della compilazione non può dubitarsi ove si consideri che il fondamento del potere disciplinare non è extra giuridico ma tutt'al più extra legislativo e conferito agli ordini in ragione della tutela degli interessi del cliente. In altri termini, riconoscendo tra le fonti del diritto anche le regole che autonomamente si danno le categorie professionali, il compito dell'organo disciplinare consiste nell'applicazione del precetto legislativo formulato in clausole generali dignità e decorolvi tipizzando il comportamento ritenuto illecito e sussumendolo nella clausolalvii Donde la conclusione che il sistema è perfettamente costituzionale, come pure è stato ripetutamente precisato in varie successive decisioni del Consiglio nazionale forense e della suprema Cortelviii. iii LA POTESTÀ NORMATIVA NORME DEONTOLOGICHE E POTERI REGOLAMENTARI Gli sforzi che la giurisprudenza, attraverso l'affermazione della necessità di individuare i precetti violati ma al contempo consentendo di ricavarli di volta in volta dalla coscienza sociale e dall'etica professionale in un dato momento storico, ha compiuto per salvare l'ordinamento deontologico non sono stati ritenuti appaganti, di guisa che si è andata affermando la volontà di costruire un sistema ordinamentale rispettoso dei principi e delle garanzie assicurati dalle norme fondamentalilix. Le prime avvisaglie di una tale volontà di codificazione dei precetti deontologici risalgono agli anni ottanta del secolo scorso, quando da parte di un Autore particolarmente attento si è pensato di raccogliere, sulla base di un procedimento induttivo dalle decisioni disciplinari intervenute, tutti i possibili precetti deontologici in un corpo unitario, che ha costituito il primo determinate passaggio verso la tipizzazione delle regole, al fine di poter poi utilizzare e applicare tali regole espresse anzichè quelle inespresse o espresse in forma generale . Si è così avviata una attività di raccolta delle norme deontologiche e si e compilato un vero e proprio primo codice deontologico forense lx. Si è arrivati, infine, sia pur attraverso non poche difficoltà, alla emanazione del Codice deontologico forense, approvato dal Consiglio nazionale forense il 17 aprile 1997, la cui effettività deve essere riconosciuta sia per il potere spettante agli organi forensi se il Consiglio nazionale forense ha il potere di sanzionare i comportamenti violatori delle norme deontologiche - articoli 2229 Cc e 38 l.p.f. - è evidente che lo stesso Consiglio ha il potere-dovere di identificare le regole, la cui violazione importi appunto una sanzione , sia per l'avvenuto riconoscimento dello stesso codice da parte del Congresso nazionale forense di Trieste del 1997 che in tal modo ha aggiunto un vincolo ulteriore e cioè una base contrattuale, fondata appunto sulla accettazione congressuale, a quella formale istituzionale lxi. Nella sua struttura il Codice indica non solo i principi generali astratti le regole deontologiche ma anche i casi specifici più ricorrenti i canoni complementari con una equilibrata enunciazione di regole e comportamenti, che consente la completezza del sistema e la certezza che non restino casi impuniti data anche la latitudine dei principi generali espressi e la norma finale che agli stessi si richiama . Il Codice deontologico - sempre secondo DANOVI - realizza dunque il principio di legalità, in osservanza del precetto costituzionale. Da ultimo un ancor più importante riconoscimento è venuto dalla stessa giurisprudenza della Cassazione, con l'affermazione che le norme del codice deontologico approvato dal Consiglio nazionale forense il 17 aprile 1997 si qualificano come norme giuridiche vincolanti nell'ambito dell'ordinamento di categoria, che trovano fondamento nei principi dettati dalla legge professionale forense Cassazione Su 8225/02 lxii. Del resto, secondo l'orientamento più recente della suprema Corte, nell'ambito della espressione violazione di legge , di cui al comma 7 dell'innovato disposto dell'articolo 111 Costituzione, deve essere ricompresa anche la violazione delle norme di codici deontologici degli ordini professionali trattandosi di norme giuridiche obbligatorie valevoli per gli iscritti all'albo ma che integrano il diritto soggettivo ai fini della configurazione dell'illecito disciplinare Cassazione Su 5576/04 . Non solo. Ma sempre in sede di legittimità ha trovato affermazione, attraverso il rilievo che le norme deontologiche discendono dall'autonomia degli ordini Cassazione Su 5164/04 , il principio che compete agli ordini professionali di emanare le regole di deontologia vincolanti per i propri iscritti Cassazione Su 12723/95 quale espressione di autogoverno della professione e di autodisciplina dei comportamenti degli iscritti la violazione delle norme di etica professionale così stabilite, aventi valore di norme interne dell'ordinamento particolare della categoria, dà luogo a illecito disciplinare che può essere sanzionato al fine di ricondurre i destinatari delle norme all'osservanza dei doveri che la categoria si è imposti. Il forte accento della normatività delle regole deontologiche, che connotano l'essenza della professione forense distinguendola non solo dalle altre professioni, rette da codici di natura pattizia, ma riservandole una particolare configurazione giuridica nell'ambito delle professioni intellettuali, fa sì che quella dell'avvocato sia una vita informata, innanzitutto, all'etica professionale, che è condensata nelle regole del Codice deontologico, che impongono al professionista forense regole additive rispetto a quelle di ogni individuo che fa parte di una aggregazione socialelxiii. Tuttavia le regole etiche, al pari di quelle giuridiche, non sono scolpite nella pietra, non sono immutabili, sono sempre oggetto di interpretazione insomma, come non si può ipostatizzare il valore della certezza del diritto così non si può mitizzare la certezza dell'etica . Tanto più che l'appartenenza del nostro Paese all'Unione europea fa sì che la deontologia forense obbedisca a principi possibilmente uniformilxiv. Per tali ragioni il Codice deontologico forense nostrano - che è considerato all'avanguardia in Europa ed è assunto come punto di riferimento dal CCBE per la redazione del codice internazionale degli avvocati - richiede un costante aggiornamento da parte di una apposita Commissione costituita all'interno del Consiglio nazionale forense, per tener conto delle novità che investono la professione di avvocato, soprattutto ad opera delle direttive comunitarie. Delle ulteriori funzioni che pur spettano agli ordini potestà tariffaria, potestà tributaria, funzioni consultive, rappresentative, di designazione, conciliative e culturali non è questa la sede per i dovuti approfondimenti. Per i limitati fini del presenta lavoro è sufficiente averle qui semplicemente rammentate rinviando, per la consultazione di dettaglio, alle opere specialistiche in materia. 6. L'ORDINAMENTO ORDINISTICO ITALIANO E L'EUROPA In dottrinalxv è stato recentemente osservato che l'identità e il ruolo del professionista forense europeo sono ancora oggi marcatamente nazionali, vuoi per formazione tuttora prevalentemente nel proprio diritto nazionale, nella lingua nazionale, all'interno di sistemi formativi tendenzialmente accentrati, con una crescente ma non ancora sufficiente mobilità infra e post-universitaria, caratterizzata da un ancora insufficiente apporto del diritto comparato e del diritto comunitariolxvi vuoi per statuto professionale con quell'insieme di regole che governano l'accesso e l'esercizio della professione forense e che fanno sì che questa materia costituisca un unicum in ciascun ordinamento dei vari Stati membri della UE . Per quanto, in particolare, concerne l'Italia, i connotati dell'odierno modello di gius-professionista riflettono a tutto tondo la lunga evoluzione avuta dalle arti liberali, dalle professioni e dagli ordini professionali a far tempo dall'antico regime sino all'ottocento, passando attraverso le pulsioni liberalizzanti della Rivoluzione francese si tratta, anzitutto, di un modello fortemente regolamentato, con un intreccio massiccio di disposizioni codicistiche, sostanziali e processuali, leggi speciali ed altre fonti di rango secondario ascrivibili agli organi di categorialxvii. È un modello che si ispira ad una cessione di sovranità, dall'ordinamento verso gli ordini professionali dotati di poteri rilevantissimi, di carattere amministrativo, deontologico-disciplinare, fiscale, previdenziale nel caso del Consiglio nazionale forense anche giurisdizionale, essendo esso giudice speciale che precede la Costituzione. È un modello che, in definitiva, si connota prosegue Berlinguer, loc. op. cit per l'assegnazione riservata delle competenze ai professionisti mediante tutta una serie di meccanismi istituzionali tendenzialmente convergenti, quali la tipizzazione dei percorsi formativi che sfocia nel valore legale del titolo accademico , il rigido inquadramento dei percorsi di selezione e di accesso alla professione in buona parte delegati agli organi di categoria , la tipizzazione delle parti del contratto d'opera intellettuale una delle quali deve necessariamente essere un professionista iscritto all'albo ai sensi dell'articolo 2229 Cc . Di più, i paradigmi di questo modello vengono presidiati da altrettanti meccanismi correttivi e sanzionatori che ne assicurano la tenuta sul versante privatistico, ad es., l'articolo 2231 assicura che il professionista, in virtù della propria appartenenza all'albo, rimanga soggetto alla disciplina professionale durante tutto lo svolgimento della prestazione, mentre sul versante penale gli articoli 348 e 498 Cp sanzionano l'esercizio abusivo della professione e la spendita abusiva del titolo. Non senza dire di ulteriori meccanismi di protezione - individuati da Berlinguer nei vincoli alla pubblicità professionale, nel divieto di esercizio aggregato della professione, nelle tariffe professionali - che tendono a mitigare la concorrenza interna alla professione e a limitare ogni possibile ingerenza dall'esterno. In sintesi, conclude Berlinguer, si tratta di un modello che a attrae il professionista, attraverso il sistema degli ordini professionali, nel c.d. settore pubblico soggetto a forte regolamentazione statale b stralcia lo statuto del professionista da quello dell'imprenditorelxviii, collocandolo in posizione autonoma e diversa c attribuisce alla professione una dimensione individualistica, artigianale. Dunque, un modello professionale sostanzialmente statico, nazionale, inidoneo ad alcun tipo di circolazionelxix. Nel diritto comunitario, la costruzione della natura giuridica delle professioni - come acutamente osservato da Guido ALPAlxx - è riconducibile invece a tre principi cardinali 1 le professioni liberali - pur espressione dell'attività intellettuale che prevale su quella organizzativa - sono concepite non come attività intellettuale presidiata nell'ambito di un contratto di lavoro autonomo, ma piuttosto come attività di prestazione di un servizio il servizio è poi definito in modo residuale, corrispondendo a tutto ciò che non è un bene 2 le professioni sono uno dei fattori di scambio del mercato interno dei beni e dei servizi in cui si tutelano la libertà di stabilimento del produttore di servizi e la libertà di espletamento del servizio 3 le professioni, nella loro dimensione di fattori di scambio, sono assoggettate alla disciplina della concorrenza al fine di garantire la realizzazione di un mercato interno privo di barriere e tale da promuovere gli scambi transfrontalieri. Ne viene, dunque - prosegue ALPA - che il professionista e quindi l'avvocato è assimilato all'imprenditore anzi, nel linguaggio approssimativo degli organi comunitari, è un'impresa, e le associazioni di professionisti o i loro organi rappresentativi sia di natura privata che di natura pubblica sono assimilati alle associazioni di imprese. L'attività essendo un servizio, è rivolta a destinatari che non sono più definiti come clienti, ma come utenti o consumatori . Questa concezione concorrenziale delle professioni appare dunque del tutto opposta a quella radicata nella tradizione di molti ordinamenti giuridici e tuttora viva nel diritto interno di molti Stati dell'Unione ove la professione intellettuale come nel nostro Paese è configurata, al contrario, come l'espressione di una attività di lavoro indipendente effettuata in forma autonoma, per il perseguimento di interessi non solo economici ma anche pubblici, che impediscono di assimilarla al lavoro dipendente, all'attività artistica, all'esercizio organizzato di una attività economica svolta a fini di lucro, anche se al riguardo gli ordinamenti dei singoli Stati non prevedono, per il momento, regole specifiche sussumibili in un common core tale da costituire un minimo comun denominatore di ogni esperienza nazionale così, sempre ALPA, loc. op. cit. Nondimeno, essa non solo sta orientando gli organi comunitari ad introdurre regole comuni a tutte le professioni informandole a criteri mercantilisti, ma sta condizionando la stessa disciplina dei rapporti privati. Il rapporto contrattuale del professionista con il cliente ora considerato consumatore - osserva ALPAlxxi - ne viene profondamente inciso. E questo è un fenomeno che rileva non solo dal punto di vista dell'evoluzione del diritto comunitario, ma anche dal punto di vista dell'influsso del diritto comunitario sul diritto interno, perché i principi comunitari si riverberano sulle regole dei rapporti tra privati anche se il diritto comunitario non scende - per il momento - a regolare i rapporti contrattuali diretti tra professionista e clientelxxii. Ma il quadro, per ALPA, è più complesso di come appare a prima vista nel diritto comunitario le regole sulle libertà fondamentali operano parallelamente alle regole sulla concorrenza. E se dovessero essere queste ultime a prevalere, la natura del rapporto professionista-cliente subirebbero un vero e proprio snaturamento. Di più. Se si prende in considerazione - tra le varie professioni - la professione forense, le sue peculiarità finirebbero per essere stemperate, per non dire eliminate, da una disciplina che si affidasse solo al mercato e alla self-regulation. Che questa concezione, per ALPA, sia errata, già dal punto di vista comunitario, è agevole intendere la concorrenza tra professionisti non è garantita dalla assenza di regole, ma è garantita se tutti i professionisti sono assoggettati a regole severe ed efficaci, sì che si possa fornire ai clienti una prestazione effettuata con diligenza e competenza, con correttezza e indipendenzalxxiii. Se poi si guarda alla questione da un altro angolo prospettico, quello cioè della concorrenza degli ordinamenti, è chiaro che, se si vuol dare la prevalenza a un mercato privo di regole, tenderà certo a vincere l'ordinamento più lacunoso, così restando confermato che la competizione tende al basso non eleva, ma deprime la qualità delle regole giuridiche o deontologichelxxiv Ne viene, pertanto, che in una visione mercantile della professione, qual'è, appunto, quella emergente nelle politiche comunitarie, si opera - secondo ALPA - una duplice riduzione ad unità la riduzione alla sfera economica del rapporto professionista-cliente e la riduzione della professione forense a professione tout-court. Ciò che finisce per inficiare, attraverso l'assimilazione del professionista all'operatore economico, i diritti fondamentali della persona, laddove alla professione forense, per le sue peculiari caratteristiche, atteso il suo ruolo di garanzia dei diritti fondamentali dell'individuo, non può che essere riservata una posizione di rilievolxxv. D'altro canto, la specialità della professione esercitata dagli avvocati è riconosciuta non solo nei progetti di legge, là dove si fa rinvio alle regole ad hoc riservate alle professioni che tutelano interessi generali ma anche dalla Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 2005/36/CE approvata il 7 settembre 2005 relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali, ove si sottolinea, già nei considerando , che il regime generale di riconoscimento non impedisce che uno Stato membro imponga, a chiunque eserciti una professione nel suo territorio, requisiti specifici ad es., in tema di disciplina deontologica, della organizzazione degli studi professionali, dell'accesso, della formazione e dell'apprendimento continuo motivati dalla applicazione delle norme professionali giustificate dall'interesse pubblico generale. Ma soprattutto nella recente risoluzione del Parlamento europeo 23 marzo 2006, ove si esplicita che il Parlamento invita la Commissione a tenere conto del ruolo specifico delle professioni legali in una società governata dallo Stato di diritto dovendosi riconoscere pienamente la funzione cruciale esercitata dalle professioni legali in una società democratica, al fine di garantire il rispetto dei diritti fondamentali, lo stato di diritto e la sicurezza nell'applicazione della legge, sia quando gli avvocati rappresentano e difendono i clienti in tribunale che quando danno parere legale ai loro clienti . In questa prospettiva viene quindi rafforzata la richiesta del Consiglio nazionale forense di prefigurare non solo una disciplina organica della professione forense, autonoma rispetto al disegno di riforma complessivo di tutte le professionilxxvi, ma anche una riserva dell'attività consulenziale a favore degli avvocati. E ciò non tanto per conservare o acquisire privilegi che nessuno desidera quanto per meglio soddisfare l'interesse generale assolto dall'avvocatura e per sottolinearne il ruolo socialelxxvii. Malgrado le voci contrarie che conto una tal visione sistemica maturata in ambito comunitario si sono levate in seno all'avvocatura, la Commissione procede spedita nel percorso di allineamento delle professioni e, fatto ancora più preoccupante, della professione forense, che vede nella doppia fedeltà, al cliente e alla legge, il tratto più caratteristico della posizione sociale dell'avvocato, un professionista che opera sul mercato quale operatore privato, ma che conserva quasi geneticamente una coscienza dell'interesse all'affermazione della giustizia alle imprese, e il rischio che siano assoggettate a un processo di mercificazione è altolxxviii. Così, le professioni liberali sono state definite nel corso di una conferenza tenuta a Berlino il 21 marzo 2003 dall'allora Commissario per la Concorrenza Mario Monti come servizi di cui si avvalgono regolarmente i cittadini, il cui alto livello di regolamentazione a differenza delle professioni più recenti, che non ricevono regolamentazione alcuna, le professioni liberali tramandate dalla tradizione sono disciplinate dalle istituzioni nazionali nonché dai corpi rappresentativi in forma di autodisciplina può incidere sull'accesso alla professione, sui prezzi dei servizi, sui doveri inerenti ai professionisti, sui diritti di cui essi godono in via esclusiva, sulla loro libertà di ricorrere alla pubblicità commerciale. Capisaldi di questa concezione sono, per un verso, l'asimmetria informativa che è connessa all'alto livello di competenze professionali dell'esercente l'attività, sicché il livello di informazione di cui dispone l'offerente è diverso rispetto a quello di cui dispone il consumatore. Ciò implica che il consumatore debba essere protetto perché gli siano assicurati servizi di qualità adeguata. Per l'altro verso, il grado di qualità del servizio, che non deve essere necessariamente il più alto essendo sufficiente che il medesimo risponda alle richieste del consumatorelxxix. Il Commissario ha quindi concluso nel senso che occorre comprendere meglio la situazione in essere per migliorare la concorrenza in questo settore, rimuovere le barriere artificioselxxx, migliorare la disciplina, migliorare l'informazione degli utenti. Insomma, bisogna capire se le regole consegnate dalla tradizione siano ancora adeguate al mondo moderno e se esse proteggano i professionisti o i consumatori. In particolare, per Monti occorre capire come questo sistema misto, in cui le regole sono dettata da legislatori e da ordini professionali, possa funzionare, laddove un minor livello di normazione può assicurare un più ampio mercato professionale, in cui vi sia maggior concorrenza e si possano offrire nuovi servizilxxxi. Sulla base di questo rapporto il Commissario e la Commissione hanno dunque costruito un percorso di disciplina delle professioni da cui emerge che le regole professionali oggi esistenti nei diversi Paesi Membri costituiscono una barriera alla libera concorrenza e che tale barriera deve essere rimossa. Contro tale impostazione ha però preso ferma posizione l'organo di rappresentanza dell'Avvocatura in sede europea, il CCBE, osservando che la ragione primaria della disciplina delle professioni legali è la cura dell'interesse pubblico a cui è indissolubilmente connesso il ruolo degli avvocati in una società democratica. Le regole che governano la professione forense non possono quindi essere costrette nel solo alveo della disciplina della concorrenza esse, infatti, non sono rivolte a tutelare gli interessi di categoria, ma gli interessi generali posti alla base della convivenza civile. La filosofia seguita dalla Commissione ha invece ignorato la tutela dell'interesse pubblico essendo tutta focalizzata sulla regolazione del mercato a fini concorrenziali. Al contrario, è la rule of law, cioè il complesso dei principi che configurano la Stato di diritto, e non la concorrenza, che si deve osservare nel dettare le regole delle professioni legali. E a sostegno di tale impostazione concettuale il CCBE ha richiamato la Risoluzione del 5 aprile 2001 del Parlamento europeo nella quale si trova dichiarato che le libere professioni rappresentano uno dei pilastri del pluralismo e dell'indipendenza dei professionisti all'interno della società è sottolineato che la professione di avvocato è garanzia del diritto fondamentale alla difesa e di applicazione del principio dello Stato di Diritto è altresì condiviso il principio enunciato dalla Corte di Giustizia sulla legittimità delle tariffe obbligatorie, nonché il tenore degli articoli 81 e 82 che riguardano solo i comportamenti anticoncorrenziali adottati dalle imprese di loro iniziativa è precisato che le libere professioni sono l'espressione di un ordinamento fondamentale democratico basato sul diritto viene osservato che le regole sono necessarie - nel contesto di ciascuna professione - per assicurare l'imparzialità, la competenza, l'integrità e la responsabilità dei membri delle professioni e che tali regole non costituiscono barriere alla concorrenza se dirette a impedire i conflitti d'interesse e la pubblicità ingannevole è precisato infine che l'obiettivo di promuovere la concorrenza nelle professioni deve essere conciliato in ciascun caso con quello di mantenere norme puramente etiche specifiche per ciascuna professione. Da ultimo, il CCBE ha richiamato i principi espressi dalla Corte di Giustizia nel caso Wouters per sostenere che le regole destinate alle professioni legali, atteso l'interesse pubblico che perseguono, si sottraggono alla disciplina della concorrenza. Rifacendosi ai principi espressi dal proprio Code of Conduct, il CCBE ha poi sottolineato come all'avvocato si richieda di non avere interesse personale nelle vicende che hanno richiesto il suo intervento, come si evince dal principio di indipendenza che è identico a quello imposto al giudice. I conflitti di interesse che si possono in astratto delineare riguardano sia il rapporto dell'avvocato con il cliente, sia i rapporti tra i clienti del medesimo avvocato in ogni caso, l'avvocato deve prevenirli entrambi. All'avvocato inoltre il Codice di condotta preclude ogni pactum quotae litis con il cliente. L'indipendenza e la prevenzione dei conflitti d'interesse sono i presidii della protezione dell'interesse del cliente, come già la decisione nel caso Wouters ha chiarito. Sì che le regole della concorrenza - una volta applicati questi principi - non possono interferire ulteriormente con la disciplina delle professioni legali. Anche le regole deontologiche riguardanti la pubblicità commerciale sono rivolte a proteggere l'interesse del cliente al quale l'avvocato può dare informazioni senza ricorrere a messaggi pubblicitari. La eliminazione di queste regole per fini concorrenziali si risolverebbe quindi in una minor protezione degli interessi del cliente. Allo stesso modo le regole deontologiche che vietano agli avvocati di ripartire l'onorario con professionisti di altre discipline costituiscono una salvaguardia della tutela degli interessi del cliente e quindi sarebbe un grave errore ritenere che le regole - anche locali - che presiedono allo svolgimento della professione forense possano costituire un ostacolo alle operazioni transfrontaliere e alla circolazione dei servizi. A seguito della relazione sulla concorrenza nei servizi professionali Com 2004 83 def. Del 9 febbraio 2004 la Commissione ha pubblicato la Comunicazione che tratteggia il futuro percorso del proprio lavoro al riguardo n. 405 del 5 settembre 2005 confermando il proposito di introdurre misure di liberalizzazione al fine di evitare che l'espansione del mercato - caratterizzato in questo settore da asimmetrie informativelxxxii - sia mortificata da regolamentazioni restrittive. Tuttavia è agevole obiettare che anche considerando il consumatore nell'accezione di derivazione comunitaria, cioè il soggetto che si trova in una situazione di asimmetria informativa e di più debole potere contrattuale, appare evidente che il regime della professione forense è, così come si è venuto costruendo, un regime proteso a difendere l'interesse del consumatore il cliente , insieme con l'interesse pubblico. Non ci si riferisce soltanto alle disposizioni del Cc e della legislazione speciale in materia di attività forense, ma anche alla normativa deontologica. Tutte le disposizioni ivi previste già di per sè pongono il cliente in una situazione di garanzia, avvalorata dal suo diritto di chiedere ala Consiglio dell'ordine competente sia il controllo della tariffa applicata dall'avvocato, sia il controllo della conformità del comportamento dell'avvocato alle regole deontologiche, sollecitando quindi l'attività sanzionatoria che presidia la correttezza dell'esercizio della professione, effettuata da un ente pubblico che assolve a una funzione di natura sociale. Di più, il regime tariffario, nella sua esplicita formulazione, consente al cliente consumatore di conoscere già al momento del conferimento dell'incarico i criteri per determinare l'ammontare dell'onorario, che potrà essere costruito lungo il percorso dell'attività effettivamente prestata sempre secondo i canoni approvati dal decreto del Ministro Guardasigilli. Le esigenze che a questo proposito sono state prospettate dalla Commissione europea, nella proposta di direttiva generale sui servizi, appaiono dunque - almeno sotto questo aspetto - pienamente soddisfattelxxxiii. 7. L'INDAGINE DELL'AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO Sull'onda delle nuove concezioni che avevano preso a spirare in ambito comunitario in materia di libere professioni, con delibera del 1 dicembre 1994 l'Autorità italiana si è proposta di verificare se l'attuale disciplina delle professioni c.d. protette ponesse limitazioni ingiustificate al funzionamento del mercato interno. Nel corso dell'indagine - secondo quanto è riferito dal relatore , G. MILITELLO - si è innanzitutto chiarito che alle professioni intellettuali si applica il concetto di impresa, così come delineato dai principi della giurisprudenza comunitaria in materia di concorrenza giacchè, per l'Autorità, la distinzione operata dall'articolo 2238 Cc attiene allo status del professionista intellettuale rispetto all'imprenditore commerciale ma non esclude la natura imprenditoriale dell'attività professionale, che può essere certo più o meno grande ma ha sempre spiccati connotati di attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di servizi. E ciò, sul rilievo che l'impresa non coincide più con la fabbrica e la bottega bensì con i luoghi della costruzione del sapere, onde evoca la capacità di impostare e portare al successo un progettolxxxiv. Del resto questa evoluzione, o rivoluzione, è il risultato di profonde trasformazioni tecnologiche che permettono di usare l'informazione - intesa come prodotto della conoscenza - come bene economico, e non più solo come elemento di costo. E tra gli elementi di spicco di questo cambiamento epocale figura proprio il peso crescente che i servizi hanno assunto rispetto alle imprese manifatturiere. I servizi sono infatti diventati il nuovo motore dell'accumulazione, il nuovo e più moderno settore industriale dei nostri tempi, il più aperto alla concorrenza internazionale, talchè si è riconosciuto che oggi, più di ieri, la società ha bisogno della intelligente mediazione assicurata dai liberi professionisti. Uno dei nodi centrali su cui l'indagine si è intrattenuta riguarda quindi il ruolo e la natura degli ordini che, è stato riconosciuto, al contempo, rivestono funzioni di natura pubblicistica e funzioni di regolazione degli interessi privati espressi dalla categoria professionale istituzione che è insieme preziosa forma di autogoverno dei professionisti e organo statalelxxxv . Nel primo dei quattro titoli nei quali si suddivide il rapporto finale, deliberato nell'adunanza del 3 ottobre 1997, che si articola in ben 41 paragrafi, sotto il titolo premessa l'indagine, assumendo come presupposto che l'attuale normativa sulle professioni in Italia le ha largamente sottratte alle regole della concorrenza e del mercato, per assoggettarle a forme di regolamentazione e autoregolamentazione ritenute più idonee a promuovere lo sviluppo del settore, a beneficio dei professionisti e dell'intera collettività si è posta l'obiettivo di verificare fino a che punto la vigente regolamentazione del settore, in parte risalente alla prima metà del secolo, risulti oggi effettivamente funzionale allo sviluppo delle attività professionali, in considerazione anche dell'evoluzione del contesto economico e normativo, in parte peraltro riconducibili a fenomeni di carattere sovranazionale . E al riguardo vengono sottolineati alcuni precisi elementi quali l'espansione e il crescente grado di internazionalizzazione dei servizi professionali rivolti alle imprese, nell'ambito della più generale e significativa crescita del settore terziario. Viene rimarcato il fondamentale ruolo assunto dall'informazione specializzata o consulenza nell'ambito dei processi industriali al fine dell'organizzazione dei processi produttivi, del posizionamento e della commercializzazione dei prodotti. Vengono poi registrati i mutamenti in atto nell'ambito dell'articolazione dell'offerta dei servizi professionali in relazione ai diversi tipi di domanda. Infine, vengono illustrati dati relativi alle discipline di altri paesi europei con specifico riferimento alla maggiore libertà ivi esistente in tema di tariffe, utilizzo dello strumento pubblicitario nonché di forme organizzative di tipo societario e se ne trae la conclusione che l'analisi comparata svolta ha messo in luce che la regolamentazione adottata nel nostro paese, nel suo complesso, è particolarmente restrittiva rispetto a quella dei principali paesi europei considerati, perlomeno relativamente alla previsione di tariffe obbligatorie minime e al divieto di pubblicità con l'effetto di tradursi, in considerazione dell'evoluzione dei mercati verso la globalizzazione in un concreto svantaggio per i nostri professionisti rispetto ai colleghi stranieri dal momento che i mercati domestici dei servizi professionali sempre meno possono prescindere dalla concorrenza . Da ultimo, viene sottolineato come si sia determinato in Italia uno sbilanciamento tra lo Stato e gli Ordini, e come ciò abbia potuto favorire la difesa di posizioni di rendita acquisite dai professionisti già presenti sul mercato a discapito di coloro che a tale mercato intendono accedere lxxxvi. L'Autorità ricorda, infatti, che gli ordini sin dal medioevo sono nati come espressione di gruppi professionali e si sono costituiti come enti esponenziali di tali gruppi e dei loro interessi a tutela delle relative attività professionali e soggiunge che esistevano arti o corporazioni munite di propri poteri per lo svolgimento di diverse funzioni a difesa del gruppo, che comprendevano anche la regolazione e il controllo dei principali aspetti delle relative attività entrata, uscita, politiche di prodotto, prezzo, qualità minima. Non vi è dubbio poi che fosse connaturata al funzionamento di tali corporazioni la limitazione della concorrenza e che a tal fine venisse in primo luogo impiegato il diritto di concedere licenze I fautori delle restrizioni e dei controlli ne sostenevano la necessità con lo scopo dichiarato di mantenere un alto livello di competenza e di etica professionale ma essi erano anche animati dal sentimento egoistico di evitare concorrenza . Gli ordini, quindi, per l'Autorità sono nati storicamente come ordinamenti giuridici privati in rapporto ad esigenze di mercato e a difesa degli interessi del gruppo di appartenenza e solo successivamente sono stati inglobati nell'ordinamento generale e sussunti nella disciplina pubblicistica, attraverso la trasformazione dei gruppi sociali in enti pubblici indipendenti e autonomi sotto la sorveglianza dello Stato . Essi presentano, pertanto, un misto di statalismo e di autonomia, frutto della loro evoluzione storica che si esprime nel perseguimento di interessi del proprio gruppo di appartenenza con i poteri autoritativi discendenti dalla loro entificazione pubblica, la quale ha lo scopo di conservare o attribuire tali poteri per la tutela di interessi pubblici . Ad avviso dell'Autorità il legislatore ha ritenuto che riservare agli ordini professionali la tutela del gruppo di appartenenza, la dignità della funzione individualmente esercitata dai singoli, il prestigio di cui essa e i suoi operatori devono essere circondati nel contesto sociale, avesse una ricaduta positiva sull'affidamento dei terzi e sul corretto e adeguato svolgimento professionale di attività che incidono su importanti beni e valori collettivi, alcuni dei quali sono garantiti costituzionalmente si pensi al diritto alla difesa in giudizio e al diritto alla salute . Ne conclude quindi che l'evoluzione storica del settore lascia trasparire come l'origine di tale regolamentazione pubblicistica sia da rinvenire nel riconoscimento da parte dello Stato di una specificità delle professioni intellettuali, come occupazioni orientate al servizio, e di una loro idoneità di incidere su interessi centrali per l'equilibrio della società . In tal modo, tuttavia, alcune restrizioni concorrenziali quali l'introduzione di tariffe obbligatorie e di barriere numeriche ritenute dal corpo professionale funzionali alla propria tutela sono state legittimate siccome direttamente previste dallo stesso legislatore o indirettamente favorite nel loro accrescersi attraverso la delega agli ordini a emanare norme deontologiche. Nel corso di tale processo di entificazione dei gruppi professionali e di incardinamento nel sistema pubblicistico, agli interessi privati di cui erano portatori gli originali gruppi professionali è stata attribuita rilevanza pubblica da parte dello Stato, di modo che è divenuto sempre più difficile distinguere gli uni dagli altri. Il titolo secondo del rapporto, sotto la rubrica regolamentazione delle professioni e mercato , muove dalle seguenti premesse a la competizione internazionale, stimolata dai processi di internazionalizzazione dei mercati e di diffusione di nuove tecnologie dell'informazione è destinata a produrre effetti sostanziali nei mercati dei servizi professionali, conferendo agli stessi un ruolo di impresa particolarmente propulsivo per il sistema economico b gli Ordini sono, tuttavia, ancora scarsamente convinti che sia necessario, proprio per tutelare gli iscritti, eliminare i vincoli che caratterizzano l'offerta dei servizi dei professionisti protetti c ciò può trovare spiegazione nella storia degli ordini che sono nati per soddisfare esigenze private di tutela del gruppo professionale e, in particolare, per rispondere a un problema di concorrenza d l'evoluzione in senso pubblicistico della disciplina delle profusioni ha sostanzialmente legittimato forme di limitazione della concorrenza, stabilendone la funzionalità rispetto al perseguimento di esigenze di interesse generale e questa presunta coincidenza tra interessi pubblici e privati è stata nel corso del tempo sottoposta a un limitato scrutinio, per dedurne che un ripensamento complessivo e profondo dell'istituzione risulti oggi improcrastinabile, soprattutto in considerazione delle mutate condizioni dei mercati e della crescente importanza attribuita ai principi della libertà di iniziativa economica e della concorrenza . In sintesi, l'indagine spiega di aver sottoposto la disciplina delle libere professioni a una valutazione ispirata ai criteri di necessità e proporzionalità . E prosegue osservando che sotto il primo profilo, quello della necessità , sono emerse, nell'ambito delle professioni protette, evidenti incongruenze laddove si consideri che per alcune attività la regolamentazione appare particolarmente stringente e pervasiva senza che si riescano a ravvisare delle motivazioni sostanziali che ne giustifichino la differenza rispetto ad altre. Cita, ad esempio, le professioni di notaio e farmacista, che oltre a godere di esclusive, sono caratterizzate da modalità di accesso e di esercizio più limitative il concorso a numero chiuso nonché le tariffe fisse e i limiti territoriali , per le quali non sembrano essere ravvisabili interessi di natura più rilevante rispetto a quelli su cui incidono la professione forense o quella medica. Con riguardo, invece, al criterio della proporzionalità è emerso che per alcune prestazioni il riferimento, in particolare, è alla certificazione di alcuni atti notarili, che hanno un modesto rilievo economico e una scarsa complessità di redazione, oppure alla vendita dei medicinali da banco da parte dei farmacisti il tipo di regolamentazione che controlla l'accesso e l'esercizio alla professione appare del tutto sproporzionato. La conclusione è, dunque, che appare necessario ridefinire gli spazi e il ruolo degli ordini ad evitare che sotto la veste dell'interesse pubblico si persegua la tutela di interessi privati meramente contingenti di breve respiro che si traducono in uno svantaggio per la collettività. In definitiva, si ritiene che la selezione all'entrata di coloro che aspirano a esercitare l'attività è giustificata qualora ricorrano importanti forme di asimmetria informativa, per cui il cliente si trova nell'impossibilità di apprezzare l'effettivo grado di competenza del professionista . Ciò, tuttavia, conduce a ritenere che l'introduzione di ulteriori forme di regolamentazione sia sostanzialmente superflua o comunque potrebbe essere sussunta da una effettiva attività di monitoraggio della qualità delle prestazioni da parte degli ordini . Al riguardo, l'esemplificazione più evidente è offerta dal caso dei professionisti che operano in regime di riserva. Vi possono essere - dice il Garante - buoni motivi per affidare a un gruppo particolare di operatori il monopolio dell'offerta in un determinato mercato, anche se ciò può essere vero molto meno frequentemente di quanto generalmente si ritenga e di quanto la stessa legge preveda. Non vi è però nessun buon motivo per limitare la concorrenza fra coloro che possiedono i requisiti richiesti dalla riserva. Tale riserva ha lo scopo di garantire l'utilizzatore che solo chi possiede determinati requisiti sarà abilitato a offrire le proprie prestazioni. Il suo fine ultimo, infatti, è precisamente quello di garantire che esisterà uno standard minimo di prestazioni al di sotto del quale non è possibile scendere e che vi sono buoni motivi per impedire che ciò accada. Sennonché, con stretto riferimento alla situazione italiana, anche in presenza di riconosciute imperfezioni l'assetto regolamentativo risulta spesso non ottimale, in quanto caratterizzato da una superflua pluralità di limitazioni alla attività economica, suscettibili di ridurre l'efficienza complessiva del mercato, a danno dei consumatori . * * * * * Il terzo titolo si sofferma invece sugli strumenti di regolazione A sia dell'accesso B che dell'esercizio delle professioni. In dettaglio. A' L' ESAME DI STATO È il requisito fondamentale per l'accesso alle professioni intellettuali, prescritto dall'articolo 35 Costituzione e diretto ad accertare, secondo criteri uniformi e nel pieno rispetto della terzietà dell'esaminatore, che il professionista abbia, nell'interesse della collettività e del committente, i requisiti di preparazione occorrenti per il corretto esercizio della professione. Per tale ragione, ritiene l'Autorità che il principio di imparzialità debba presiedere alla composizione della commissione esaminatrice senza che agli ordini debba essere riservato un ruolo dominante nella fase di accertamento del possesso dei requisiti del candidato, perché nel caso di commissioni composte in maggioranza da professionisti i professionisti già operanti sul mercato hanno la possibilità di influenzare gli esiti del processo di selezione, restringendo il numero di coloro che intendono accedere alla professione al di là di quanto sarebbe giustificato su una mera base qualitativa . L'obiezione può avere una sua giustificazione essendo, ad es., necessario che le valutazioni siano sempre congruamente motivate, come invero affermato dalla giurisprudenza amministrativa più recente. Ma è ben ovvio che difficilmente la Commissione esaminatrice potrà essere un organo terzo poiché la valutazione dei requisiti professionali può essere fatta solo da un organismo a maggioranza di esperti come del resto affermato da Corte Costituzione n. 453/1990 lxxxvii. Del resto, anche la Commissione con la relazione Com. 2004 83 def. del 9 febbraio 2004 ha dovuto riconoscere che ogni professione ha la sua peculiarità mentre la Corte di Giustizia delle Comunità europee, nella vicenda Mauri, ha sancito che la partecipazione degli avvocati alle Commissioni di esame per l'accesso alla professione di avvocato non contrasta con il Trattato CE in quanto tale partecipazione risponde a un motivo imperativo di interesse generale, vale dire la necessità di valutare al meglio le attitudini e le capacità dei soggetti chiamati ad esercitare la professione forense. Essa è atta a garantire la realizzazione di tale obiettivo, nel senso che gli avvocati possiedono un'esperienza professionale che li rende particolarmente idonei a valutare i candidati rispetto alle esigenze specifiche della loro professione Corte di Giustizia CE, 17 febbraio 2005, in causa C-250/03 lxxxviii. A'' IL TIROCINIO Il tirocinio professionale, volto all'acquisizione di conoscenze tecniche e di esperienze pratiche ritenute necessarie per il corretto esercizio della professione rappresenta, per l'Autorità, un passaggio obbligato per accedere all'esame di abilitazione nella maggior parte delle professioni. Non c'è dubbio, prosegue l'Autorità, che il tirocinio rappresenti un costo per chi è obbligato a sostenerlo, perché ne ritarda l'ingresso nel mondo del lavoro e perché le retribuzioni mediamente offerte ai tirocinanti sono largamente inferiori a qualsivoglia contratto di categoria comparabilelxxxix. Né, si soggiunge, d'altro canto può essere trascurato che i professionisti hanno un incentivo a delegare ai tirocinanti essenzialmente prestazioni semplici e standardizzate. E ciò in certa misura può incidere anche sul prezzo finale dei servizi. Sicché, tenuto conto che per le professioni più tecniche ingegneri e architetti il tirocinio non è previsto, il Garante trae due conseguenze la prima, che è sicuramente necessaria una riorganizzazione della formazione universitaria che fornisca le conoscenze pratiche richieste dall'esercizio della professione la seconda, che basterebbe l'esame di stato per accertare il possesso di tutte le conoscenze indispensabili per esercitare l'attività professionale in quanto l'effettuazione di un periodo di praticantato non può in alcun modo rappresentare una garanzia di acquisizione del minimum di conoscenze necessarie per svolgere la professione. Passaggio intermedio dovrebbe comunque essere una riforma tesa a razionalizzare l'attuale situazione attraverso una maggiore diffusione delle scuole di specializzazione, integrative o anche alternative al tirocinio, all'organizzazione e alla gestione delle quali gli ordini professionali potrebbero fornire un contributo essenziale mettendo a disposizione il bagaglio di conoscenze ed esperienze professionali dei propri membri .xc Orbene, il problema dell'organizzazione di corsi di formazione post-laurea con valore abilitante alla professione, è certamente di primario rilievo strategico, e le istituzioni forensi se ne sono da tempo date carico. Di contro non può tuttavia essere trascurata la complessità dell'attuazione pratica di simile iniziativa, anche in termini di risorse umane ed economiche da dedicare al progetto. In ogni caso, l'esperimento di un congruo periodo di pratica, peraltro adeguatamente retribuito, è requisito che l'esperienza ha sin qui dimostrato essere irrinunciabile per la formazione del professionista forense, in quanto complemento della preparazione teorica di base. A''' IL NUMERO CHIUSO Il problema riguarda altre categorie professionali farmacisti e notai e costituisce all'evidenza, per l'Autorità, il massimo restringimento della concorrenza e del libero gioco del mercato, non rappresentando, da un lato, un mezzo in grado di soddisfare in pieno le esigenze della domanda rileva il Garante che, per quanto concerne i notai, il numero di coloro che riescono a superare il concorso è inferiore al numero dei posti mesi a disposizione e, dall'altro, a fronte delle distorsioni concorrenziali che è suscettibile di determinare, risultando comprimere artificiosamente l'offerta onde le finalità pubbliche che lo giustificano potrebbero essere conseguite con mezzi meno restrittivi della concorrenza. Non risulta, tuttavia, che al riguardo siano ancora intervenuti formali provvedimenti correttivi. A'''' OBBLIGATORIETÀ O FACOLTATIVITÀ DELL'ISCRIZIONE AGLI ALBI Sostiene l'Autorità che una volta accertati i requisiti di competenza per l'esercizio della professione attraverso l'esame di Stato, risulta del tutto superflua ed inutile l'iscrizione all'albo professionale, attualmente invece obbligatoria. Si afferma, in particolare, che poiché l'accertamento delle capacità dei professionisti avviene con l'esame di stato, l'iscrizione dovrebbe essere obbligatoria solo laddove, oltre al controllo relativo all'accesso, sia reputato necessario anche un controllo sull'esercizio dell'attività. È comprensibile che chi intende esercitare prestazioni esclusive sia obbligatoriamente assoggettato a un controllo nello svolgimento delle stesse. Meno comprensibile è l'impostazione di un siffatto obbligo quando le medesime prestazioni possono essere svolte liberamente anche da soggetti non iscritti all'albo e non sottoposti d alcun controllo, né nella fase di accesso al mercato né successivamente nello svolgimento dell'attività. In realtà tali professionisti dovrebbero essere liberi di svolgere la propria professione senza dover appartenere necessariamente all'ordine dal momento che esistono numerosi altri soggetti i quali svolgono sul mercato attività del medesimo contenuto senza essere assoggettati al alcun controllo . In questo caso, dunque, la funzione dell'ordine non è riconducibile alla tutela dell'attività, i cui contenuti sono liberi, ma alla tutela del titolo. Sennonché, l'accertamento dei requisiti che consentono di fregiarsi di un titolo non è compito dell'ordine ma dell'esame di stato e pertanto il certificato che attesta il superamento dello stesso rappresenta, per il Garante, una sufficiente garanzia del possesso di detti requisiti. L'adesione successiva a un sistema di certificazione dell'attività svolta dovrebbe essere quindi del tutto libera quando libero è il contenuto di quell'attività e non dovrebbe, o meglio potrebbe, rappresentare una condizione di legittimazione all'esercizio della stessa per chi ha superato l'esame. La tesi è priva di pregio. Intanto, non può stupire che l'iscrizione sia un atto dovuto , ossia vincolato, ove si sia in presenza dei prescritti requisiti . D'altro canto, è ben evidente che se si rinuncia al carattere doveroso dell'iscrizione viene anche meno la funzione istituzionale degli ordini essendo questi ricondotti nell'alveo delle associazioni volontarie e pertanto privati dei loro fondamentali poteri di controllo in materia di deontologia e disciplina. Dall'iscrizione all'albo, generale e obbligatoria per tutti, non discende dunque alcun elemento di restrizione della concorrenza, risultando invece discriminante il possesso dei requisiti accertati con l'esame di statoxci. Viceversa, l'iscrizione obbligatoria all'ordine implica come necessaria conseguenza la vigilanza di questo organismo sul corretto adempimento delle norme deontologiche e di qualità della prestazione. A tutto vantaggio della collettività. B' TARIFFE LEGALI A giudizio dell'Autorità Garante tra le restrizioni all'esercizio, la fissazione di tariffe inderogabili minime o fisse, appare senz'altro meno riconducibile al perseguimento dell'interesse generale a garantire elevati livelli qualitativi delle prestazioni e, invece, più direttamente finalizzata alla protezione delle categorie interessate. D'altra parte che si tratti di un interesse di natura privata si desume, da un lato, dallo svantaggio che deriva per la collettività dalla fissazione di tariffe uniformi per i professionisti che offrono le medesime prestazioni dall'altro, dal fatto che nella definizione delle stesse assumono un ruolo preponderante proprio le categorie interessate . Né le tariffe possono assicurare la qualità della prestazione che invece è sufficientemente tutelata ex ante dalle selezioni all'accesso ed ex post dagli standard qualitativi previsti sia dalla legge che dai codici deontologici Al contrario, la fissazione di un livello di prezzi uniforme finisce per impedire, ad avviso dell'Autorità, che proprio i nuovi professionisti per costruirsi una nuova clientela fissa, scardinino, attraverso quel potente strumento delle preferenze dei consumatori che è il prezzo, la distribuzione di reddito fra i membri dell'ordine. La tesi della totale libertà in materia di compensi professionali non può essere condivisa. Intanto, la soppressione delle tariffe forensi - come mostra l'esperienza dei paesi privi di riferimenti tariffari, quali il Regno Unito, ove l'assenza di tariffe ha aumentato sensibilmente i costi dei servizi legali e ha reso la giustizia un affare di pochi ricchi - avrà senz'altro l'effetto di aumentare i costi di accesso ai tribunali e di favorire le disuguaglianzexcii . Insegna ALPAxciii che il problema delle tariffe è innanzitutto una questione di metodo. Infatti, per quanto concerne le tariffe degli avvocati non si tratta di tariffe elaborate dalle categorie interessate ed imposte ai propri clienti - come è accaduto per gli architetti belgi giustamente sanzionati dalla Corte di Giustizia - bensì di tariffe sottoposte al parere del Consiglio di Stato e al Governo, il quale le promulga sulla base della ponderata valutazione dell'interesse pubblicoxciv. Nel caso delle tariffe forensi, esse sono state aggiornate nel 2004, dopo dieci anni di inalterata vigenza, senza peraltro ricuperare l'intera falcidie della svalutazione monetaria frattanto intervenuta. Del resto la decisione resa nella causa Arduino, con la quale la Corte di Giustizia delle Comunità europee ha giudicato compatibile con il quadro comunitario l'esistenza di un sistema tariffario adottato nell'interesse generale Corte di Giustizia CE, 19 febbraio 2002, in causa 35/99 non lascia adito a dubbi circa la legittimità delle tariffe forensi. Se dunque la preoccupazione della Commissione è quella di sopprimere una barriera alla libera determinazione del compenso perché quella barriera porterebbe vantaggi alla categoria, si tratta di una preoccupazione infondataxcv. Ma, per ALPA, vi è un'altra considerazione da fare, che la Commissione preferisce ignorare. In Europa non vi è né uniformità di disciplina del contratto professionale né uniformità di disciplina delle regole di determinazione del compenso. Questa uniformità si potrebbe ottenere solo mediante la codificazione di regole unitarie, ma il processo di codificazione del diritto privato è lungo, cosparso di ostacoli ed è soprattutto avversato da coloro che proclamano la libertà di prestazione dei servizi. Vi è quindi una contraddizione insita nella logica della Commissione Dg Mercato che la stessa Commissione non riesce a scioglierexcvi. Il problema delle tariffe è, però, anche una questione di opportunità, dal momento che anche per l'attività stragiudiziale e per le tariffe minime giudiziali e non il sistema presenta i suoi pregi, che non debbono essere ignorati in quanto i assicura trasparenza al rapporto professionista/cliente ii assicura parità di trattamento tra i clienti iii assicura la qualità della prestazione iv previene l'accaparramento di clientela v assicura l'indipendenza del professionista dal cliente, in quanto previene i conflitti di interessi e lo sottrae al giogo del patto di quota lite, che spinge il professionista a promuovere la litigiositàxcvii. Infine, quanto alla progettata abolizione di minimi tariffari, che a giudizio dell'Autorità Garante sarebbe un forte stimolo allo sviluppo della concorrenza, è appena il caso di soggiungere, non senza osservare che occorrerà anche salvaguardare il divieto del patto di quota lite e far sì che la retribuzione risponda a quei criteri di dignità, decoro e libertà ai quali non è possibile rinunciare pena lo snaturamento della configurazione autonoma della professione forensexcviii, che se le tariffe minime sono congrue, la concorrenza che si sviluppa al di sotto di tale fascia deve ritenersi sleale ed ingiusta, e ciò non solo nei riguardi degli altri professionisti ma, a lungo andare, anche nei confronti degli utenti i quali difficilmente potranno pretendere servizi qualitativamente elevati dietro compensi poco o nulla remunerativixcix D'altronde è proprio questo che si vuole evitare in alcuni mercati regolati appalti di opere pubbliche e di servizi ove le offerte basse in modo anomalo sono guardate con sospetto e sono soggette a meccanismi di esclusione o di rigorosa verifica. B'' L'OBBLIGAZIONE DI RISULTATO Osserva il Garante che nell'ambito dell'attività del professionista, l'assunzione del tipo di obbligazione di mezzi o di risultato, potrebbe essere valutata come l'utilizzazione di due impegni diversi, a cui, in ragione della diversa responsabilità assunta, poter applicare due prezzi diversi. Sostiene il Garante che il modo più convincente ed efficace per comunicar al pubblico la qualità delle proprie prestazioni è quello di garantire che un determinato risultato sarà raggiunto e che in caso contrario o non si pagherà o si verrà in qualche misura indennizzati da chi quella promessa non è stato in grado di mantenere. . È ben ovvio che, presa alla lettera, l'affermazione è paradossale. Se dopo appropriate cure il paziente muore il medico dovrebbe risarcirne la morte? Se dopo un corretto impegno professionale il giudice di appello riforma la sentenza, l'avvocato deve indennizzare il proprio cliente ? Gli effetti di tale concezione sarebbero e sono disastrosi implicando tra l'altro un approccio meno responsabile da parte degli utenti ad es. un aumento del numero delle cause essendo i costi legati al risultato. Un altro effetto negativo sarebbe ovviamente quello dell'aumento della conflittualità e della litigiosità in conseguenza della soddisfazione o meno delle aspettative di successo risultato disciplinate nel contratto con il professionista. In altri termini, verrebbe a determinarsi una situazione in cui il primo elemento di preoccupazione non sarebbe certo quello della piena collaborazione con il professionista per la soluzione del problema in essere quanto piuttosto quella di stipulare un buon contratto con il professionista per trasferire a questi il rischio del mancato conseguimento del risultato sperato. È dunque evidente che in questo contesto non potrebbe che peggiorare il quadro delle relazioni deontologiche tra professionisti risultando accresciuta la mobilità orizzontale, giustificata proprio dalla disciplina delle aspettative di successo e dalla ricerca di contratti più vantaggiosi. Pertanto la proposta lungi dal risolversi in un vantaggio per il mercato dei servizi determinerebbe invece una corsa alla contrattualizzazione del prezzo e del risultato come elemento prioritario e primario su qualsiasi altro, un peggioramento delle relazioni cliente-professionista e professionista-professionista un generale impoverimento della qualità e un incremento della litigiosità in relazione alle promesse non mantenute con conseguente aumento complessivo dei costi dei servizi c. In modo più realistico si può invece osservare che, pur restando la prestazione professionale un'obbligazione di mezzi, possono essere assunti impegni contrattuali parzialmente diversificati in relazione al conseguimento o meno di determinati risultati. Ciò che, peraltro, già avviene in alcuni settori professionali si pensi alle tariffe degli avvocati che ammettono la valutazione dei risultati conseguiti ai fini del calcolo degli onorari . Le prestazioni professionali potranno quindi assumere in via convenzionale alcuni elementi connessi con i risultati che saranno in concreto conseguiti ma non potranno mai trasformarsi tout-court in obbligazioni di risultato. Oltretutto tale prospettiva determinerebbe, al contrario di quanto ritenuto dall'Autorità Garante, una deresponsabilizzazione del professionista anche sotto il profilo assicurativo, non potendosi a lui attribuire i mancati risultati condizionati da eventi incerti ed esterni, mentre viceversa nell'attuale configurazione dell'obbligazione di mezzi egli è sempre chiamato a rispondere per i danni provocati da colpa grave o negligenzaci. B''' L'ABOLIZIONE DEL DIVIETO DI PUBBLICITÀ Sostiene l'Autorità Garante che anche le attuali forme di divieto della pubblicità appaiono difficilmente riconducibili alla tutela di un interesse di natura generale. Non può essere infatti sufficiente al riguardo asserire che la pubblicità contribuirebbe a svilire e mercificare le professioni e che potrebbe avvantaggiare i professionisti dotati di maggiori risorse finanziarie piuttosto che i migliori. Né può essere realisticamente invocata la considerazione che rimuovendo gli attuali divieti si produrrebbe una artificiosa stimolazione della domanda particolarmente dannosa in settori delicati quali quello sanitario. Alcune di queste affermazioni trovano le proprie origini in una visione passatista sia delle professioni intellettuali, sia dello strumento pubblicitario . Si soggiunge che la convinzione che la pubblicità rappresenti uno strumento utilizzato unicamente nella vendita di prodotti commerciali è oggi largamente superata dall'impiego di tale mezzo per conseguire obiettivi diversi, e in particolare per comunicare a un pubblico che sia il più vasto possibile informazioni che altrimenti rimarrebbero patrimonio di pochi. La pubblicità informativa, che già esiste ma in struttura troppo limitata nelle modalità e nei contenuti quella negli elenchi telefonici e nelle pagine gialle costituirebbe un elemento di notevole importanza proprio per colmare parte di quelle asimmetrie informative che non consentono al consumatore di scegliere con maggiore cognizione di causa il servizio di cui necessità o di giudicarne la qualità resa . Se si immagina tale strumento coniugato alle possibilità di praticare prezzi liberi e di condizionare il prezzo al risultato si comprendono le prospettive concorrenziali che si possono aprire per i professionisti e i vantaggi che deriverebbero per i consumatori soprattutto in termini di risparmio di costi nel reperire le informazioni necessarie . La libera pubblicità aiuterebbe poi i giovani ad affermarsi più rapidamente poiché i nuovi professionisti appaiono quelli che hanno meno da perdere dall'infrangere le regole consolidate . La tesi non appare convincente. Non risponde difatti al vero che la piena libertà di pubblicità risponda all'esigenza di comunicare a un pubblico che sia il più vasto possibile informazioni che altrimenti rimarrebbero patrimonio di pochi le informazioni che già oggi si possono fornire sono infatti più che sufficienti spesso ad personam e talvolta addirittura sovrabbondanti, mentre il messaggio pubblicitario avrebbe il solo scopo di persuasione e di suggestione della clientela sul prestatore del servizio più che sul contenuto di esso. E ancor meno vero è che lo strumento pubblicitario favorisca i più giovani i quali non solo hanno minori risorse da dedicare alla diffusione di notizie, ma addirittura difettano di successi o esperienze da comunicare a un vasto pubblicocii. In ogni caso, sul piano della pubblicità commerciale non è neppure concepibile l'introduzione di messaggi pubblicitari comparativi, dal momento che non si può ritenere che la qualità della prestazione dipenda dall'organizzazione dello studio, dal numero dei collaboratori e dei dipendenti, dal reddito professionale o dal fatturato. Tutti fattori variabili, esposti a innumerevoli eventi e casuali incidenze esterne, che non danno affidamento alcuno sulla valutazione. Una valutazione, questa, che, all'occorrenza, potrà essere effettuata solo dagli ordini ma non da soggetti esterni, perché i certificatori indipendenti, non appartenenti alla categoria professionale di riferimento, non sarebbero in grado di commisurare la qualità con criteri oggettivi inerenti non alla struttura ma al risultato raggiunto. Né può sottacersi che ulteriore svantaggio della pubblicità libera sarebbero pur sempre un sicuro aumento del costo delle prestazioni professionali, poiché le spese pubblicitarie dovranno essere conteggiate e far parte degli oneri che formeranno il prezzo dovuto dai clienticiii. B'''' L'ESERCIZIO DELLE PROFESSIONI IN FORMA SOCIETARIA Ancora restrizioni all'attività professionale discendono dalla proibizione peraltro ormai caduta di costituire società professionali in quanto con il recente d. lgs.2 febbraio 2001, n. 96, che ha dettato regole ad hoc per la professione forense, deve ritenersi sufficiente a conciliare la peculiarità delle professioni con le nuove esigenze che si affacciano sul mercato . Il quarto titolo, infine, è dedicato alle conclusioni dell'indagine. Dopo l'esordio che è compito del legislatore ora riscrivere i contorni dell'operatività degli ordini, trovando con questi ultimi le forme più idonee a superare l'intreccio poco virtuoso fra pubblico e privato che ancora oggi si riscontra , il programma operativo che l'Autorità propone alle forze politiche, nella convinzione di una necessaria sottoposizione delle attività dei professionisti alle regole del mercato, si riassume nei seguenti punti a rivisitare l'attribuzione delle attuali riserve, nella convinzione che alcune di esse non appaiono più appropriate e funzionali alle esigenze della domanda e rischiano di apparire come privilegi a favore delle categorie interessate b eliminare quelle funzioni che non rivestono alcuna importanza ai fini del corretto svolgimento della professione, quali la potestà tariffaria c valorizzare le funzioni svolte dagli ordini che rispondono alle esigenze di affidamento dei terzi e di correttezza nello svolgimento delle attività. Così, la funzione di emanare un corpo di norme deontologiche, dovrebbe essere limitata agli aspetti propriamente etici e non piuttosto finalizzata all'imposizione di restrizioni concorrenziali tra i professionisti d rendere l'attività degli ordini sempre più funzionale al miglioramento della qualità delle prestazioni, sicché il controllo più utile che l'ordine può effettuare sull'esercizio dell'attività e a garanzia della qualità delle prestazioni erogate dagli iscritti, è quello relativo all'aggiornamento e alla formazione costante e continua dell'attività, nonché alla verifica della permanenza di requisiti professionali al passo con gli sviluppi della disciplina. 8. LA RIFORMA DELLE PROFESSIONI INTELLETTUALI PREMESSE Di riforma, meglio di riordino delle professioni intellettuali si parla, ormai, da circa due decenni. Già nel gennaio del 1983 venne infatti costituita una prima Commissione affidata al magistrato Giacomo Perticone allo scopo di aggiornare la normativa degli Ordini professionali, che però non lasciò tracce di rilievo. In epoca più recente, un serio tentativo in materia può ascriversi ai lavori della Commissione costituita nell'agosto 1997 dal Governo Prodi e affidata alla Presidenza del Sottosegretario alla Giustizia On. Antonino Mirone. Si era, intanto, da poco conclusa l'indagine conoscitiva sulle professioni che l'Autorità Garante della concorrenza e del mercato, presieduta dall'On Giuliano Amato, aveva avviato nel 1994 e che aveva mosso una serrata critica ai metodi di accesso alle professioni, ai relativi sistemi tariffari, al numero chiuso che alcune di esse ancora prevedevano, alla mancanza di una valida forma di pubblicità all'interno del comparto. In definitiva, alla mancanza di ogni possibile forma di concorrenza fra professionisti, considerata viceversa essenziale per la ritenuta necessaria eguaglianza fra professionista e imprenditore. Concetto, questo, mutuato de plano dagli orientamenti che avevano preso sempre più piede in seno all'Unione Europea. La Commissione Mirone, dunque, aveva elaborato un disegno di legge, approvato il 3 luglio 1998 dal Consiglio dei Ministri, con il quale, in solo 4 articoli, si ridisegnava il futuro di professioni antiche e che, per la prima volta, risultava ispirato, in armonia con le politiche comunitarie, ai principi di libera concorrenza e di tutela dell'utenza. Chiave di volta del nuovo sistema - che poi ha costituito la base per tutti i tentativi successivi - era l'individuazione di un inedito ruolo sociale delle professioni intellettuali protette, mirato alla tutela del cliente in ordine alla correttezza e alla qualità della prestazione, alla quale soltanto si collega l'interesse pubblico generale connesso all'esercizio professionale. Si trattava, dunque, di un capovolgimento del principio tradizionale della preminenza del decoro e della dignità della categoria e dell'interesse del professionista su ogni altro interesse, al quale si erano ispirate legislazione e deontologia delle prime leggi di fine ottocento. Sicché anche le regole deontologiche, la cui codificazione era resa obbligatoria, dovevano essere poste a garanzia del cliente per assicurare nel professionista, come dovere etico oltre che giuridico, una adeguata qualificazione e una nuova correttezza di rapporto. Fallito il tentativo Mirone, ci riprovò il Guardasigilli On. Fassino dopo che il Governo dell'On. D'Alema aveva manifestato la propria scarsa disponibilità verso il mondo professionale affermando, per bocca del suo presidente, che non è possibile che il talento e la capacità di un giovane debbano sottostare ai vincoli di un ordine professionale che non lo accoglie solo perché non ha avuto la fortuna di nascere nella famiglia giusta . Dopo una lunga e complessa trattativa con il CUPciv e con i rappresentanti delle Associazioni professionali, sentiti peraltro separatamente, vide, così, la luce un nuovo Ddl approvato dal Consiglio dei Ministri in data 10 novembre 2000 che in 9 articoli prevedeva nuovi principi e criteri - sia generali che speciali - di disciplina delle professioni intellettuali nell'ottica, come sostenuto da Fassino, di una effettiva modernizzazione delle libere professioni, accrescendo la qualità delle prestazioni offerte ai cittadini, la capacità dei professionisti di competere in un mercato sempre più aperto e la possibilità per un più ampio numero di giovani di accedere alle attività professionali . La fine della legislatura impedì tuttavia l'ulteriore corso parlamentare del Ddl. Con l'avvento del Governo Berlusconi si apre una nuova stagione per i professionisti grazie agli impegni che le forze di centro-destra avevano assunto in occasione del c.d. Professional Day che CUP e ADEPP organizzarono nel corso del 2001. Tra questi, quello di fare, finalmente, la riforma delle professioni e di farla insieme ai professionisti. Venne, così, a prendere forma il progetto di legge quadro di riforma delle libere professioni che il CUP, fattosi parte propositiva nei confronti delle Istituzioni politiche e in particolare del Governo, dopo mesi di confronto ed approfondimenti licenziò a Torino, nel maggio 2002, in occasione di un apposito convegno organizzato dai CUP del centro Nord. Il progetto, frutto di uno sforzo collettivo che segnalava la compiuta ed effettiva maturazione raggiunta dalle professioni ordinistiche, muoveva, secondo la presentazione fattane dall'allora Presidente del CUP e del C.N.F., avv. Nicola Buccico, dal rilievo sociale delle attività professionali, tanto in relazione alla tutela di diritti e interessi costituzionalmente fondati quanto in relazione alle asimmetrie informative che caratterizzano taluni settori di attività. E ciò, in piena armonia con il principio di sussidiarietà, elevato esplicitamente al rango di principio costituzionale, a seguito della riforma del titolo V della Carta fondamentale. In ossequio a tale principio, la proposta del CUP poneva una delle novità di maggior rilievo proprio nella devoluzione agli Ordini, e relativi Consigli nazionali, di ampi poteri normativi nei settori di loro interesse deontologia, pratica, gestione degli albi, requisiti e condizioni per l'iscrizione, eCc Ed è appena il caso di ricordare che la proposta del CUP si aggiungeva ad altri numerosi progetti di iniziativa di singoli parlamentari, che a lungo si sono rincorsi in sede politica. Dall'iniziativa del CUP - palese dimostrazione che gli Ordini e Collegi professionali esistenti erano finalmente riusciti a farsi autonoma parte propositiva nei confronti delle Istituzioni politiche e del Governo, è venuto il crescente coinvolgimento dei professionisti, nelle loro rappresentanze istituzionali Ordini e Associazioni , nel dibattito sulla riforma delle professioni attraverso le grandi manifestazioni, organizzate dal CUP, prima a Torino per il Centro-Nord e poi a Roma per il Centro-Sud . E sempre di qui, infine, l'idea di avviare il tavolo cosiddetto tecnico a cui il Ministero della Giustizia, per il tramite dell'On. Vietti, invitò le rappresentanze degli Ordini, delle Casse di Previdenza, dei Sindacati ordinistici e delle Associazioni cosiddette emergenti o non riconosciute ma aspiranti a un riconoscimento pubblico. E tutto ciò è stato fatto - come ha ben avvertito lo stesso Sottosegretario - nella consapevolezza del ruolo sempre più forte che i Professionisti avevano preso a svolgere nel nostro Paese, un ruolo non soltanto di rilevanza economica ma anche sociale, di vera e propria cerniera tra il Paese e le Istituzioni. L'aspirazione a questo ruolo nuovo delle Professioni incontrava, però, secondo l'On. Vietti, due limiti molto forti - da un lato, gli ordinamenti di categoria, che erano assolutamente da rifare in quanto le professioni ordinistiche hanno ordinamenti che risalgono ai primi anni del secolo scorso, con regole vecchie, superate, inadatte a far esprimere a quelle categorie tutte le loro potenzialità - dall'altro lato, la necessità di ampliare l'orizzonte professionale, in quanto un sistema che riconosca soltanto la presenza degli Ordini tradizionali e non dia nessuno spazio pubblico alle professioni nuove, alle professioni che le nuove esigenze dell'utenza e dello sviluppo socio economico hanno prodotto, che si erano in qualche modo organizzate in proprio nelle associazioni ma che si vedevano escluse completamente dal quadro ordinamentale, non poteva avere alcuna validità. Questa, dunque, la scommessa che il tavolo di concertazione, in seguito trasformatosi in formale Commissione, doveva vincere. Contemporaneamente a queste esigenze, per così dire del tutto nazionali, non poteva essere trascurato il fatto che l'Europa - nella quale il concetto di professione è molto più assimilato al concetto di impresa, ove l'esercizio della professione viene valutato in termini di concorrenza e di mercato e, quindi, una Europa nella quale il concetto delle esclusive, delle riserve e del rilievo pubblicistico degli Ordini è minoritario - con una serie di pronunzie in sede giurisdizionale e con altrettanti progetti normativi incombeva pesantemente sul nostro tradizionale sistema ordinistico visto come una sorta di eccezione. Sicché, un po' per la pressione europea e un po' per la frattanto intervenuta modifica dell'articolo 117 Costituzione, con l'introduzione, in materia di professioni, di una competenza concorrente delle Regioni che attraverso concrete iniziative già avviate in alcune Regioni mostrava di divenire causa di una forte spinta centrifuga con conseguenti lacerazioni del tessuto unitario e professionale in ordinamenti regionali periferici, tessuto che doveva invece rimanere assolutamente unitario essendo inimmaginabile, nell'interesse degli utenti, più che dei Professionisti, che il sistema delle professioni abbia regole diverse a Torino piuttosto che a Palermo si è ritenuto di non disperdere ma, anzi, di ricuperare le esperienze in precedenza maturate rapporto tra le professioni e gli Ordini e le Associazioni, tariffe e minimi tariffari, pubblicità dei professionisti, assicurazione obbligatoria, deontologia professionale, società tra professionisti , ancorchè si trattasse di esperienze segnate da un evidente limite essere iniziative che erano attinenti o al solo mondo ordinistico ovvero al solo mondo delle Associazioni non riconosciute. Addirittura fisicamente distinte perché le proposte ordinistiche erano all'esame del Senato e le proposte relative alla Associazioni non riconosciute erano all'esame della Camera. E qui, allora, si inserisce l'iniziativa del Governo, il tavolo dei Professionisti, il tavolo dei mondi professionali e poi la richiesta che ciascuno di questi mondi indicasse propri tecnici di riferimento, l'attività della Commissione, che ha lavorato intensamente perché in soli 4 mesi da novembre 2002 a febbraio 2003 ha approntato la bozza di riforma. Su quella bozza è stato avviato un nuovo giro di consultazioni con i mondi professionali, si è provveduto a una serie di emendamenti, nuovamente discussi con i mondi professionali, e dato vita a un testo - poi ripreso da una nuova Commissione costituita dall'On. Vietti - che ha fatto tesoro dell'esperienza e della professionalità dei mondi degli Ordini e delle Associazioni in una logica che era quella del coinvolgimento delle categorie interessate. Non si possano fare riforme strutturali che toccano i grandi interessi nazionali facendole calare dall'alto sono materie, quelle di cui si discute, sulle quali la riforma va fatta maturare il più possibile con il consenso e la condivisione di tutti. SULLO SCHEMA DELLA LEGGE La legge costruisce un sistema c.d. di doppio binario o duale. La legge immagina, cioè, che le professioni sono per loro natura libere, possono scegliere di esplicitarsi e manifestarsi in forma libera, autonoma o dipendente che sia, ma possono poi imboccare due grandi binari le professioni che attengono ad attività di interesse generale meritevoli di specifica tutela si organizzano secondo il sistema ordinistico, cioè il sistema che affida la gestione di queste professioni agli Ordini che sono i tenutari degli albi professionali, cui si accede attraverso gli esami di Stato e una serie di altri requisiti altro distinto binario è quello invece delle professioni che senza incidere su interessi di carattere generale hanno però rilevanza economica e sociale tale per cui possono chiedere il riconoscimento pubblico. Riconoscimento pubblico che la legge enuncia in modo preciso e che, in presenza di determinati requisiti, viene concesso dal Ministero della giustizia. Ecco, allora, affermato il principio che i professionisti hanno diritto di ottenere il riconoscimento pubblico delle professioni non disciplinate dagli Ordini che per queste professioni ci sono una serie di requisiti che vanno rispettati, che ci sono delle soglie che vengono chiaramente richiamate. Dunque, soglie di rilevanza soggettiva ed oggettiva che vengono introdotte in relazione allo specifico settore economico di riferimento escludendo - e questo è stato uno dei nodi di maggiore discussione rispetto ai quali si è infine trovato un punto di equilibrio - che possa essere considerata professione una prestazione che attiene a posizioni che rivestono una connotazione tipica delle prestazioni già definite di interesse generale e, quindi, già organizzate negli ordini. Le professioni che incidono su interessi generali vengono, pertanto, organizzate in Ordini, ma la legge dice vogliamo favorire l'organizzazione in Associazioni delle professioni che incidono su interessi diversi. Tuttavia, prima di istituire nuove professionalità che aspirano ad un formale riconoscimento occorre verificare che tali attività non siano già ricomprese negli ordini esistenti essendo tendenzialmente poco praticabile, allo stato, l'idea di creare nuovi Ordini, considerato che l'Europa guarda con rigore il sistema ordinistico e quindi vuole che il nostro Paese, che pur mantiene tale sistema, lo razionalizzi e non lo moltiplichi in modo inutile. Se mai, è assolutamente opportuno cercare di razionalizzare l'esistente, riducendo, ove possibile, gli Ordini oggi presenti. E in questo senso si è mosso il Governo per unificare gli albi dei Dottori Commercialisti e dei Ragionieri la cui divisione era ormai completamente antistorica, nel momento in cui il percorso formativo era identico, così come identiche erano le prestazioni rese . Poiché gli enti non si devono moltiplicare senza necessità, non è neppure previsto alcun aumento delle attuali riserve degli Ordini con provvedimenti che non siano di leggecv. E l'impostazione prescelta è conforme ai principi e alle direttive dell'Europa. L'Europa, invero, stabilisce per tutte le professioni che non sono espressamente disciplinate dall'ordinamento interno la possibilità di prevedere, a determinate condizioni, il rilascio dell'attestato di competenza per la circolazione degli appartenenti nei Paesi dell'unione. In questa prospettiva l'articolo 15 del progetto prevede il sistema dell'attestazione per tutte le professioni emergenti, di cui viene espressamente favorita l'organizzazione in Associazioni. L'istituzione di Ordini è, invece, circoscritta alle sole professioni che incidono su interessi generali, in conformità con quanto previsto dall'articolo 33, comma 5, della Costituzione, sulla cui legittimità si è già più volte pronunciata anche la Corte di Giustizia europea. Per l'esercizio in forma societaria della professione è stata ideata la STP - società tra professionisti - sul modello della società tra avvocati contemplato del D.Lgs 96/2001, pensata e voluta anch'essa in attuazione di direttive europee. Non solo. Ai professionisti è, altresì, consentito il ricorso alla società cooperativa un tipo societario già testato, con successo, nella legge sui lavori pubblici. In via di principio, le società potranno essere costituite tra professionisti appartenenti agli Ordini oltre che tra professionisti appartenenti agli Ordini e soggetti esercenti le professioni emergenti. Proprio alla luce della complessità delle prestazioni richieste dal mercato, è stato ammesso nella società cooperativa il socio finanziatore al quale, in ogni caso, è interdetto il controllo, anche indiretto, della società. Per la prima volta e proprio in conformità a quanto richiesto dal diritto europeo, le tariffe saranno stabilite nell'interesse generale . Le stesse troveranno applicazione solo nel caso in cui l'onorario non dovesse essere stato convenuto tra professionista e cliente. L'articolo 16, comma 1, lett. e della bozza, prevede la necessità dell'equo compenso che deve essere corrisposto a chi svolge il tirocinio e la temporaneità di questa attività lett. b . Così sempre l'articolo 16 stabilisce che il tirocinio stesso possa essere svolto parzialmente anche all'estero, mediante la partecipazione a corsi di formazione e non solo presso gli studi professionali ma anche presso amministrazioni e società. L'esame di Stato deve garantire l'uniforme valutazione dei candidati e la verifica oggettiva del possesso delle conoscenze e dell'attitudine necessarie per lo svolgimento dell'attività professionale. A ciò si aggiunga la riforma delle commissioni, la cui maggioranza dovrà essere composta da esperti estranei al mondo professionale. In ordine alla pubblicità, l'articolo 24 impone espressamente al codice deontologico di stabilire le modalità con cui la pubblicità informativa circa l'esercizio professionale può essere resa dagli iscritti. Sempre nella stessa direzione, l'articolo 29 consente ai professionisti di pubblicizzare la loro partecipazione a scuole, seminari, corsi di aggiornamento nonché la loro appartenenza alle associazioni che hanno come scopo la promozione dei profili specialistici emergenti e la formazione e l'aggiornamento degli iscritti. Si è curato, infine, di evitare sovrapposizioni tra Ordini e Associazioni. Mai come in questa legge le rispettive funzioni e compiti sono stati identificati e circoscritti. L'articolo 18 riconosce agli Ordini - ed è questa una novità di assoluto rilievo - compiti di rappresentanza istituzionale, ferme restando le funzioni di rappresentanza proprie dei sindacati . La richiesta di assicurare la formazione continua obbligatoria e di imporre la copertura assicurativa non richiede altre parole, basta leggere gli articoli 13, 28 e 35. In conclusione, l'equilibrio che il testo cerca di esprimere è un equilibrio frutto di un lungo lavoro di mediazione e di non poche rinunzie a interessi corporativi, sacrificati in nome di un interesse superiore e di un bene collettivo, rispettoso della norma costituzionale dell'articolo 117, secondo la quale l'ordinamento delle professioni viene rivendicato alla competenza esclusiva dello Stato pur se alle Regioni spettano rilevanti compiti sotto il profilo della formazione professionale, degli incentivi e del diritto allo studio. Certo, 28 Ordini e 124 Associazioni sono troppi. Questo fa parte proprio di quella zavorra che impedisce alle professioni e ai professionisti di dare al Paese il contributo che possono dare e potranno dare meglio se si saprà razionalizzare le regole che li governano. Dunque non moltiplicare ulteriormente gli Ordini senza necessità, possibilmente accorparli, ridurli alla rappresentanza di specifici interessi generali veramente rappresentativi di nuove esigenze. La professione, proprio perché vive nella società, vive la dinamica socio-economica, si rinnova insieme a questa dinamica e quindi l'illusione di incasellare ogni singola attività professionale in uno schema rigido si scontra con la realtà oltre che con l'Europa. Il sistema deve invece essere dinamico e cioè prevedere e permettere una mobilità interna delle professioni intellettuali, le quali a seconda dell'evolversi delle situazioni possono transitare nel regime delle Associazioni, nel binario della Associazioni riconosciute, possono diventare Ordini ove le mutate condizioni trasformino quegli interessi di carattere generale in interessi di rilievo costituzionale, possono ritornare ad Associazioni riconosciute, possono rimanere Associazioni di diritto privato, possono rimanere singoli professionisti. Ma anche da un punto di vista sistematico, più che per le singole sue disposizioni, il progetto Vietti - come risulterà dalle osservazioni che seguono e che sono state tratte de plano da una pregevole relazione che l'amico e collega avv. prof. Antonio Leozzappa, autorevole componente della Commissione, ha svolto nel maggio 2003 a Vicenza, in occasione di un convegno dei CUP settentrionalicvi - ha senz'altro una portata profondamente innovativa e si iscrive nel quadro della evoluzione del diritto delle professioni intellettuali, soprattutto alla luce della legislazione speciale, più sensibile alle sollecitazioni del diritto comunitario. Leozzappa considera dunque tre temi di maggior interesse la nozione di professionista, sconosciuta al Cc la valenza del riconoscimento pubblico delle professioni c.d. emergenti, ossia non assoggettate al sistema di controlli dell'articolo 2229 Cc le professioni ordinistiche. La riforma Vietti, dice dunque Leozzappa, all'articolo1, comma 2, nel definire l'ambito oggettivo della legge, detta per la prima volta la nozione di professione, chiarendo che, con la stessa, si intende l'attività, anche organizzata, diretta al compimento di atti ovvero alla prestazione di servizi e opere a favore di terzi, esercitata abitualmente e in via prevalente con lavoro intellettuale, per la quale è richiesto un titolo di studi universitario o a quest'ultimo equiparato . La definizione tiene conto anche di quell'esigenza organizzativa che l'attività professionale, ad esempio, evidenzia quando la stessa è resa secondo le regole dell'appalto e nel quadro di un regime di gara che, ai fini dell'aggiudicazione, ordina il rapporto professionale essenzialmente sul piano economico, senza alcun riguardo al carattere fiduciario e personale dell'attività. L'analisi della legislazione speciale ha evidenziato come ciò accada ai sensi del D.Lgs 157/95, in primo luogo per i servizi tecnici, ma anche per quelli chimici, contabili, amministrativi e legali, che sono affidati nei pubblici appalti secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e del prezzo più basso. Al contempo la esplicita presenza dell' organizzazione nella definizione legislativa di professione intellettuale consente di dare definitivamente conto di quell'elemento organizzativo che, ancorché svalutato nell'impostazione tradizionale, si riscontra sia nell'articolo2232 Cc quando si consente al professionista di avvalersi nella sua attività di sostituti e ausiliari, sia nell'articolo2238, quando al secondo comma, si estende a questi ultimi la tutela prevista per il lavoro nell'impresa. Dell'esigenza organizzativa, si è fatto carico il progetto di riforma, che ha espressamente riconosciuto all'articolo1 che l'attività professionale può anche essere organizzata, senza con ciò subire alcuna attrazione nello statuto dell'impresa. Piuttosto viene, per la prima, sostenuta la necessaria prevalenza del lavoro intellettuale . Anche in ragione dell'emersione dell'elemento organizzativo nella fattispecie della professione intellettuale, la disposizione del secondo comma dell'articolo1 deve essere interpretata alla luce del secondo comma dell'articolo5, ove si legge che alla professione, in qualunque forma esercitata, non si applica la sezione I del capo I del titolo II del libro V del Cc , ossia la disciplina dell'imprenditore. Con le conseguenze relative anche all'applicazione del fallimento e delle procedure concorsuali un rischio, oggi, attuale se è vero che la permanenza dell'immunità del professionista dipende dall'esame del caso singolo, ossia alla verifica delle concrete modalità di esercizio della professione. A ciò si aggiunga che la sottrazione allo statuto dell'imprenditore nell'articolo5 è stabilita con riferimento alla professione in qualunque modo esercitata e, conseguentemente, anche nel caso in cui si ricorra ai tipi societari. Nel momento in cui si è richiamata l'attenzione sulla portata innovativa della fattispecie della professione intellettuale, delineata nell'articolo1, vale soffermarsi sulle implicazioni relative a quelle che, nel linguaggio comune, sono ritenute le professioni non regolamentate, ovvero emergenti, che nella riforma sono qualificate come professioni riconosciute . Alle stesse è dedicato il Titolo III della riforma e l'articolo14 ove viene espressamente conferita una delega al Governo per la definizione del procedimento amministrativo per il riconoscimento pubblico di tali professioni. La identificazione della categoria delle professioni non protette si deve a una ormai risalente sentenza della Corte costituzionale, la 17/1976. La Corte, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della legge 1815/39 sugli studi di assistenza e consulenza professionale aveva precisato che la stessa si applicava al solo esercizio delle cosiddette professioni protette per cui la legge, a norma dell'articolo2229 Cc, richiede la necessaria iscrizione in appositi albi o elenchi, sulla base di titoli d'abilitazione o autorizzazione e di altri requisiti legali, accertati di regola da ordini, collegi o associazioni professionali, sotto la vigilanza dello Stato . L'articolo2229 Cc è stato, quindi, indicato come norma fondante della distinzione tra professioni protette e non. Ora, si è detto come il Cc non contenga alcuna definizione di professione intellettuale. Lo stesso articolo2229 Cc nel prescrivere il regime di protezione si limita a rinviare agli ordinamenti delle singole categorie professionali. Ciò comporta che la professione viene determinata con riferimento alle posizioni di competenza che l'ordinamento attribuisce a chi ha le capacità tecniche necessarie alla garanzia e tutela degli interessi ultra individuali sui quali incide l'esercizio professionale. A ben vedere, nel Cc il valore e il significato delle professioni intellettuali, più che con riferimento alla natura intellettuale della prestazione ovvero allo statuto dell'esercente - il suo lavorare prevalentemente in proprio - emerge con riferimento alle norme attributive che, sulla base della professionalità richiesta, stabiliscono gli atti che devono essere assoggettati al regime di protezione ai sensi dell'articolo 2229 Cc. Sono tali atti a configurare la professione, che ne costituisce l'espressione unitaria sulla base di una definizione legislativa. Corollario naturale è che al di fuori di tale definizione non si viene a porre una professione, ma piuttosto - in ragione delle modalità di esercizio - lavoro autonomo. Tale constatazione porta a ritenere che anche l'identificazione della categoria delle professioni non protette, a cui accenna la già citata sentenza 17/1976 della Corte costituzionale, per poter essere coerente con il quadro normativo del titolo III del libro V debba trovare spiegazione e giustificazione in termini normativi. In altre parole, per ovvie esigenze di coerenza del sistema anche le professioni non regolamentate - emergenti o non protette, che dir si voglia - devono essere determinate normativamente, non potendo essere sufficiente la loro pretesa enucleazione sul piano fenomenologico, così come invece sostenuto nella letteratura CNEL. D'altra parte, un'analisi della legislazione speciale priva di pregiudizi o preconcette visioni mette in evidenza che alla categoria delle professioni non protette, ossia delle professioni che secondo la Corte costituzionale non sono assoggettate al regime dei controlli previsti dall'articolo2229 Cc, ben può essere ricondotta, a mero titolo esemplificativo, la figura, del restauratore di beni culturali previsto dalla legge 266/02. Si tratta di una figura alla quale l'articolo17, comma 1, lettera d , delle legge 109/94 affida competenze specifiche in materia di lavori pubblici senza, però, condizionarne l'esercizio al superamento dell'esame di Stato e alla conseguente iscrizione in albi o elenchi tenuti da Ordini. La categoria delle professioni non protette enucleata dalla giurisprudenza ha, quindi, un significato ben preciso nell'ordinamento delle professioni intellettuali, un significato e un valore che rende evidente come la pretesa di trasformare in professione intellettuale qualunque forma di attività, resa nelle forme del lavoro autonomo, sia frutto di suggestioni demagogiche o di un approccio sociologico, ma certamente non giuridico. Sulla base di queste premesse, appare evidente la portata innovativa dell'articolo14. Quest'ultimo prevede infatti un meccanismo amministrativo per cui spetta al Ministero della giustizia di valutare se o in che termini una attività lavorativa presenti, a norma dell'articolo 35, gli elementi della fattispecie identificata dall'articolo1, quando introduce la nozione di professione intellettuale. L'innovazione legislativa è significativa. Mentre il codice del 1942 identifica la professione intellettuale, sia essa protetta o meno, sulla base di una definizione rigorosamente normativa, il progetto di riforma sposta l'identificazione sul piano amministrativo, risolvendola nel giudizio di conformità agli elementi della fattispecie posta dall'articolo1. Tra questi oltre alla necessaria prevalenza del lavoro intellettuale - a cui si è già accennato - merita di essere segnalato il requisito del titolo di studi universitario o equipollente, che implica che una attività per essere qualificata professionale debba essere fondata su un consolidato sistema di conoscenze teorico. Ai fini del riconoscimento pubblico diviene, in altre parole, necessario dimostrare il rapporto logico tra la formazione universitaria acquisita e l'attività professionale che si svolge, dovendo quest'ultima costituire estrinsecazione dei saperi e delle conoscenze acquisite nel corso degli studi universitari. In secondo luogo, la lettera b del secondo comma dell'articolo14 esclude che possa essere considerata professione una attività che riguardi prestazioni che hanno una connotazione tipica di professioni di interesse generale e cioè a dirsi delle professioni assoggettate al regime di protezione. La ratio della disposizione può essere individuata, come si avrà modo di approfondire nel prosieguo, nell'esigenza di tutela dell'affidamento della clientela nei termini in cui si esclude che una attività possa essere assoggettata a due regimi alternativi. Con ciò si viene al terzo tema di riflessione, le professioni protette. Qui la riforma mostra di tener conto delle implicazioni derivanti dall'adesione del nostro paese all'Unione europea e ai principi della concorrenza del Trattato comunitario. Mentre l'articolo2229 del Cc si limita a riservare alla legge, con una sorta di rinvio in bianco, la determinazione delle professioni da assoggettare al regime di controlli preventivi e successivi, l'articolo15 demanda al Governo la definizione delle condizioni per l'esercizio delle professioni per cui è necessaria l'iscrizione in apposito albo, previo superamento dell'esame di stato ai sensi dell'articolo33, comma 5, della Costituzione, indicando nell'ordine l'incidenza della professione su interessi generali meritevoli di specifica tutela, l'esigenza di tutela dell'affidamento della clientela e della collettività la rilevanza sociale dei costi derivanti dall'esercizio non corretto della professione. È evidente l'influenza della elaborazione giurisprudenziale della Corte di giustizia europea che, in linea di principio, ha ammesso la compatibilità con il diritto comunitario della concorrenza di normative interne che subordinino l'esercizio di attività professionale alla dimostrazione di specifiche conoscenze e all'iscrizione in appositi albi sottoposti a vigilanza nei termini in cui tale regime trovi giustificazione nella tutela di interessi generali e non risulti discriminatorio rispetto ai cittadini degli altri Stati membri. Quella dell'articolo15 configura quindi una innovazione importante che, da un canto, riafferma la validità del regime di protezione incentrato sul sistema ordinistico, proprio della tradizione italiana, dall'altro ne rivede l'impostazione rendendolo conforme ai principi comunitari. Purtroppo. il progressivo e rapido sfilamento delle associazioni professionali dal punto di sintesi rappresentato dal primo testo elaborato dalla Commissione Vietti, avvenuta dopo che sul testo licenziato le limature compiute dall'ufficio legislativo del ministero si erano poste in una direzione ancora più vantaggiosa per tali associazioni, ha finito per gettare un'ombra pesante su tutta la vicenda, sulla partecipazione ampia e numerosa di tali organizzazioni al tavolo ministeriale, sul senso di questo assenso ritirato oltre la linea del traguardo. E, allora, un breve cenno al nodo delle libere associazioni già fatte oggetto di attenzione nella relazione dell'autorità Garante al punto 35, professioni non regolamentate . MODELLO ORDINISTICO E ASSOCIAZIONI PROFESSIONALI. Nel nostro Paese, l'esigenza di ricorrere ad una legge formale dello Stato per disciplinare la nascita di una professione ha di fatto impedito, negli ultimi decenni, al sistema professionale ordinistico di accompagnare pienamente lo sviluppo delle tecnologie, delle conoscenze, delle emergenti professionalità. Decine di disegni di legge di riconoscimento di professioni hanno intasato nelle ultime legislature i lavori parlamentari, di fatto senza alcun esito. Il modello ordinistico, insomma, non si è potuto espandere non perché sia di per sè inefficace esso infatti corrisponde al riconoscimento, operato dal legislatore, del rilievo sociale delle attività professionali rese, in relazione alla tutela di diritti ed interessi costituzionalmente fondati, ed in relazione alla asimmetrie informative che caratterizzano taluni settori di attività. E ciò in piena armonia con il principio di sussidiarietà, ora elevato esplicitamente al rango di principio costituzionale, a seguito della riforma del titolo V. Altro non è che il modello dell'autogoverno, traslato dal piano territoriale a quello di categoria, e cioé del fenomeno per cui una determinata comunità, in questo caso qualificata professionalmente, si dota di un'organizzazione esponenziale degli interessi e si autoamministra secondo le leggi dello Stato. Il modello ordinistico non si è potuto espandere a causa delle difficoltà nella produzione normativa che segna da decenni il nostro sistema, e cioé per ragioni esogene rispetto alle dinamiche ordinistiche stesse, per ragioni legate ai processi decisionali politici e alle loro lentezze. Di qui il nascere e l'affermarsi di forme alternative di organizzazione professionale , quali le libere associazioni, che hanno riempito tale vuoto e si propongono oggi come soggetto autonomo ed autorevole nel dibattito tecnico-politico sulla riforma delle libere professioni. LO SPAZIO DELLE ASSOCIAZIONI PROFESSIONALI A tale proposito, è innegabile che in settori totalmente privi di rappresentanza professionale per i motivi sopra detti le associazioni rappresentino un prezioso strumento di gestione e controllo dell'intero comparto si pensi ad esempio all'ICI - Interassociazione dei comunicatori d'impresa - che raccoglie più di dieci associazioni di pubblicitari, capace di darsi un codice di autoregolamentazione efficace e moderno . Ma è anche innegabile che, in comparti dove esistono professioni regolamentate, tali associazioni hanno ben altre caratteristiche e ben altre finalità. E su questo punto sembra che si sia rotto l'accordo faticosamente cercato nella prima Commissione Vietti le famose attività qualificanti poi divenute tipiche nel progetto c.d. Viettibis . E allora su questo si deve dire una parola di chiarezza. Stando alla conclusioni della recente indagine dell'Autorità Antitrust, il legislatore riconosce un settore professionale come meritevole di tutela - tanto da istituire specifici Ordini professionali - quando - si è in presenza di una grave asimmetria informativa difficoltà o impossibilità da parte del cittadino nel giudicare caratteristiche, qualità e garanzie di una specifica prestazione - ad esempio capacità in campo ingegneristico, medico, legale eCc - si possono verificare danni gravi ed irreversibili a carico della collettività in caso di prestazione non adeguata agli standard professionali ad esempio esito sfavorevole di un intervento medico, ma anche sconfitta in un processo, o crollo di un edificio o fallimento di un'azienda, eCc In questi casi la legge ha istituito specifici enti pubblici associativi a garanzia del cittadino gli ordini professionali demandando loro il compito di accertare le capacità tecnico professionali degli iscritti, di vigilare sul modo in cui si rapportano con il cliente, di curarne la formazione e l'aggiornamento. Corollario di tale disciplina legislativa non è tanto - tranne alcune eccezioni, come il patrocinio legale per gli avvocati - il divieto di esercitare la professioni in oggetto da parte di soggetti non iscritti negli ordini, quanto piuttosto il fatto che il cittadino che si rivolge ad un professionista per certe prestazioni possa contare su queste garanzie e su questi controlli. Corollario dell'ordine non è di per se l'esclusiva, bensì il plusvalore rappresentato dal fatto che quella prestazione possa essere svolta da un soggetto che spende un titolo professionale e che è soggetto ad una deontologia, ad un procedimento disciplinare, ad una vigilanza pubblica sul proprio operato, in quanto membro di un ordinamento sezionale dotato dei crismi della giuridicità dove si rinvengono plurisoggettività, normazione, autorità . LA VERA POSTA IN GIOCO Posto il pieno rispetto per la libertà di associazione articolo 18 Costituzione , nulla vieta che si affermi - come qualcuno fa sempre più spesso - la legittimità di forme associative alternative agli ordini anche in settori in cui la legge prevede la presenza di uno o più ordini professionali. Il punto non è quello di consentire o meno tale associazioni, senz'altro legittime sotto il profilo giuridico. E nulla vieta che queste associazioni rilascino attestati circa il fatto di esserne iscritti, o di avere seguito dei corsi. Qualsiasi associazione, club, circolo sportivo, può emettere dichiarazioni di tal fatta. Il punto è un altro. È il riconoscimento pubblico delle associazioni, come presupposto di una valenza in qualche modo generale pubblica, appunto di tali attestati. La vera posta in gioco è la possibilità per tali associazioni di reclamare per sé uno status più che privato , che conferisca loro una veste pseudopubblica che dia valore agli attestati rilasciati. La vera posta in gioco è la fede pubblica . Ed invero il tutto si basa probabilmente su di un equivoco. Cioè sul fatto che la clientela non particolarmente informata possa non distinguere tra un iscritto ad un ordine, che ha sostenuto un esame di Stato, ed è membro di un ordinamento sezionale che lo assoggetta ad un codice deontologico, ad un procedimento disciplinare attivabile anche dal pubblico ministero, ad un obbligo di aggiornamento e formazione, ed un iscritto ad un'associazione professionale , che nulla di tutto ciò comporta. Ecco perché il primo progetto Vietti, pur fornendo una forma di riconoscimento pubblico a tali associazioni, impediva il rilascio di attestati di competenza! Purtroppo, il riconoscimento pubblico che tali associazioni reclamano è strumentale al rilascio di attestati dotati di un quid pluris rispetto a qualsiasi attestato che una libera associazione privata può rilasciare, per di più senza i costi della vigilanza ministeriale gli ordini possono essere sciolti dal ministro vigilante, ma le associazioni? . Possiamo, allora, consegnare questo valore aggiunto alle associazioni senza chiedere un esame di Stato, un procedimento disciplinare, una deontologia, una vigilanza ministeriale, eCc eCc? Si badi che questa è la vera posta in gioco, rispetto alla quale l'atteggiamento tenuto dalle associazioni può essere letto come un rilancio . Invece di postulare un eventuale riconoscimento secondo criteri molto seri e procedure controllate di associazioni di soggetti che esercitano attività professionali o paraprofessionali non comprese in settori già regolamentati, si chiede di riconoscere tout-court associazioni che sono spesso lo sbocco di quanti, per motivi diversi, non sono riusciti ad entrare in un Albo professionale e ciò nonostante pretendono di esercitare al di fuori di questo le stesse attività e le stesse funzioni, motivando tale richiesta con presunte regole di mercato . Pertanto, se da un lato non si può negare che gli ordini professionali necessitino di una profonda riforma ed infatti se ne parla ormai da moltissimi anni non può essere consentito a soggetti privi della necessaria professionalità di esercitare attività in settori ed in materie per le quali la legge ha previsto regole e requisiti specifici. E per legge non si intende solo le diverse leggi ordinistiche, ma la stessa Costituzione, che all'articolo 33 prevede l'obbligo del superamento di un esame di stato per esercitare attività professionali. LA NECESSITÀ DI UNA REGOLAMENTAZIONE UNITARIA DELLA MATERIA DELLE PROFESSIONI I diversi progetti di riforma, alcuni apprezzabili, altri meno, finora presentati, non sono giunti a compimento. Sarà pertanto la presente legislatura a dover affrontare questo arduo compito, e l'augurio dell'avvocatura è che le forze politiche non si abbandonino né a soluzioni massimaliste, peraltro in contrasto con il dettato costituzionale, quale la proposta di abolire tout court gli ordini professionali, e neppure a soluzioni semplificanti, che porrebbero l'avvocatura sullo stesso piano delle altre professioni o, peggio ancora, delle impresecvii. La centralità del sistema ordinistico è stata ribadita proprio pochi mesi or sono dalla sentenza della Corte costituzionale 405/05. Nell'esaminare la legge Regione Toscana del 50/2004, recante disposizioni regionali in materia di libere professioni intellettuali,, la Corte ha precisato che l'ordinamento e l'organizzazione degli ordini e dei collegi risponde all'esigenza di tutelare un rilevante interesse pubblico la cui unitaria salvaguardia richiede che sia lo Stato a prevedere specifici requisiti di accesso e a istituire appositi enti pubblici ad appartenenza necessaria, cui affidare il compito di curare la tenuta degli albi nonché di controllare il possesso e la permanenza dei requisiti in capo a coloro che sono già iscritti o che aspirano ad iscriversi . Ciò, prosegue la Corte, è finalizzato a garantire il corretto esercizio della professione a tutela dell'affidamento della collettività . Dalla dimensione nazionale - e non locale - dell'interesse sotteso alla sua infrazionabilità deriva che ad essere implicata sia la materia ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali che l'articolo 117 secondo comma lett. g della Costituzione riserva alla competenza esclusiva dello Stato, piuttosto che alla materia professioni di cui al terzo comma del medesimo articolo 117, materia oggetto della competenza legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni. In fin dei conti, conclude Alpa, la Corte costituzionale ha inteso sottolineare la riserva allo Stato della disciplina organizzativa delle professioni, la rilevanza nazionale degli Ordini locali, l'intangibilità delle funzioni istituzionali degli ordini una linea che si colloca sia nel solco della pregressa giurisprudenza che, per quanto riguarda la professione forense, ne ha riconosciuto la copertura costituzionale, sia nella linea della giurisdizione esclusiva e speciale del Consiglio nazionale forense, nella linea dei progetti legislativi che intendono chiarire i confini tra legislazione statuale e legislazione regionale in materia di professioni intellettuali. Molte, si è detto, sono state, in passato, le iniziative per una riforma delle professioni, assai spesso non coordinate e soprattutto rivolte a realizzare finalità fra loro confliggenti. In particolare, le riforme hanno riguardato a pari titolo tutte le professioni, ordinistiche e non, senza peraltro tener conto della specificità della professione forense. E anche al presente numerosi nuovi progetti sono stati proposti al mondo politico. E altri, per quanto si sa, sono in fase di avanzata gestazione sembrando che il Governo voglia chiudere la vicenda in tempi particolarmente brevi Poiché la discussione e i confronti che si sono sin qui tenuti hanno mostrato che nessuna professione è disposta ad abbandonare i modelli che una tradizione risalente e un mercato convulso raccomandano di aggiornare e ammodernare ma non certo di abolire tout court, si tratta di raggiungere un auspicato equilibrio tra una situazione che richiede certo interventi di ammodernamento, dei quali nei precedenti paragrafi si è fatto cenno, e le molteplici istanze liberalizzatrici che vorrebbero postulare, sotto le mentite spoglie della eliminazione delle barriere, la creazione di un mercato selvaggio, senza garanzie di qualità e di ordine. È dunque essenziale - come insegna Alpacviii - che i diversi interventi obbediscano ad alcuni criteri dettati da cautela e saggezza. Innanzitutto, sarà bene chiarire che la riforma delle professioni in Italia non può procedere isolatamente rispetto a quanto accade nel resto dell'Europa non solo per una ragione di coordinamento normativo, ma per una evidente ragione di natura economica, in quanto anche l'attività professionale ormai ha varcato i confini patrii e i professionisti italiani non possono essere sfavoriti rispetto a quelli degli altri paesi per ragioni diverse, la riforma non può poi procedere a macchia di leopardo, ma deve essere integrale, riguardare cioè tutte le professioni non solo, ma la riforma non può neppure fare di ogni erba un fascio, in quanto le professioni richiedono regole specifiche non solo all'attività di impresa ma anche nei singoli settori a cui afferiscono infine, la riforma non può sopprimere le modalità con cui si valuta la formazione e l'accesso alla professione, e con cui si determina la misura della qualità della prestazione resa. Al di là della libertà associativa, pilastro di ogni Stato democratico, gli ordini sono infatti garanzia di vigilanza e di controllo. Per le stesse ragioni, appare da un lato necessario che il legislatore presti sì attenzione alle problematiche delle cosiddette associazioni non riconosciute , ma dall'altro è indispensabile evitare fughe in avanti e soluzioni parziali, magari sotto la spinta di presunte esigenze di mercato. A tal fine è assolutamente necessario in primo luogo ricondurre nella competenza delle commissioni giustizia tutte le proposte di legge che interessano questo delicato settore, apparendo assolutamente necessario evitare una regolamentazione parziale ed a senso unico del fenomeno delle associazioni non riconosciute . Per questo stesso motivo nel passato si sono viste con grave preoccupazione le proposte di legge del CNEL, miranti a stralciare la questione delle associazioni dalla più ampia riforma di settore. La soluzione prevista da questa e altre iniziative riconoscimento alle Associazioni di rilasciare certificati professionali controllaticix appare in ogni caso assolutamente inaccettabile, in quanto del tutto estranea alla cultura, alle tradizioni ed all'assetto giuridico che nel nostro paese da sempre regola le libere professioni. Il rischio è soprattutto quello di creare confusione nell'opinione pubblica, che già fatica a districarsi tra le diverse figure professionali, peraltro oggi raddoppiate con la figura dei professionisti junior. È dunque assolutamente indispensabile che il legislatore esamini tutti insieme i vari provvedimenti legislativi che si riferiscono sia alle libere professioni regolamentate sia alle Associazioni non regolamentate, in modo da pervenire ad una riforma dell'intero settore organica, moderna e capace di dare risposte adeguate alla richiesta di modernità che sale dal mondo ordinistico, alla domanda di riconoscimento che viene portata avanti con forza dalle Associazioni ma anche e soprattutto all'esigenza di certezze e di garanzie dei cittadini-utenti dei servizi professionali. Su questa materia il Consiglio nazionale forense ha espresso più di una perplessità sulla elaborazione di regole comuni a tutte le professioni che non tengano conto della specificità di determinati ambiti professionali, specialmente per quelli, come l'avvocatura, in cui sono coinvolti interessi pubblici essenziali e ha formulato riserve per regole che volessero travolgere - senza necessità - il regime attualecx, in cui le tariffe sono garanzia di qualità e di trasparenza, oltre che di parità di trattamento dei clienti le restrizioni alla pubblicità sono dettate dalla conservazione della dignità forense l'organizzazione nelle forme societarie ammesse è garanzia di indipendenza la qualificazione e l'aggiornamento affidati agli ordini, garanzia di competenza e correttezzacxi. IL Dl 223/06 Il 4 luglio scorso l'avvocatura è stata scossa dal d.l. n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248 recante Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale . La nuova disciplina - al di là delle sue connotazioni di politica istituzionale e di politica del diritto, oltre che di carattere strutturale che investono direttamente la professione forense -involge aspetti civilistici e aspetti deontologici riguardanti, tra l'altro, la determinazione del compenso professionale, il patto di quota lite, la pubblicità informativa, le associazioni e le società professionali, sui quali il Consiglio nazionale forense ha, da ultimo, svolto ampie ed approfondite riflessioni di merito, trasmesse a tutti gli ordini e alle quali dunque si rimanda. Ciò che, invece, qui preme sottolineare, a tacere dei pur numerosi risvolti di illegittimità costituzionale che si sono ravvisati nelle pieghe di una norma che d'un tratto ha stravolto i fondamenti della professione forense, è lo sgarbo perpetrato dal Governo, sul piano formale, nei confronti degli gli enti - id est gli ordini - cui per legge è riservata la rappresentanza e la tutela degli interessi della categoria, verso i quali non ha avvertito la necessità di avviare una preventiva consultazione. Come invero ha molto opportunamente evidenziato Guido ALPA in conclusione della sua relazione inaugurale dell'anno giudiziario forense 2005cxii, allorché ha richiamato l'attenzione sulla delicata tematica dei rapporti tra interesse pubblico e interesse collettivo di categoria, nessuna decisione pubblica può essere validamente assunta, in un sistema democratico e pluralista, senza che sia consentito ai destinatari di tale decisione di partecipare al procedimento di formazione della volontà deducendo le proprie argomentazioni e rappresentando i propri legittimi interessi. È un principio, questo, che gli avvocati conoscono bene, perché viene loro dal diritto processuale, ma è ormai dato immanente al diritto pubblico sostanziale, con la previsione della partecipazione al procedimento amministrativo legge 241/90 e con la definizione di sempre più incisive forme di partecipazione ai procedimenti legislativi audizioni, istruttorie legislative, per il che si rinvia all'articolo 79 del Reg. Camera dei deputati . Ed, invero, prefigurando un disegno complessivo di riforma orientato al perseguimento di obiettivi di lungo periodo, quali il rafforzamento della libertà di scelta degli utenti dei servizi professionali, la liberalizzazione delle attività professionali e la promozione, anche in questo campo, di assetti di mercato maggiormente concorrenziali, il d.l. 223 non solo non sembra rispondere ai requisiti della straordinarietà, della necessità e dell'urgenza che sono imposti per legge, ma addirittura viene meno al principio di un approccio graduale, organico e partecipato al processo di riforma delle professioni dal momento che l'iter e la forma prescelti dal Governo per procedere in tale direzione contrastano con le precisazione provenienti sia dalla Commissione europea Com. 2005 405 che dall' Autorità garante della concorrenza e del mercato Relazione 18 novembre 2005 sull'attività svolta nel biennio 2004-2005 per la promozione della liberalizzazione dei servizi professionali che hanno apertamente invitato le autorità di regolamentazione degli stati membri a cooperare con gli organismi professionali per rivedere le regole esistenti, additando come prioritaria la via di promuovere occasioni di confronto con i rappresentanti delle categorie professionali, nella convinzione che le esigenze di liberalizzazione del settore debbano essere condivise e fatte proprie dai professionisti, data la specificità dei servizi professionali e la rilevanza degli interessi coinvolti. La totale carenza di interlocuzione politica sul punto, da parte degli organi di governo, si qualifica da sè. CONCLUSIONI Quella forense è una tradizione culturalmente e socialmente irrinunciabile, in cui all'impegno intellettuale si accompagna la passione civile. Il sistema ordinistico appartiene alla nostra storia. Gli ordini, entrati nella vita civile, sociale ed economica del paese unito nel 1874cxiii hanno svolto il loro servizio con orgoglio e solerzia. Ecco perché non è possibile condividere aprioristicamente i progetti che vorrebbero uniformare la disciplina delle professioni intellettuali, assimilandolo all'attività d'impresa. Ed ecco, quindi, che quando si è proposto di travolgere o, comunque, di ridurre il ruolo degli ordini professionali - che è un ruolo di vigilanza sull'attività professionale, di garanzia della qualità e della correttezza della prestazione - la reazione, come si è detto, è stata molto forte vedi retro, nota 75 . Del resto lo stesso MILITELLO, dunque l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, riconosce che l'istituzione dell'ordine può oggi essere considerata una sorta di motivata deroga alla disciplina della concorrenza perché è indubbio che taluni vincoli regolamentari, tipici di queste organizzazioni, rispondono a esigenze di interesse generale sicché la loro eliminazione potrebbe condurre a un pregiudizio ancora maggiore, come la caduta verticale del rispetto della deontologia o il suo integrale affidamento a meccanismi giuridici assai più lenti e costosicxiv. Dal canto suo l'avvocatura è ben consapevole dell'esigenza di ammodernare la propria disciplina e di dover assecondare la formazione di un mercato libero begli scambi. Ma è anche avvertita del fatto che l'evocazione dei valori del mercato ha mascherato talora il tentativo di cancellare le regole che la governano al fine di sostituire alla prestazione un servizio , al controllo sull'accesso l'ingresso indiscriminato, al controllo etico del comportamento una valutazione mercantile dei costi e dei risultati dei servizi legalicxv. La discussione sulla riforma degli ordini professionali, come è stato osservato in dottrinacxvi, appare però troppo ingabbiata nel presente della cronaca o parcellizzata nei vari settori della vecchia e nuova economia, dall'incapacità della classe politica di trovare mediazioni nel complesso intreccio degli interessi e dallo stesso rinchiudersi miope dei ceti professionali nella difesa di singoli privilegi. Gli ordini professionali, prosegue Prodi loc. op. cit. , fanno parte della costituzione sostanziale del nostro paese e della intera civiltà occidentale. La loro messa in discussione implica perciò ripercussioni sull'assetto globale della nostra società così come essa è maturata negli ultimi secoli, perché essi non sono una sopravvivenza, un residuo dell'ancien régime, ma hanno costituito, al contrario un elemento di modernizzazione che ha permesso lo sviluppo di una forte dinamica di mobilità sociale e di innovazione Per quanto riguarda in particolare la sfera giuridica, il passaggio che ora attraversiamo con la globalizzazione, con il trasferimento di poteri dagli stati ai mercati, è stato acutamente definito come passaggio dalla centralità della legge alla centralità del contratto in cui il ruolo dei professionisti ed esperti del pensiero giuridico è sempre più rilevante. In questo contesto sembra quindi imporsi, per Prodi, la necessità di un ruolo nuovo degli ordini professionali, in primo luogo quello dei giuristi tuttavia - è la conclusione di Prodi - ci si muove purtroppo innestandosi nel processo di globalizzazione rinnegando la nostra tradizione per assumere, sia nella professione giuridica che in quella medica, la struttura della grande impresa, l'unica istituzione che sembra occupare con successo i territori lasciati liberi dal disfacimento dello stato. Ma gli studi professionali forensi, che nell'ambito del lavoro indipendente svolgono da sempre una attività di natura intellettuale e non commerciale - che è vietata - rifuggono da questa logica avendo composizione e impostazione che varia a seconda dei settori coltivati, delle possibilità dei singoli avvocati, delle caratteristiche locali e delle opportunità del mercato . In genere, però, si tratta di strutture che non richiedono l'impiego di grandi aggregazioni né di sostanziosi investimenti. Così, come non è possibile aderire al mito del giurista di impresa libero professionistacxvii, oggetto del desiderio delle Associazioni delle professioni non riconosciute vagheggiate da larghi settori della politica e dell'economia, in quanto il dovere di libertà imposto all'avvocato non tollera condizionamenti, neppure è possibile assumere a modello di tutti gli studi professionali quelli proposti dalle agenzie di marketing né quelli esistenti sulle piazze economicamente più ricche. Se mai, è proprio la capillare diffusione degli studi legali in ogni sede, anche remota, a rappresentare una garanzia per i cittadini. L'avvocato, infatti, assolve innanzitutto a un compito di interesse pubblico, che consiste nella difesa in giudizio. Ma adempie anche a una funzione consultiva di straordinaria rilevanza, atteso che ormai quasi tutti gli atti della vita quotidiana sono oggetto di normazione e quindi richiedono cautela e consulenza. L'avvocato è dunque una sorta di presidio sul territorio, trovandosi egli ad operare sia nelle grandi città che nei piccoli centri è il punto di riferimento per i rapporti familiari, di lavoro, relativi alla proprietà, al condominio, alle locazioni, al ricupero dei crediti così come al risarcimento dei danni e alle azioni di carattere penale. Di più, oggi assolve anche ad una funzione autenticamente pubblica, quella della lotta al riciclaggio di denaro di provenienza illecita. Non è dunque azzardato concludere che, anche nel futuro, l'attività professionale forense poggerà sul valore e la responsabilità del singolo professionista che avrà certo e sempre il diritto di esercitare individualmente il suo lavorocxviii. Come altri ha già rilevatocxix, quello delle professioni liberali è un oggetto di studio denso di insidie, la più preoccupante delle quali è quella di ritenere che sia sufficiente predisporre un'agenda sulla falsariga di quanto realizzato in altri paesi per avviare a soluzione i problemi di casa nostra. È vero, invece, che in un ambito di indagine come quello che si affronta, il punto di equilibrio tra obiettivi diversi, ciascuno dei quali di per sè valido e condivisibile, è specifico alla cultura del paese, ma in special modo alle sue radici e al periodo storico che si considera e, dunque, che una riforma che producesse buoni risultati in un dato Paese e in una certa fase storica, non necessariamente replicherebbe quella performance altrove o in altro periodo. Ci vuole pertanto saggezza e ponderazione quando si va a mettere mano alla riforma di un assetto istituzionale com'è quello delle professioni liberali. Mi piace, allora, concludere, sempre con le parole di Zamagni, richiamando un pensiero antico, e perciò attuale quello di Ambrogio. Il quale vedeva nella cultura autentica due movimenti nova semper quaerere cercare sempre il nuovo e parta custodire conservare ciò che si è conseguito . Un progetto di riforma scade dalla sua funzione se si limita a conservare e non si preoccupa di cercare il nuovo, di afferrare le res novae. Ma esso scade anche quando, per inseguire il nuovo perde il contatto o addirittura recide il legame con le proprie radici. Occorre dunque ricercare le vie per far stare insieme le ali e le radici, perché se è vero che le radici senza ali diventano un ostacolo allo sviluppo, è anche vero che le ali, senza radici rischiano farci fare la figura della colomba di cui parla Kant nella Critica della ragion pura, quando scrive la colomba leggera mentre nel libero volo fende l'aria di cui sente la resistenza, potrebbe immaginare che le riuscirebbe assai meglio volare nello spazio vuoto d'aria . Ma muoversi nello spazio vuoto d'aria conduce solo all'utopia, cioè, letteralmente, in nessun luogo cxx. Non può certo essere questo il destino dell'avvocatura, istituzione la cui storica fedeltà alle ragioni del cliente e ai comandi dello Stato l'ha portata a dotarsi, di continuo, di regole comportamentali sempre nuove e in linea con le esigenze dei tempi, e a richiedere agli iscritti agli albi una sempre maggior qualità del servizio reso. E neppure può essere questo l'obiettivo di forze politiche e di un Governo che aspirino al titolo della lungimiranza. Il futuro, che ormai è prossimo, ci darà presto una risposta. i ALPA e MARICONDA, a cura di, Cc Commentato. IPSOA 2005, sub articolo 2229. ii La distinzione tra le due figure tipiche dell'Ordine e del Collegio - sostanzialmente identiche come categorie di persone giuridiche perché aventi la stessa origine e rispondenti allo stesso scopo - è posta dall'articolo 1 del r.d.l. 24 gennaio 1924 n. 103 e risiede nel diverso livello di formazione scolastica preventivamente richiesto per l'esercizio della corrispondente attività, nel senso che sono generalmente organizzate nella prima le attività richiedenti il possesso del titolo di laurea e nella seconda quelle richiedenti il titolo di diploma con notevoli eccezioni che rivelano il carattere non rigido della distinzione come quella dell'Ordine dei giornalisti che non richiede formazione scolastica, salvo il superamento, in mancanza, di un esame di cultura generale e del Collegio dei notai, l'appartenenza al quale presuppone invece di necessità la laurea in giurisprudenza C. GESSA, Ordini e Collegi Professionali, Enciclopedia Giuridica XXIV, Roma, 1991 . iii F. TERESI, Ordini e collegi professionali, Digesto delle discipline pubblicistiche, X, UTET, 1995 . In tal senso anche CATELANI, Gli ordini e i collegi professionali nel diritto pubblico, Milano, 1976 e GESSA, Ordini e Collegi Professionali, Enciclopedia Giuridica, cit., citati in TERESI, Ordini e collegi professionali, cit. . iv PERULLI, Il lavoro autonomo, Milano, 1996, 381 e segg. v Così, PERULLI, Il lavoro autonomo, cit. vi Cass, 28.8.1993, numero . vii TERESI, Ordini e collegi professionali cit., ivi con richiami a MAVIGLIA e GIANNINI cit. viii M.S. GIANNINI - P. MANTINI, La riforma delle professioni intellettuali in Italia, Maggioli, 1999, 21 e segg. ix Così, ALPA e MARICONDA, a cura di, Cc Commentato cit. x TERESI, Ordini e collegi professionali cit. xi Cfr. anche COLAVITTI, Gli ordini professionali tra rappresentanza politica e rappresentanza di interessi, in Rassegna Forense, 2000, 483, per il quale l'ordine è una formazione sociale dove si svolge la personalità dell'uomo articolo 2 Costituzione e non può essere istituito o soppresso dal legislatore, ma la Repubblica, più semplicemente, lo riconosce , come riconosce anche altri corpi intermedi tra individuo e Stato, come gli enti pubblici territoriali articolo 5 Costituzione . xii TERESI, Ordini e collegi professionali cit. xiii Assanti, Le professioni intellettuali e il contratto d'opera, L. Giur. 2000, 708 Perulli, Il lavoro autonomo, Tr. Cicu-Messineo, XXVII, Milano 1996, in ALPA e MARICONDA, a cura di, Cc Commentato cit. xiv Per LEGA, Le libere professioni intellettuali, Milano, 1974, 183, il gruppo professionale costituito da coloro che svolgono la stessa attività di prestazione d'opera intellettuale in regime di libertà si presenta, in origine, come un fenomeno di aggregazione o di agglutinamento sociale che è provocato dalla presenza di interessi comuni riguardanti l'esercizio di tale attività e dalla esigenza di una loro tutela unitaria. Questo gruppo comunitario ha l'attitudine ad autorganizzarsi, il che si verifica in vari modi, da forme elementari di rappresentanza fino alla costituzione di associazioni sindacati di natura privatistica. L'intervento del legislatore si verifica in un secondo tempo, spesso dietro sollecitazione degli stessi professionisti e con risultati diversi a seconda della partecipazione più o meno intensa dello Stato nell'organizzazione del gruppo. Il legislatore vi ha dato un carattere prevalentemente pubblicistico adottando schemi generali di struttura e di funzionamento sui quali ha predisposto la disciplina delle nuove professioni, con gli adattamenti del caso. Oggi abbiamo un sistema normativo costituito dalla leggi professionali e dagli articoli 2229 e segg. del Cc che può ricondursi, per larghi tratti, a una sufficiente unitarietà. xv LEGA, Le libere professioni intellettuali, Milano, 1974, 174. xvi SATTA, voce Enciclopedia del diritto, citato in ALPA, La nobiltà della professione forense, Bari, 2004, dalla collocazione dell'attività professionale forense tra le professioni intellettuali fa derivare i il libero esercizio dell'attività al di fuori di ogni vincolo di subordinazione ii l'incompatibilità tra professione e impiego pubblico o privato in quanto professione non può essere esercitata sotto forma di impiego iii la libertà di organizzazione professionale. In questa visione assume particolare rilievo l'Ordine professionale, che non è una associazione, non essendovi rapporti tra gli iscritti, non è una società, non è un organo amministrativo, ma una istituzione. E il suo potere rispetto agli iscritti - in cui si estrinseca la sua autonomia - riguarda la tenuta dell'albo e il controllo disciplinare. Di autonomia degli Ordini, esplicantesi attraverso il controllo disciplinare che avviene mediante l'applicazione di clausole e di standard generali - dignità e decoro - parla anche SANTORO PASSARELLI, sempre in ALPA, loc. op cit., che peraltro avrebbe come solo limite le legge, e là dove questa non apponga restrizioni tale autonomia si può espandere senza limiti onde gli ordini sarebbero legittimati a svolgere attività anche diverse rispetto a quelle espressamente menzionate nella legge forense. xvii PERULLI, Il lavoro autonomo, cit., 390 xviii PERULLI, Il lavoro autonomo, cit., 390. xix PISCIONE, Professione, disciplina, EdD, XXXVI, Milano 1987, 1043, in ALPA e MARICONDA, a cura di, Cc Commentato cit. xx GESSA, Ordini e Collegi Professionali, Enciclopedia Giuridica, cit. xxi Per COLAVITTI, Gli ordini professionali tra rappresentanza politica e rappresentanza di interessi, cit., 489 con ampi richiami, la dottrina italiana, pur non potendo dubitare della natura di ente pubblico di tali organizzazioni, non ha mancato di cogliere in esse dei profili di rilievo tutto particolare, tentando sistematizzazioni sulla base di criteri ultronei rispetto alla pubblicità si è infatti parlato di associazioni pubbliche, di enti rilevanti e di enti pubblici associativi. Si tratta, in ogni caso, di concezioni che richiamano tutte la natura rappresentativa di tali enti, postulando un rapporto sostanzialmente identitario tra ordine e categoria. L'ordinamento recepirebbe un fatto sostanziale prodottosi prima dell'intervento della norma statale, la quale, comunque, interviene direttamente nella vita interna del gruppo, tanto che alla fine risulta difficile e probabilmente inutile distinguere le caratteristiche organizzative e funzionali proprie del gruppo da quelle indotte dalla norma statale,. xxii Per TAR Piemonte 27 aprile 1994, numero , l'ordine è ente pubblico a base associativa, l'adesione al quale è obbligatoria per chi intende esercitare una determinata professione. È noto, infatti, come ai sensi dell'articolo 2229 Cc siano le associazioni professionali , sotto la vigilanza dello Stato, a tenere gli albi cui è necessario essere iscritti per esercitare determinate attività professionali indicate dalla legge, pena il prodursi di pesanti conseguenze, sia sul piano civile che su quello penale. Inoltre sono gli ordini a procedere all'accertamento dei requisiti per l'iscrizione, a esercitare il potere disciplinare sugli iscritti, a vigilare sul corretto svolgimento della professione, anche nei suoi aspetti patrimoniali. Esattamente, quindi, la sentenza rileva la presenza di preminenti fini pubblicistici tra quelli perseguiti dagli ordini professionali. E altrettanto giustamente essa individua, tra i compiti degli ordini, la vigilanza sul decoro e il prestigio della professione, nonché la tutela dell'interesse morale della categoria a condizione, però, che tali compiti non siano visti esclusivamente come fini che attengono direttamente all'interesse della categoria professionale ma siano innanzitutto inquadrati nella più generale tutela dell'interesse pubblico al corretto esercizio delle professioni. xxiii GESSA, Ordini e Collegi Professionali, Enciclopedia Giuridica, cit. xxiv GESSA, Ordini e Collegi Professionali, Enciclopedia Giuridica, cit. xxv TERESI, Ordini e collegi professionali cit. xxvi ALPA, L'avvocato, Bologna, 2005 xxvii LEGA, Le libere professioni intellettuali, cit. xxviii È questo, d'altro canto, come osserva BERLINGUER, Professione forense, impresa e concorrenza, Rassegna Forense, Quaderni, 12, Milano 2003, 5 e segg., il portato di una lunga evoluzione delle arti liberali, delle professioni, degli ordini professionali che si coniuga con quella dei rapporti tra classi, saperi e Stato e che dall'antico regime conduce sino all'ottocento, attraverso la Rivoluzione francese. Così la summa divisio fra arti liberali, fondate sulla scrittura e sull'apprendimento accademico, ed arti meccaniche o mestieri, che si affidavano al tirocinio pratico, si giustifica storicamente in base a una segmentazione del sistema sociale, per ordini o ceti, previsto dalla legge oltre che dal censo. Solo però immediatamente dopo la Rivoluzione francese, una volta soppresse le corporazioni e i Collegi, caduta la distinzione tra professioni nobili e borghesi e liberalizzati i titoli legali e di abilitazione professionale, si avrà una effettiva professionalizzazione fondata su condizioni di eguaglianza nell'acceso alle professioni e su un sistema di parziale free field. Più tardi, con la nascita dello stato ottocentesco, il monopolio dei saperi specialistici verrà attribuito all'Università, l'accesso alle professioni stilizzato in percorsi formativi e abilitativi certificati dalla pubblica autorità e tutto il governo delle categorie professionali delegato ai relativi enti collettivi. xxix TERESI, Ordini e collegi professionali cit. xxx Le Sezioni Unite della Cassazione fin dalla sentenza 14 marzo 1961, numero hanno dato un forte contributo alla tesi della natura istituzionistica degli enti professionali partendo dalla riconosciuta esistenza di poteri e vincoli gerarchici e corrispondenti doveri, anche deontologici, radicati nella comunità degli iscritti all'albo e affermando che l'appartenenza a una collettività la quale, in quanto istituzione, è anche ordinamento giuridico, crea appunto rapporti fra il gruppo eretto in persona e il singolo che concorre a formarla, in virtù dei quali questo è tenuto ai comportamenti richiesti dai fini istituzionali del gruppo. Questo, come ordinamento a sè, tutela i propri fini direttamente e nell'ambito di esso si profilano funzioni distinte e poteri distinti come, del resto, nell'unità dello Stato i diversi poteri che si esauriscono di norma nell'interno di esso, come aspetto della sua attività complessiva che è di amministrazione. Tra i beni dell'ordine sono l'autonomia e il prestigio alla conservazione di essi il Consiglio dell'ordine ha il potere e il dovere di vigilare. Il professionista, per il solo fatto dell'iscrizione, contrae il particolare dovere di non recare pregiudizio a questo patrimonio morale. xxxi LEGA, Le libere professioni intellettuali, cit. xxxii TERESI, Ordini e collegi professionali cit. xxxiii TERESI, Ordini e collegi professionali cit. xxxiv Così COLAVITTI, Gli ordini professionali tra rappresentanza politica e rappresentanza di interessi, cit., il quale ricorda anche come l'attuale a tratti acceso dibattito italiano sulla riforma del sistema ordinistico seppure allo stato non abbia prodotto nulla più che indagini conoscitive da parte dell'Autorità garante ha avuto se non altro il merito di sollecitare una riflessione in merito alle esigenze di rilievo pubblicistico che possono giustificare l'organizzazione in ordine professionale di una certa professione. Allo stato gli osservatori registrano una certa convergenza circa una legittimazione orientata su un duplice fronte da un lato, la miglior protezione di interessi costituzionalmente rilevanti, come il diritto alla salute e il diritto di difesa dall'altro, la presenza, nel settore di attività dove si svolge la professione presa in esame, delle c.d. asimmetrie informative, e cioè della oggettiva difficoltà per il fruitore ordinario delle prestazioni professionali di sincerarsi e di valutare il livello qualitativo della prestazione resa, in ragione dell'essere questa il frutto dell'applicazione di un sapere specifico. xxxv TERESI, Ordini e collegi professionali cit. xxxvi ROSSI, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto fra gruppi sociali e pubblico potere, Napoli, 1979. xxxvii In questo senso si può dire che gli enti professionali di diritto pubblico costituiscono una delle manifestazioni del principio contenuto nell'articolo 5 Costituzione e in particolare nell'ultima parte di questa norma ove si sancisce che la Repubblica adegua i principi e i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento . Così, LEGA, Le libere professioni intellettuali, cit. xxxviiiCOLAVITTI, Gli ordini professionali tra rappresentanza politica e rappresentanza di interessi, cit. xxxix TERESI, Ordini e collegi professionali cit. xl COLAVITTI, Gli ordini professionali tra rappresentanza politica e rappresentanza di interessi, cit. xli COLAVITTI, Gli ordini professionali tra rappresentanza politica e rappresentanza di interessi, cit xlii COLAVITTI, Gli ordini professionali tra rappresentanza politica e rappresentanza di interessi, cit xliii ALPA, Relazione 2005, cit. xliv ALPA, Relazione 2005, cit., 22 xlv Così, ALPA, Relazione inaugurale dell'anno giudiziario pronunciata a Roma il 16 marzo 2005, in Rass. forense, 2005, 1-2, 22 e segg. xlvi TERESI, Ordini e collegi professionali cit. xlvii TERESI, Ordini e collegi professionali cit. xlviii ALPA, L'avvocato, cit., 25 xlix ALPA, L'avvocato, cit., 141 l Dignità e decoro oltre che indipendenza sono infatti i valori che fondano la deontologia forense, valori che gli avvocati non hanno subito ma hanno auspicato. Essi stessi, infatti, con il primo ordinamento professionale, si sono assoggettati al controllo deontologico e nessuno, meglio o in luogo degli ordini potrebbe svolgere questo controllo perché solo la competenza dell'avvocato che controlla, per poteri affidatigli dalla legge, l'attività o il comportamento di un altro avvocato, può dare le garanzie di accuratezza, di consapevolezza e correttezza che sono richieste agli ordini e al Consiglio nazionale forense. In questi esatti termini, ALPA, L'avvocato, cit., 25 li DANOVI, Il procedimento disciplinare nella professione di avvocato, Milano, 2005 lii Così, sempre DANOVI, loc. op. cit., al quale l'avvocatura è debitrice di studi diffusi e sistematici sulla deontologia forense e sul procedimento disciplinare e alle cui preziose opere si rinvia per ogni approfondimento in materia. liii Cassazione Su 17.2.1983, numero . liv DANOVI, Il procedimento disciplinare nella professione di avvocato, cit. lv Cassazione Su 25.11.1974, numero . lvi Per ALPA, L'avvocato, cit, 23 e segg., dignità non è un termine vago la dignitas porta con sè il riferimento ad uno status perché è associata alla dignità umana e alla dignità sociale. Per quanto riguarda gli avvocati, si può fare riferimento, oltre che alla Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, anche all'articolo 3 c.1 della Costituzione e al mondo del lavoro, come considerato dagli articoli 36 e segg. Oggi si ha addirittura un riferimento in più, altrettanto nobile e financo di portata più generale il Trattato per la Costituzione europea, firmato a Roma il 29 ottobre 2004, che titola alla dignità le disposizioni del preambolo, e nella parte II, incorporando la Carta firmata a Nizza nel dicembre 2000, elenca i diritti fondamentali, tra i quali colloca la libertà professionale, una libertà che è distinta, e non a caso, dalla libertà di impresa. Una libertà, infine, che si esercita nell'ambito del lavoro indipendente. Ed è alla dimensione del lavoro a cui si dedicano ormai circa 160.000 avvocati italiani che si deve pensare per definire le normative e regolare gli aspetti economici e pratici che riguardano l'esercizio dell'avvocatura. E non è solo una dignità o un decoro di natura etica e sociale è una dignità lavorativa che si esprime nella giusta retribuzione, collegata con il sistema tariffario. Le tariffe non sono infatti un privilegio, ma piuttosto il modo per assicurare ai clienti parità di trattamento, trasparenza nell'informazione, qualità nella prestazione. Anche l'espressione libertà ha il suo significato pregnante, e quando è associato alla professione significa che il professionista, in quanto libero, deve essere indipendente indipendente giuridicamente, economicamente, moralmente. Giuridicamente, perché la libera professione non può essere svolta con il vincolo della subordinazione economicamente, perché deve essere retribuita in modo dignitoso e consono al ruolo svolto dall'avvocato, il quale dunque non può far conto sul socio di capitale moralmente, perché l'avvocato non può subire vincoli, pressioni o limitazioni da parte di alcuno. lvii Così, ALPA, L'avvocato, cit., 141 lviii DANOVI, Il procedimento disciplinare nella professione di avvocato, cit. lix DANOVI, Il procedimento disciplinare nella professione di avvocato, cit. lx DANOVI, Codice deontologico forense, Milano, 1984. lxi DANOVI, Il procedimento disciplinare nella professione di avvocato, cit. lxii In DANOVI, Il procedimento disciplinare nella professione di avvocato, cit, 9 lxiii ALPA, Relazione inaugurale, cit., 10 lxiv ALPA, Relazione inaugurale, cit., 10 lxv A. BERLINGUER, Professione forense, impresa e concorrenza, Rassegna Forense, Quaderni, 12, Milano 2003, 3 e segg. lxvi CAPPELLETTI, L'educazione del giurista e la riforma dell'università, Milano, 1974, 153 ss,, citato da BERLINGUER, Professione forense, impresa e concorrenza, cit., distingueva tra un modello di Università di tipo privato, largamente diffuso negli Stati Uniti e caratterizzato da una struttura universitaria che rifugge dalla standardizzazione di tipo pubblicistico estesa sul piano nazionale, accentuando invece al massimo i caratteri dell'iniziativa privata, dell'autonomia istituzionale e dello spirito individuale di competizione, un modello di tipo pubblico-sociale, diffuso nell'allora Unione Sovietica e connotato da un'Università pubblicizzata, nel quadro di una società pubblicizzata, e tale pubblicizzazione avviene nel contesto di una ben precisa ideologia politica, ed un modello di tipo pubblico-reazionario, presente in Italia ed altri paesi europei, caratterizzato da una standardizzazione dell'offerta didattica e formativa, dei meccanismi di recluatamento e promozione del corpo docente e da un livellamento della massa studentesca, vista l'assenza di incentivi all'iniziativa individuale e alla competizione. lxvii Così, sempre BERLINGUER, Professione forense, impresa e concorrenza, cit., 6 e segg. lxviii Secondo OPPO, Impresa e imprenditore, in Enc. giur., XVI, Roma, 1989, 6, non è mai impresa, neanche civile l'esercizio di professione intellettuale come tale non perché non sia - come talvolta si afferma - attività economica lo è certamente in tutti i sensi né perché non possa essere attività organizzata e neanche perché possa generalizzarsi la considerazione che il professionista intellettuale è esonerato dal rischio del lavoro ma perché la legge, in considerazione del rilievo non solamente economico e del particolare prestigio di queste attività le ha espressamente estraniate dall'ambito dell'impresa. In questo senso anche GALGANO, Le professioni intellettuali e il concetto comunitario di impresa, in Contratto e impresa Europa, 1997, 2-3, per il quale i professionisti intellettuali sono esclusi in quanto tali dal novero degli imprenditori, non già perché ad essi manchi questo o quel requisito del concetto di imprenditore. Essi fruiscono, nel nostro sistema legislativo, di una immunità rispetto allo statuto dell'imprenditore, e questa loro immunità è frutto di un privilegio, ossia di una esenzione dal diritto comune, concesso ad uno specifico ceto, quello degli esercenti le cosiddette professioni liberali un privilegio che per qualche aspetto è anche un privilegio odioso che nuoce all'esercente la professione intellettuale protetta. Della stessa opinione COTTINO, Diritto commerciale, Padova, I, 98, per il quale i professionisti sono creatori di ricchezza come qualsiasi imprenditore. La loro organizzazione è spesso complessa ed articolata, con una fitta rete di strumenti, dipendenti, collaboratori ed ausiliari, e tende a divenirlo sempre vieppiù a misura che l'attività professionale si modella alle nuove forme espresse dai Paesi a capitalismo avanzato. In questi casi il capo del grande studio professionale non si differenzia per nulla dal titolare di una qualsiasi impresa di servizi. Solo la retorica, o il mito, della professione liberale, possono accreditare una visione diversa, escludendo la presenza dell'imprenditore e quindi dell'azienda, Cassazione 9.10.1954 n. 3495 anche quando la personalità del professionista sia schiacciata dall'organizzazione. lxix Anche ALPA, La nobiltà della professione forense, cit., 364, è ben consapevole che il modello italiano è considerato, in ambito comunitario, tra i più restrittivi della concorrenza prevedendo un accesso selezionato all'esercizio della professione attraverso tirocinio ed esame di stato facendo divieto di ricorrere alla pubblicità commerciale e di attivarsi per accaparrare clientela vietando la costituzione di società interprofessionali e l'ingresso di soci di mero capitale imponendo l'osservanza di tariffe per la determinazione del compenso e vietando in patto di quota lite. Tuttavia la posizione del Consiglio nazionale forense su questi aspetti, che in sede comunitaria sono considerati barriere al libero mercato dei servizi legali, è ferma nel tentativo di conservare il modello consegnato dalla tradizione, perché più consono alla dignità della professione, perché assicura una migliore qualità delle prestazioni, perché difende i valori di autonomia e indipendenza dell'avvocatura. lxx ALPA, La professione forense tra diritto patrimoniale e diritti fondamentali, relazione al XXVII Congresso nazionale dell'avvocatura italiana a Palermo, in Rassegna Forense, i Quaderni 15, Milano 2005, 3 e segg. lxxi ALPA, La nobiltà della professione forense, cit., 366 lxxii Così, sempre ALPA, La nobiltà della professione forense, cit., 367 lxxiii ALPA, La nobiltà della professione forense, cit., 367 lxxiv ALPA, La professione forense tra diritto patrimoniale e diritti fondamentali, relazione al CXXVII Congresso nazionale dell'avvocatura italiana a Palermo, in Rassegna Forense, i Quaderni 15, Milano 2005, 20 e segg. lxxv ALPA, La professione forense tra diritto patrimoniale e diritti fondamentali, relazione al CXXVII Congresso nazionale dell'avvocatura italiana a Palermo, in Rassegna Forense, i Quaderni 15, Milano 2005, 6 e segg. lxxvi Su cui, infra numero , pag. 55 e segg. lxxvii In questi termini, ALPA, Relazione per la seduta inaugurale, Roma 22 febbraio 2006, 12. lxxviii Ecco perché, spiega ALPA nella Relazione inaugurale cit., 13, il Consiglio nazionale forense ha contestato in modo fermo e a voce alta la Comunicazione della DG Concorrenza Com 2004 83 def. del 9 febbraio 2004 che, con il pretesto di rimuovere le barriere al mercato interno, avrebbe voluto cancellare d'un sol colpo l'accesso controllato alla professione, le tariffe professionali, le restrizioni alla pubblicità ed ogni altro connotato che salvaguardasse i principi - consacrati persino nella Carta di Nizza - che restituiscono alla professione forense la sua dignità. lxxix Sostenendo che non tutti i consumatori vanno in cerca del più alto grado di qualità e non tutti i professionisti possono o intendono offrire il grado più alto e il prezzo più alto dei servizi, il Commissario Monti pensa che il servizio professionale possa essere graduato nella sua qualità ed ignora invece che l'obbligo del professionista, in ogni ordinamento, consiste nell'osservare la diligenza media e che qualunque sia il prezzo pattuito per il suo onorario ora compenso egli è assoggettato a responsabilità contrattuale e deontologica se non si attenesse a questo comandamento. Ebbene se si procedesse nel suo ragionamento e lo si portasse alle estreme conseguenze si arriverebbe all'assurda conclusione secondo la quale il consumatore potrebbe concordare con il professionista un livello basso di qualità per spuntare un prezzo più contenuto così, ALPA, loc. op. citata . lxxx Gli avvocati Italiani, osserva ALPA nella Relazione inaugurale 2006, cit., sono ben consapevoli delle esigenze espresse dalla Commissione europea e dall'Autorità di garanzia della con coerenza e del mercato in ordine alle c.d. barriere poste dall'ordinamento professionale alla libera circolazione dei servizi legali le istituzioni - e alcuni partiti politici nei loro programmi - si appuntano sulle incrostazioni corporative che ancora inquinerebbero il mercato rendendolo più costosi i servizi legali e più rigido l'accesso alla professione, il suo svolgimento e l'impianto delle regole attuali sul mercato. Ma sono anche consapevoli del fatto che la soluzione non può consistere nell'azzeramento delle regole, del valore e della tradizione di cui sono portatori. Sono problemi che da anni si agitano in ambito comunitario e in ambito nazionale sia con riguardo alla disciplina delle professioni regolamentate, sia con riguardo a quelle non regolamentate. La tormentata vicenda dei tentativi di disciplina effettuata nell'uno e nell'altro livello normativo è la prova che non sono ammissibili in questo settore né massimalismi semplificatori, come si può qualificare la proposta di eliminare ogni forma di controllo e addirittura il sistema ordinistico per affidare l'esercizio di queste attività alle regole del mercato contraddicendo non solo la realtà esistente ma anche la giurisprudenza costante della Corte costituzionale, come confermata dalla pronuncia numero del 2005 né atteggiamenti di difesa di privilegi e immunità. Né si può ignorare che le professioni regolamentate, in primis l'avvocatura, sono sottoposte a un controllo deontologico a cui si sottraggono le attività di impresa, ora affidate a codici etici di dubbia fondatezza e di esile contenuto. lxxxi Lo stesso Monti si è poi ripetuto in un discorso tenuto a Milano il 9.12.2003, in occasione della Giornata italiana della concorrenza, ove, tra l'altro, ha affermato che i consumatori possono ottenere notevoli vantaggi dalla liberalizzazione dei settori molto regolamentati. Penso in particolare modo alle libere professioni che, paradossalmente, non sono poi tanto libere. Sono anzi uno dei settori più regolamentati dell'economia. Le libere professioni sono, infatti, sottoposte a vincoli relativamente alle possibili forme associative e non possono reclamizzare i loro servizi. Sono perfino sottoposte a prezzi fissi. È giunto il momento di chiedersi se i consumatori di paesi come l'Italia non trarrebbero grandi vantaggi da regole meno numerose e meno stringenti, come sarebbe il caso se i professionisti potessero farsi concorrenza sul prezzo, fossero liberi di reclamizzare i propri servizi e fossero autorizzate forme diverse di associazioni di professionisti appartenenti alle stesse o ad altre professioni . In Rassegna forense 2004, 30 e segg. lxxxii Per ALPA, L'avvocato, cit., 63, l'affermazione è semplicistica in quanto non si può certo imputare al professionista una competenza specifica che non è condivisa dal cliente anzi, proprio di quella competenza specifica il cliente ha bisogno. Ed allora asimmetria informativa significa che il professionista profitta della sua conoscenza per imporre al cliente condizioni qualitative e retributive del servizio che potrebbero essere meglio discusse dal cliente se questi ne avesse miglior cognizione lxxxiii Così ALPA, Realzione 2006, cit. lxxxiv G. MILITELLO, Antitrust e professioni liberali, in Rass. forense, 1997, 753 e segg. lxxxv Così, sempre MILITELLO loc. op. cit.755 e segg. lxxxvi GIANNINI MANTINI, La riforma delle professioni intellettuali in Italia, cit., 23 lxxxvii GIANNINI - MANTINI, La riforma delle professioni intellettuali in Italia, cit., 37 lxxxviii vedi ALPA, L'avvocato, Bologna, 2005, 64, e Relazione inaugurale cit., 7 lxxxix GIANNINI - MANTINI, loc. op. cit., 38 xc Di fatto, osserva ALPA, Relazione, cit., 16, le scuole forensi, che da tempo sono state allestite dagli ordini, rappresentano l'apporto che l'avvocatura, senza intenti autoreferenziali, dà in modo fattivo e in molti casi a livello eccellente all'accesso alla professione, fondato su criteri di competenza, qualità e conoscenza pragmatica degli strumenti con cui si esercita la professione. xci GIANNINI - MANTINI, La riforma delle professioni intellettuali in Italia, cit., 41 xcii Così, ALPA, L'avvocato xciii ALPA, loc. op. cit. xciv Nelle due cause pendenti dinanzi alla Corte di Giustizia della Comunità europea, riguardanti rispettivamente la domanda pregiudiziale sollevata dalla Corte d'appello di Torino sulla inderogabilità delle tariffe forensi e dal Tribunale di Roma sulla legittimità delle tariffe massime e minime per prestazioni di consulenza legale l'Avvocato Generale ha concluso che non v'è ragione per discostarsi dalla giurisprudenza formatasi nel caso Arduino, perché la disciplina delle tariffe, nell'ordinamento italiano, pur essendo a suo dire limitativa della concorrenza in materia di servizi professionali, realizza tuttavia un interesse generale in quanto è oggetto di valutazione da parte dell'organo pubblico - il Ministero della Giustizia - e quindi la sua determinazione non è affidata all'autodisciplina della categoria professionale interessata xcv Per ALPA, loc. op. cit., se poi il sistema tariffario è visto come una barriera all'ingresso di studi professionali stranieri, anche questa considerazione è del tutto irrealistica gli studi stranieri pullulano, fioriscono e prosperano, senza aver mai segnalato né barriere, né difficoltà né disagi. Non vi è quindi spazio per argomentare una differenza di trattamento a cui sarebbero assoggettati gli avvocati stranieri operanti in Italia, rispetto al loro paese. xcvi ALPA, L'avvocato, cit. xcvii Per ALPA, L'avvocato, cit., 83, i difetti dei sistemi che si vorrebbero migliori perché liberi in un mercato libero sono sotto gli occhi di tutti negli Stati Uniti, dove la demonizzazione degli avocati nasce proprio dalla complicità creata tra professionista e cliente dalla libera contrattazione nel Regno Unito, dove il rapporto Clementi ha documentato l'esistenza di una giustizia classista, il cui costo altissimo - dovuto alle parcelle liberamente negoziate dagli avocati - consente solo a chi è molto ricco o molto povero di potersi rivolgere al giudice, il primo perché può pagare i compensi agli avvocati, il secondo perché può ricorrere al legal aid. xcviii Così, ALPA, L'avvocato, cit., 31 xcix GIANNINI - MANTINI, La riforma delle professioni intellettuali in Italia, cit., 42 c Così, GIANNINI - MANTINI, La riforma delle professioni intellettuali, cit., 44 ci GIANNINI - MANTINI, La riforma delle professioni intellettuali, cit., 44 cii Così, GIANNINI - MANTINI, La riforma delle professioni intellettuali, cit., 45 ciii Così, GIANNINI - MANTINI, La riforma delle professioni intellettuali, cit., 46 civ CUP, Comitato Unitario Permanente degli Ordini e Collegi Professionali cv Questa disposizione ha, di fatto, congelato l'auspicio dell'avvocatura di ottenere la riserva della consulenza legale. Al quale riguardo giova rammentare che dopo che la consulenza legale aveva formato oggetto di una specifica mozione approvata dal Congresso nazionale forense di Palermo, dell'ottobre 2003, che impegnava il Parlamento ad approvare un'apposita legge che la riservasse, tra gli altri, anche agli iscritti agli albi forensi, in un congresso tenutosi a Berlino nel novembre del 2004 si è nuovamente discusso della consulenza legale e della opportunità di introdurre a livello comunitario la disciplina della riserva ex lege di attività a coloro che, fornendo prestazioni di contenuto giuridico, assumono responsabilità non solo connesse alla competenza, ma anche ai nuovi ruoli imposti da esigenze di tutela dell'ordine pubblico e di moralità dei mercati. Proprio in considerazione di ciò, la recente legge portoghese, con cui si è data attuazione alla seconda direttiva sull'antiriciclaggio, ha introdotto la riserva della consulenza legale agli avocati, senza perciò contrastare il processo di liberalizzazione dei mercati e la disciplina della concorrenza, perché chi è fatto responsabile delle operazioni sospette in quanto iscritto a un albo professionale non può essere discriminato rispetto a quanti, essendo legittimati a svolgere liberamente la consulenza, non sono assoggettati ai medesimi doveri e alle medesime sanzioni, anche di natura penale. Cfr. ALPA, Relazione, cit., 14. Oggi, la Risoluzione 23.3.2006 del Parlamento europeo, che al punto 19 incoraggia le organizzazioni professionali a continuare a sviluppare le proprie attività nel settore del patrocinio giuridico, al fine di garantire che ognuno abbia il diritto ad ottenere consulenza e assistenza legali , sembra dar nuove e più concreta linfa alle speranze degli avvocati italiani di vedersi riservare l'attività di consulenza. cvi La relazione svolta da Leozzappa era relativa al primo progetto Vietti , ma vale ugualmente, con le modifiche apportate al testo in merito alla numerazione dell'articolato, anche per quanto disposto dal c.d. progetto Vietti-bis . cvii ALPA, Relazione 2006, cit. cviii ALPA, Relazione 2005, cit. cix Purtroppo, nel frattempo la proposta c.d. Vietti-bis licenziata dalla più recente formazione della Commissione Vietti , ha espressamente previsto articolo 35, lett. c che l'associazione possa rilasciare ai propri iscritti attestati in ordine alla loro formazione e qualificazione professionale laddove il corrispondente articolo 29 del primo progetto Vietti prevedeva che lo statuto della associazione dovesse escludere espressamente il rilascio di attestati di competenza professionale . cx L'approccio neoliberista, che vorrebbe la scomparsa degli ordini sulla base della considerazioni che un servizio professionale è nulla di diverso da un bene privato, metterebbe, tra l'altro, a repentaglio la tenuta del sistema previdenziale che gli avvocati si sono faticosamente dati e hanno sempre strenuamente difeso contro ogni tentativo di inglobarlo nella previdenza statale. cxi ALPA, Relazione 2005, cit. cxii ALPA, Relazione, cit., 22 cxiii Celebre il discorso di Zanardelli all'Ordine di Brescia Noi non siamo una società, non siamo una corporazione che goda di alcun privilegio, noi siamo, secondo le parole che ereditammo dalla tradizione romana, un ordine . cxiv MILITELLO, Relazione, cit. cxv ALPA, Relazione 2005, cit. cxvi P. PRODI, Corpi e professioni tra passato e futuro, Rassegna Forense, Quaderni numero , Milano 2002, 8 e segg. cxvii Chiarito che il giurista d'impresa è un laureato in giurisprudenza che, nella maggior parte dei casi, ha conseguito il titolo di avvocato e svolge attività di assistenza e consulenza legale in qualità di lavoratore subordinato di imprese, enti o associazioni di categoria e sottolineato che tale figura riveste la duplice funzione di manager, in quanto partecipa a i processi decisionali dell'impresa, e di legale, in quanto tutela, dal punto di vista giuridico, le posizioni assunte dall'impresa, onde in tale ambito fornisce assistenza e consulenza legale stragiudiziale, essendo l'attività giudiziale riservata per legge ai professionisti iscritti agli albi, MILITELLO, Relazione, cit., ne deduce che nei casi in cui 'impresa si rivolge a professionisti esterni, il giurista d'impresa coordina le prestazioni di questi ultimi fornendo loro le informazioni necessarie alle conoscenze delle caratteristiche e problematiche dell'azienda offrendo servizi connotati da un alto grado di autonomia intellettuale. Di qui l'auspicio di una possibilità di rivalutare tale figura riconoscendo alla stessa capacità di rappresentanza esterna dell'impresa di cui fa parte, nel rispetto però - in forme appropriate - di quella caratteristica tipica dell'etica professionale dell'avvocato che è l'indipendenza, concetto questo che peraltro andrà articolato . cxviii In questi termini, MILITELLO, Relazione, cit. cxix ZAMAGNI, Le professioni liberali nell'epoca della globalizzazione, in MALATESTA a cura di , Corpi e professioni tra passato e futuro, Rassegna Forense, Quaderni numero , Milano 2002, 24 e segg. cxx ZAMAGNI, loc. op. cit. 3

XXVIII Congresso Nazionale Forense Relazione di Ubaldo Perfetti CNF Onorari e tariffe dopo la legge 248/2006 1. PREMESSA La legge 248/06 di conversione del cd. decreto Bersani ha apportato modifiche al sistema di remunerazione dell'attività degli avvocati nell'immediatezza - anche per l'effetto sorpresa del blitz con essa attuato - le modifiche sono state considerate rivoluzionarie in quanto sembrano scardinare il precedente sistema eliminando il vincolo delle tariffe minime, di quelle fisse, prevedendo la liceità di patti in cui il compenso dipende anche dal risultato e, soprattutto, autorizzando quello di quota lite. Questa sensazione corrisponde per molta parte alla realtà, ma la rivoluzione non ha dato vita al Far West tariffario da molti immaginato perché i resta sempre un'ampia presa deontologica sui comportamenti connessi alla pattuizione dei compensi, mentre ii una lettura problematica, ancorché prudente, fa ritenere che quella del divieto del patto di quota lite sia, almeno in parte, una morte apparente. 2. IL SISTEMA PREVIGENTE RELATIVO A TARIFFE MINIME E FISSE 2 a l'aspetto normativo. La locuzione tariffe forensi i rimanda ad una delle modalità di determinazione degli onorari, dei diritti e delle indennità dovuti agli avvocati per prestazioni stragiudiziali e giudiziali in materia civile, amministrativa, tributaria e penale, affidata ad una deliberazione biennale del Consiglio Nazionale Forense, approvata dal ministro della Giustizia con decreto pubblicato nella gazzetta ufficiale ii le attuali tariffe sono state approvate con Dm 127/04. Come noto, esse si articolano fondamentalmente nella previsione di diritti fissi, il cui importo varia col variare del valore dell'affare trattato iii onorari, per i quali è fissato un importo minimo e massimo, a sua volta variabile a seconda del valore dell'affare. Gli articoli 4, comma 1, 1, comma 5 e 9, rispettivamente, della tariffa giudiziale civile, penale e stragiudiziale, stabilivano l'inderogabilità degli onorari minimi e, quando sussistenti, dei diritti, mentre solo su conforme parere del Consiglio dell'Ordine essi potevano essere diminuiti articolo 4, comma 2 e 9 cit. . Ma prima ancora che dalla tariffa, l'inderogabilità degli onorari e dei diritti era affermata da una norma di rango primario, l'articolo 24 della legge 794/42, applicata senza tentennamenti dalla giurisprudenza iv secondo la quale poteva essere derogata limitatamente ai soli onorari non ai diritti e sempre che la parte interessata producesse il parere del Consiglio dell'Ordine v . La conseguenza di questo assetto era che l'eventuale patto derogatorio dei minimi era civilisticamente nullo articolo 24, comma 2, legge 794/1942 cit. e comunque non impegnativo vi ma non vi era ostacolo alla rinunciabilità, preventiva o successiva, dei compensi perché, se il divieto di derogare i minimi veniva considerato una garanzia del corretto esercizio dell'attività forense e mezzo di tutela della dignità del singolo e dell'intera classe impedendo, per un verso, lo svilimento della funzione defensionale, per l'altro, la sleale concorrenza , non importava di per sé l'indisponibilità del diritto patrimoniale al compenso, che era pertanto considerato rinunciabile vii . L'articolo 2233, comma 1, Cc additava nondimeno e continua ad additare non essendo stato modificato sul punto l'accordo tra cliente e professionista quale elemento primario di regolamentazione del profilo economico del rapporto infatti, stabilendo la gerarchia delle fonti di determinazione del compenso, riservava e riserva alle tariffe o agli usi e in ultima analisi al giudice sentito il parere dell'associazione professionale , un ruolo sottordinato rispetto alla volontà delle parti, indicando la loro intesa quale fonte principale e consentendo il ricorso agli altri criteri tariffe, usi, giudice solo in mancanza di un patto. La combinazione dei due principi di inderogabilità dei minimi tariffari che esprimeva l'esistenza di un ruolo non secondario e comunque condizionante della tariffa di rigida gerarchia delle fonti che, giusta la formulazione dell'articolo 2233, comma 1, Cc, assegnava all'accordo un ruolo preminente rispetto alle tariffe aveva fatto concludere che quello valido per gli avvocati e per i pochi altri professionisti cui era applicabile il divieto di inderogabilità pattizia dei minimi era un sistema peculiare, nel senso che il ruolo dell'autonomia privata risultava limitato, o compresso, perché, nonostante la gerarchia enunciata dall'articolo 2233 cit. inducesse a ritenere che l'autonomia delle parti fosse il perno della disciplina, il principio dell'inderogabilità dei minimi la condizionava. La spiegazione di questa anomalia veniva rintracciata nel fatto che l'inderogabilità scaturiva da una norma primaria e non secondaria per cui, nella dinamica delle fonti del diritto, l'articolo 2233 cit. risultava derogato dall'articolo 24 della legge 794/42 con l'effetto che le due norme, gerarchicamente di pari dignità, avrebbero dovuto integrarsi a vicenda viii . 2 b l'aspetto deontologico. Tutto ciò trovava riflesso nel codice deontologico forense c.d.f. pattuizioni integranti violazioni del principio di inderogabilità dei minimi o delle tariffe fisse venivano considerate deontologicamente rilevanti, quanto meno, in rapporto i all'articolo 5 c.d.f. statuente i doveri di dignità e decoro , se era vero che la stessa Corte di cassazione riconduceva l'inderogabilità convenzionale dei minimi alla garanzia del corretto esercizio dell'attività forense ed alla tutela della dignità del singolo e dell'intera classe, nell'intento di impedire lo svilimento della funzione defensionale ii all'articolo 19 divieto di accaparramento di clientela perché, mancando la causa liberale e di solidarietà sociale, la pattuizione poteva essere considerata, con valutazione da condursi caso per caso, mezzo illecito di accaparramento del cliente. Il sistema previgente relativo ai patti determinativi del compenso. 3 a l'aspetto normativo. Pur se i patti di rinuncia al compenso erano ritenuti ammissibili, il ruolo dell'autonomia privata quale fonte di determinazione del profilo economico appariva ulteriormente limitato dal terzo comma dell'articolo 2233, Cc che poneva un limite contenutistico agli accordi stipulabili ex articolo 2233, comma 1, Cc infatti gli avvocati non possono, neppure per interposta persona, stipulare con i loro clienti alcun patto relativo ai beni che formano oggetto delle controversie affidate al loro patrocinio, sotto pena di nullità e dei danni divieto del cd. patto di quota lite . 3 b l'aspetto deontologico. L'impianto deontologico costituente riflesso della disciplina codicistica sugli accordi ex articolo 2233 cit. era solo parzialmente coincidente con quest'ultima. Una sintonia si ravvisava nel punto in cui l'articolo 45, prima parte c.d.f. qualificava come illecito disciplinare tout court la stipula di un patto di quota lite, vietandolo vi era qui coincidenza con l'articolo 2233, comma 3, cit. Una restrizione - e quindi una parziale differenziazione disciplinare - era invece presente nella seconda parte del cit. articolo 45 che vietava tutti i patti con cui il compenso era determinato in una percentuale rapportata al valore della lite il principio non si conciliava con l'apparente ampiezza di contenuto che potevano assumere gli accordi tra cliente ed avvocato giusta l'ampia dizione dell'articolo 2233, comma 1 cit. ed al cospetto dell'unica limitazione contenutistica scaturente dal divieto di cui al comma 3 cit. Così come ulteriore disassamento sempre in raffronto all'ampiezza del primo comma dell'articolo 2233 cit. era dato cogliere nell'articolo 45, V canone del cit. c.d.f. laddove consentiva di concordare onorari forfetari unicamente per le prestazioni continuative solo in caso di consulenza ed assistenza stragiudiziali, purché siano proporzionali al prevedibile impegno . Ma una parziale conciliazione atta ad attenuare la divaricazione tra piano civilistico e deontologico poteva cogliersi nel canone I del cit. articolo 45 che consentiva la pattuizione scritta di un supplemento di compenso, in aggiunta a quello previsto, in caso di esito favorevole della lite, purché sia contenuto in limiti ragionevoli e sia giustificato dal risultato conseguito . Del resto, lo stesso Dm giustizia 127/04 cit. sulla tariffa forense permetteva di tenere conto dei risultati del giudizio e dei vantaggi, anche non patrimoniali, conseguiti ai fini della determinazione dell'onorario. Tutta la materia, comunque, era genericamente sorvegliata dall'articolo 43, II canone c.d.f. cit. laddove si prevede che l'avvocato non deve richiedere compensi manifestamente sproporzionati all'attività svolta . 4-. I CAPISALDI DEL NUOVO SISTEMA E LE CONSEGUENZE SUL PIANO CIVILISTICO E DEONTOLOGICO. A NON OBBLIGATORIETÀ DI TARIFFE FISSE O MINIME E CONSEGUENZE CIVILISTICHE L'articolo 2, comma 1, della legge 248/06, con riferimento alla successiva lett. a , ha disposto l'abrogazione di tutte le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono l'obbligatorietà di tariffe fisse o minime il che lascia intatto, peraltro, il limite dei massimi tariffari . ai Abrogazione dell'articolo 24 legge 794/42 e della correlata nullità dei patti in deroga ai minimi. Riespansione dell'autonomia privata nella materia degli accordi tra avvocato e cliente. L'idea abrogativa è espressa in modo ellittico, ma non si può sostenere che l'effetto caducatorio non ha colpito l'articolo 24, commi e1 e 2 della legge 794/42 pur se, con riferimento ad onorari e diritti, quest'ultima norma fa riferimento alla loro inderogabilità anziché all'obbligatorietà , sanzionando con la nullità ogni convenzione contraria comma 2 . È vero, infatti, che l'obbligatorietà evoca un comportamento doveroso, mentre l'inderogabilità esprime l'idea che la materia è sottratta al potere dispositivo delle parti peraltro, l'inderogabilità è veicolo di obbligatorietà perché se il professionista non ha, nella stipula dell'accordo col cliente, un potere dispositivo quanto ai minimi, è sostanzialmente obbligato a rispettarli. Per cui - pur constatando che il legislatore non ha dato prova di apprezzabile capacità tecnica - è ragionevole ritenere che obbligatorietà sia concetto qui scambiabile con inderogabilità onde, venuta meno quest'ultima, viene meno anche la nullità civilistica dei patti in deroga. L'effetto è che ora sono civilisticamente validi tutti i patti determinativi del compenso in deroga ai minimi o che prevedano la rinuncia a taluni dei compensi previsti dalle tariffe fisse o determinino queste in modo inferiore, tutto ciò a causa dell'avvenuta abrogazione della nullità prevista dall'articolo 24, comma 2, legge 794/42 cit. ix questo con riferimento sia all'attività stragiudiziale, sia a quella giudiziale quanto alla prima, perché anche ad essa veniva esteso dalla giurisprudenza il principio dell'inderogabilità convenzionale di cui al cit. articolo 24 quanto alla seconda, perché non può escludersi che le parti raggiungano accordi di determinazione preventiva del compenso anche relativamente ad essa. La norma, come risulta chiaro, concerne non solo gli onorari minimi ma anche le cd. tariffe fisse sinonimo, nel nostro caso, di diritti. Anche su questo piano si espande l'effetto liberalizzatore, cosicché risulta oggi lecito ciò che in precedenza la costante giurisprudenza riteneva illecito cioè, l'impegno a rinunciare il caso si presentava soprattutto per talune convenzioni con istituti di credito o enti assicurativi a singoli specifici diritti ad esempio, le spese generali , ovvero a computarli una sola volta, anziché tutte quelle previste dalla tariffa classico il caso dei diritti dovuti per ogni titolo esecutivo esaminato , ovvero a quantificarli in misura inferiore al previsto. Tutto ciò fa venire meno la peculiarità innanzi segnalata mentre prima la pari dignità delle norme dell'articolo 2233, comma 1, Cc e 24, comma 1, legge 794/42 nella dinamica della gerarchia delle fonti, faceva sì che nel contratto d'opera professionale tra avvocati e clienti l'autonomia privata risultasse limitata dall'effetto sinergico delle due disposizioni, ora essa torna ad espandersi con pienezza, coerentemente al ruolo primario riconosciuto all'accordo tra le fonti di determinazione del compenso salva la parziale sopravvivenza - come si vedrà - del divieto del patto di quota lite . aii Non obbligatorietà del rispetto dei minimi e delle tariffe fisse in caso di determinazione in sede giudiziale del compenso. Funzione della nuova norma secondo cui il giudice liquida le spese di giudizio ed i compensi in caso di liquidazione giudiziale e di gratuito patrocinio sulla base della tariffa professionale la norma prende spunto dal principio di relatività degli effetti dell'accordo concluso tra avvocato e cliente, non opponibile al terzo soccombente articolo 1372, comma 2, Cc . La conclusione sopra raggiunta abrogazione dell'obbligatorietà/inderogabilità dei minimi e delle tariffe fisse è la stessa anche quando sia il giudice a determinare il compenso per l'attività giudiziale prestata dall'avvocato? Il quesito è legittimato dal fatto che l'effetto abrogativo generale è apparentemente contrastato dal comma 2 dell'articolo 2 legge cit. introdotto nella parte in esame in sede di conversione in legge, per il quale il giudice provvede alla liquidazione delle spese di giudizio e dei compensi professionali, in caso di liquidazione giudiziale e di gratuito patrocinio, sulla base della tariffa professionale . I problemi interpretativi che l'inciso sulla base pone, sono sostanzialmente riconducibili ai seguenti due quesiti se il riferimento alla tariffa professionale debba intendersi come parametrico o, al contrario, se essa debba essere applicata recta via in questo secondo caso se il giudice sia obbligato al rispetto dei minimi tariffari e delle tariffe fisse. Quanto al primo quesito, la tariffa dovrebbe applicarsi in via diretta e non parametrica perché l'inciso sulla base vuol dire che essa è assunta a fondamento della liquidazione, ed il fondamento non è un parametro. Pertanto, il giudice non è libero di considerare la tariffa come uno dei tanti parametri sulla cui scorta liquidare il compenso, ma deve basarsi solo su di essa. Quindi gli è interdetto riferirsi ad altre tariffe ed a maggior ragione al suo prudente apprezzamento. Tuttavia, anche così interpretata, la norma lascia aperto l'interrogativo se poi il giudice, pur ponendo la tariffa a fondamento della liquidazione, deve rispettare i minimi e le sue voci fisse. Il carattere genericamente assertivo dell'articolo 2, comma 1, lett. a cit. laddove, senza eccezioni, afferma che sono abrogate tutte le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono l'anzidetta obbligatorietà, farebbe propendere per un'interpretazione che svincola il giudice dai minimi tariffari e dal rispetto delle voci fisse. Tanto più che ci si potrebbe interrogare sul senso complessivo di una normativa che nel mentre liberalizza gli accordi tra privati, fa sopravvivere il vincolo per il giudice. Quanto a quest'ultimo aspetto, tuttavia, una giustificazione razionale di tale differenziazione potrebbe rintracciarsi nel fatto che la normativa ha come scopo dichiarato quello di favorire la libera concorrenza e di consentire agli utenti una effettiva facoltà di scelta e di comparazione delle prestazioni articolo 2, comma 1 legge 248/2006 cit. tutte finalità che ben armonizzano con l'esigenza di liberalizzazione degli accordi tra privati in una dinamica di rapporti privatistici, ma che non hanno nulla a che vedere con la determinazione, da parte del giudice, del valore economico di un'attività di assistenza giudiziale. Del resto, anche l'altra norma dell'articolo 24 legge cit. che esamineremo in prosieguo secondo cui il compenso per gli arbitri è determinato sulla base dei punti 8 o 9 della tariffa forense tabella D , impone di interrogarsi sul senso di un riferimento obbligatorio ad una tariffa basata sul meccanismo dell'oscillazione tra un minimo ed un massimo, ma che a questo punto non sarebbe obbligatoria quanto al minimo. Ma a il fatto che manca una vera e propria norma primaria che obbliga il giudice a rispettare i minimi o le tariffe fisse in sede di liquidazione giudiziale b il fatto che esso obbligo si ricavava in precedenza proprio dall'inderogabilità dei minimi stabilita dall'articolo 24 legge 794/42 cit. inderogabilità ora venuta meno x, c la circostanza della chiarezza ineludibile di una norma che abroga oltre quelle di legge anche le disposizioni regolamentari sull'obbligo di tariffe fisse o minime e che perciò rimanda immediatamente alla natura regolamentare delle disposizioni tariffarie anche sui minimi tutto ciò fa ritenere - non senza qualche perplessità - che l'interpretazione da preferire è nel senso di una direttiva normativa al giudice di porre a fondamento della liquidazione le tariffe ma senza contemporaneo obbligo di rispettare i minimi e le voci fisse. Se ci si interroga sulla funzione che a questo punto la norma svolge, essa acquista un senso se si considera che l'eventuale accordo tra cliente ed avvocato di determinazione preventiva del compenso per la prestazione giudiziale del secondo, ha effetti inter partes inopponibili al terzo, tanto meno al soccombente, ciò in sintonia col principio di relatività effettuale stabilito dall'articolo 1372, comma 2, Cc il contratto ha effetti solo tra le parti e non per i terzi . La disposizione, allora, lungi dal contraddire il ruolo dell'autonomia privata nella determinazione del compenso professionale, col richiamare la necessità per il giudice di attenersi alla tariffe professionali, risolve contemporaneamente tre problemi quello connesso al dubbio se esista una libertà del giudice di attingere ad altre fonti determinative del compenso diverse dalla tariffa e la risposta è negativa quello dei limiti entro i quali il vincitore può ripetere dal soccombente le spese di assistenza giudiziale e la risposta è nel senso che nei confronti del soccombente non vale il patto tra avvocato e cliente stretto ex articolo 2233, comma 1 Cc e che il giudice non è vincolato ad esso quello della determinazione del compenso dovuto all'avvocato per l'assistenza giudiziale da quest'ultimo prestata e ciò solo se ed in quanto tra questi ed il cliente non sia preventivamente intervenuto un accordo scritto articolo 2233, comma 3, Cc , perché in quest'ultimo caso, ai sensi dell'articolo 2233, comma 1, Cc, detto accordo ha al contrario ruolo preminente ed esclusivo nella determinazione del compenso. aiii Determinazione giudiziale del compenso sulla base della tariffe ed obbligo di motivazione nel caso il giudice disattenda i minimi o le tariffe fisse, o comunque la nota specifica. Il possibile richiamo all'articolo 36 Costituzione Che conseguenza ha questa interpretazione sull'obbligo del giudice di motivare in sentenza la liquidazione delle spese e dei compensi professionali? Da un lato, infatti, la giurisprudenza afferma va che in presenza di una nota specifica prodotta dalla parte vittoriosa, il giudice N.d.R. non può limitarsi ad una globale determinazione, in misure inferiori a quelle esposte, dei diritti di procuratore e degli onorari di avvocato, ma ha l'onere di dare adeguata motivazione della eliminazione o della riduzione di voci da lui operata ma dall'altro giustifica va ciò col dire che lo scopo è quello di consentire l'accertamento della conformità della liquidazione a quanto risulta dagli atti ed alle tariffe in relazione all'inderogabilità dei relativi minimi a norma dell'articolo 24 della legge 794/42 xi. Come si vede, l'obbligo di motivazione in caso di liquidazione che disattenda la nota specifica è sempre collegato all'esigenza del rispetto dei minimi inderogabili e delle tariffe fisse se viene meno l'inderogabilità, si potrebbe ritenere che è venuta meno la ragione della motivazione. La conclusione non è questa ed anzi, non solo l'obbligo di motivazione non è venuto meno ma, per paradosso, a noi sembra si sia rafforzato. Poiché, infatti, il minimo tariffario e le voci di tariffa fisse, seppur non più obbligatori, rappresentano pur sempre un'indicazione di minima corrispondenza della singola attività alla remunerazione corrispondente a criteri di equità e ragionevolezza, il potere del giudice di discostarsene deve senz'altro essere controbilanciato da adeguata motivazione circa la ragione per cui, nel singolo caso, quella prestazione non merita di essere remunerata nemmeno alla stregua del minimo tariffario e cioè secondo criteri di equità e ragionevolezza da quelle previsioni veicolati. Il che è lo stesso per le voci fisse, per le quali pure si pone un problema di motivazione circa la ragione per cui le corrispondenti attività dovrebbero rimanere senza remunerazione. Di fronte ad una previsione tariffaria che attribuisce il diritto ad un compenso fisso per una data attività ad esempio, collazione degli scritti o esame di un verbale , l'obbligo del giudice di liquidazione sulla base della tariffa innesta una sorta di presunzione juris tantum a circa la necessità che a quella prestazione debba corrispondere una remunerazione e b il fatto che quest'ultima lo deve essere in quel modo. È vero che il giudice, per quanto detto sopra, può anche derogare in peius i diritti e non riconoscere le voci singole della tariffa ma per l'appunto, la combinazione dell'obbligo di riferimento a quest'ultima e della presunzione innanzi detta, lo onerano di una motivazione che renda conto del suo giudizio dopodiché la novità sta in ciò che, mentre prima il solo fatto che fossero stati derogati i minimi in peius o non riconosciuti taluni diritti poteva essere di per sé ragione di impugnazione, ora non sarà più così beninteso, a cospetto di adeguata motivazione che spieghi, ad esempio, perché, dovendo l'avvocato esaminare la relata di notifica per verificare se quest'ultima è valida, non è giusto riconoscergli un compenso per tale attività . La conclusione è rafforzata dall'esame di un ulteriore aspetto problematico portato all'evidenza dall'analisi delle ragioni che sino ad ora avevano convinto la giurisprudenza a negare ingresso, in materia, all'articolo 36 Costituzione. Nonostante che la norma elevi a principio generale di rango costituzionale quello per cui il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia una esistenza libera e dignitosa, sino ad ora la costante giurisprudenza l'aveva ritenuto applicabile al solo lavoro subordinato, escludendone un'estensione al campo del lavoro autonomo xii. Se si esaminano - nemmeno molto in profondità - le ragioni di tale opinione, si scopre che le tariffe, con i minimi e le voci fisse, giuocano un ruolo centrale nella dinamica del ragionamento si afferma infatti che allorché il professionista riceva un compenso corrispondente alle varie voci delle tabelle professionali adeguate alle sue prestazioni, con somme non inferiori ai minimi in essa previsti, non è ipotizzabile, riguardo alla retribuzione così stabilita e corrisposta, una violazione del principio secondo cui il compenso deve essere adeguato all'importanza dell'opera e al decoro della professione e meno che mai quella del criterio generale posto in tema di remunerazione del lavoro dall'articolo 36 della Costituzione. Diversamente opinando dovrebbe ammettersi che le tariffe professionali siano compilate in modo da violare il fondamentale criterio dettato dalla ricordata norma costituzionale xiii. Ed è qui che è dato cogliere il cuore del problema si capisce, infatti, che i minimi tariffari, le voci fisse della tariffa e più in generale l'intero complesso architettonico di quest'ultima, sono considerati dalla giurisprudenza strumenti idonei a garantire, nel campo del lavoro autonomo, l'attuazione del principio dell'equità del compenso professionale aliunde presidiato dal cit. articolo 36 Costituzione Se come si è già visto e si vedrà anche infra, la tariffa come tale sopravvive perché non abrogata dalla nuova normativa, essa può allora svolgere un ruolo di fondamentale indice parametrico per l'individuazione, anche per gli avvocati, del livello del minimo retributivo oltre il quale l'equità in concreto si discosta dal parametro costituzionale meccanismo, questo, non dissimile dall'altro ben noto che permette al giudice, nel campo del lavoro subordinato, di riferirsi comunque alla contrattazione collettiva per la determinazione della retribuzione equa anche nei confronti di quegli imprenditori cui essa contrattazione non sia applicabile recta via per non essere iscritti ad alcuna delle associazioni sindacali stipulanti xiv. Ne deriva che se i minimi tariffari e le voci fisse costituiscono, in parte qua, garanzia di effettività del principio costituzionale dell'equità della remunerazione, pare ovvio concludere che il giudice avrà sì la facoltà di discostarsene, previa, tuttavia, congrua e non apparente motivazione la stessa motivazione articolata e profonda che la giurisprudenza, in fin dei conti, gli richiede quando, dovendo determinare l'equa retribuzione ex articolo 36 Costituzione e potendosi riferire alla contrattazione collettiva seppur non vincolante recta via , decide nondimeno di discostarsene in tali casi, si sa, la Corte di Cassazione non si accontenta di una motivazione qualsiasi, ma pretende una giustificazione convincente che renda ragione della disapplicazione della contrattazione collettiva xv. A nostro parere, pertanto, i minimi tariffari e con essi i diritti, svolgono tuttora funzione essenziale nel senso che, quantunque non obbligatori, condizionano comunque la concreta liquidazione del compenso sia quando di ciò ci si debba occupare per remunerare l'attività giudiziale dell'avvocato, sia in ogni altro caso in cui debba comunque quantificarsi il compenso per qualsiasi attività forense e questo anche quando vi provveda il Consiglio dell'Ordine. aiv La sopravvivenza a tutti gli effetti della tariffa. In particolare il rimando alla tariffa nel contesto dell'accordo tra cliente ed avvocato. La norma dell'articolo 24 della legge 248/06 sull'arbitrato. L'abrogazione del vincolo di obbligatorietà dei minimi tariffari e delle tariffe fisse, non toglie che la tariffa, con i suoi minimi, le sue voci fisse ed i suoi massimi, possa tornare a disciplinare in via diretta il profilo economico del rapporto. Un primo caso è quello visto sopra del comma 2bis dell'articolo 2 cit. un secondo è quello in cui le parti effettuino un rimando per relationem ad essa. Il nuovo sistema, infatti, nel prevedere all'articolo 2, comma 2bis, che i patti conclusi tra cliente e professionista devono rivestire la forma scritta, non ha inciso - come si è visto - sul ruolo di fonte primaria di disciplina del momento economico del rapporto svolto dall'accordo, in sintonia con quanto previsto dall'articolo 2233, comma 1, Cc, l'ha anzi valorizzato, riespandendo l'autonomia privata. Perciò, nulla si oppone a che l'avvocato stringa col cliente un accordo col quale la tariffa professionale viene assunta ad elemento di riferimento obbligatorio per la determinazione del compenso. Ciò si argomenta considerando che la legge 248/06, abrogando l'articolo 24 della legge 794/42, ha determinato il venir meno dell'inderogabilità convenzionale degli onorari e dei diritti, legittimando con ciò, civilisticamente, patti in deroga ai minimi ma questo non vuol dire che le parti non restano libere di autovincolarsi al rispetto dei medesimi minimi, dei massimi, o delle tariffe fisse, dato che la nuova normativa ha ampliato e non già ristretto il potere dispositivo degli interessati. Ma ciò detto, sorge il problema se il mero riferimento nell'accordo alla tariffa, senz'altre specificazioni, implichi per ciò solo l'impegno al rispetto dei minimi e delle voci fisse. Un'opinione potrebbe essere quella di non ritenere strettamente necessario che l'accordo esprima a chiare lettere il concetto per cui, convenzionalmente, i minimi sono assunti come inderogabili ed altrettanto le voci fisse il riferirsi alla tariffa come elemento di determinazione ab externo del compenso potrebbe essere considerato sufficiente di per sé a manifestare una tacita di volontà di considerare vincolanti tutti i criteri e la logica tariffari, ivi compresi minimi e voci fisse. La situazione è infatti diversa da quella che si presenta per il giudice il quale, a causa dell'abrogazione di qualsiasi norma che stabilisce l'obbligatorietà dei minimi e delle voci fisse, è espressamente svincolato da tali limiti nel caso dei privati, invece, si tratta di stabilire se essi possano autovincolarsi pattiziamente al loro rispetto e quale sia la forma idonea in cui può manifestarsi la relativa volontà. Premessa l'ovvia risposta positiva al primo quesito, quella al secondo si riduce all'osservazione che si tratta di una questione di interpretazione di una volontà negoziale da condurre con i noti canoni ermeneutici e caso per caso. Proprio per questo, nel dubbio, è altamente consigliabile che il riferimento alla tariffa sia accompagnato, nell'accordo, dalla precisazione che essa è assunta come vincolante anche per quanto riguarda i minimi e le voci fisse dopodiché, nel caso di non accettazione della quantificazione operata dall'avvocato, sia il giudice, sia il Consiglio dell'Ordine che fossero richiesti di determinare in concreto il compenso sarebbero vincolati al rispetto dei minimi e delle voci fisse questa volta non già per norma di legge, bensì per volontà delle parti. Ma la tariffa sopravvive in un terzo caso è quello di cui si occupa l'articolo 24 legge cit. secondo cui Per qualsivoglia arbitrato la misura del compenso spettante agli arbitri di cui al punto 9 della tabella D allegata al regolamento dio cui al decreto del ministro della Giustizia 127/04 tariffa forense N.d.R. si applica inderogabilmente a tutti i componenti dei collegi arbitrali rituali anche se non sono composti in tutto o in parte da avvocati. La misura del compenso spettante all'arbitro unico di cui al punto 8 della medesima tabella D si applica anche all'arbitro non avvocato . Questa norma ribadisce che anche nella visione del legislatore l'intervento di riassetto non elimina il sistema tariffario e lascia perciò intatta la funzione della tariffa come sistema surrogatorio di determinazione del compenso in mancanza dell'accordo delle parti. Anche qui, peraltro, si ripropone il quesito già esaminato e cioè se il rimando alla tariffa implichi la sopravvivenza del limite costituito dall'onorario minimo da essa previsto. La risposta non può che essere la stessa che abbiamo dato a proposito di quanto previsto dall'articolo 2, comma 2, legge cit. nel senso cioè della non obbligatorietà dei minimi, per cui anche in sede arbitrale gli arbitri potranno o convenire in via preventiva la misura del compenso determinandolo secondo criteri accettati dalle parti o convenire la misura del compenso con rinvio per relationem a quanto stabilito dalla tariffa nel qual caso detto richiamo servirà a vincolare le parti e gli arbitri al rispetto della logica e dei criteri tariffari tra cui anche quello dell'esistenza di un limite inferiore per gli onorari o non convenire alcunché, nel quale caso sarà il giudice a determinare il compenso sulla base della tariffa, ma senza obbligo di rispetto dei minimi. Va osservato che se la funzione della norma è quella di contenere la spesa per i compensi dovuti agli arbitri, l'obbligatorio riferimento alla tariffa forense anche per chi avvocato non è ed anche quando nessuno degli arbitri lo sia, porta evidentemente a ritenere che detta tariffa è stata considerata, tra tutte quelle applicabili, la più conveniente e dunque la meno onerosa ! . b segue Non obbligatorietà di tariffe fisse o minime e conseguenze deontologiche bi viene meno il disvalore deontologico della condotta conseguente automaticamente alla pattuizione di compensi inferiori ai minimi o in via forfetaria in sede giudiziale L'eliminazione del divieto dell'obbligatorietà di tariffe minime e fisse, fa venire meno il disvalore deontologico della condotta dell'avvocato che pattuisca compensi inferiori ai minimi tariffari o che rinunci alla remunerazione dovutagli sulla base di voci fisse di tariffa cosicché, non per il semplice fatto di aver applicato una tariffa inferiore al minimo l'interessato realizza un fatto deontologicamente rilevante. Ulteriore conseguenza è che anche la pattuizione di compensi forfetari per l'attività giudiziale e non più solo stragiudiziale è comportamento ora non più deontologicamente rilevante, al contrario di quanto prima era dato desumere dalla previsione dell'articolo 45, V canone del codice deontologico forense che consentiva il patto solo se la prestazione era stragiudiziale. Infatti, la ragione del divieto andava ricercata nella necessità di evitare che, attraverso il forfait si pervenisse a praticare compensi inferiori ai minimi venuta meno l'obbligatorietà di quest'ultimi, viene meno anche la ragione del divieto deontologico. bii Resta l'illecito deontologico da accertare caso per caso quando la pattuizione dei compensi in tale misura implichi violazione dei principi di dignità e decoro articolo 5 e di accaparramento di clientela articolo 19 . Sennonché, se la pattuizione di compensi inferiori ai minimi a questo punto non integra più automaticamente illecito deontologico, questo continua a sussistere quando la remunerazione sia a tal punto inconsistente rispetto alla qualità e quantità del lavoro prestato da ledere il dovere fondamentale di ispirare la propria condotta all'osservanza dei doveri di dignità e decoro articolo 5 codice deontologico forense , ovvero può considerarsi comportamento idoneo ad integrare la violazione del divieto di accaparramento di clientela articolo 19 codice cit. . Che esista uno stretto collegamento tra deroga ai minimi e violazione delle norme deontologiche suindicate, con particolare riferimento a quella del divieto di accaparramento di clientela, lo dimostra, del resto, la giurisprudenza quando, a proposito della rinunciabilità del compenso afferma con principio utilizzabile anche oggi, seppur affermato nel contesto del previgente sistema che la rinuncia è valida qualora risulti giustificata da un fine di liberalità od uno spirito di solidarietà sociale meritevole di tutela e non si presenti come mero strumento del legale per conseguire maggiori vantaggi economici attraverso un non consentito accaparramento di affari futuri xvi il che testimonia che l'accaparramento di clientela è normalmente realizzato proprio agendo sul piano dei compensi. L'analisi andrà condotta, ovviamente, caso per caso, ma in ciò trova giustificazione la nostra affermazione di apertura allorché abbiamo avvisato che l'abolizione dell'obbligatorietà dei minimi tariffari e delle tariffe fisse non autorizza affatto la conclusione che la relativa materia è oramai sottratta alla presa della deontologia. 5-. SEGUE I CAPISALDI DEL NUOVO SISTEMA E LE CONSEGUENZE SUL PIANO CIVILISTICO E DEONTOLOGICO. 5 B LA LICEITÀ DI PATTI IN CUI IL COMPENSO È FATTO DIPENDERE ANCHE DAL RISULTATO ED IL PATTO DI QUOTA LITE CONSEGUENZE CIVILISTICHE Trattiamo congiuntamente i due aspetti di novità perché essi sono correlati. bi La natura del patto di quota lite, le sue manifestazioni alternative ed il rapporto di specificazione o di corrispondenza intercorrente con l'articolo 1261 Cc. L'articolo 2, comma 1, lett. a cit. abroga ogni divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti dal canto suo il comma 2bis della cit. norma introduce il requisito di forma scritta per la validità dei patti di cui all'articolo 2233 Cc modificando in tal modo il previgente comma 3 che, come noto, vietava il cd. patto di quota lite p.q.l. . Ad integrare il p.q.l. si riteneva sufficiente un accordo xvii tra avvocato e cliente col quale si stabiliva, alternativamente a che il compenso per l'opera professionale era rappresentato da una parte dei beni o crediti litigiosi b che il compenso era correlato al risultato pratico dell'attività svolta e comunque in ragione di una percentuale sul valore dei beni o degli interessi litigiosi. Questo secondo modo di manifestarsi alternativo del p.q.l. pur se non espressamente riconducibile alla lettera della norma che si riferiva alla sola prima ipotesi, veniva ricavato, soprattutto dalla giurisprudenza, dalla ratio del divieto e cioè l'esigenza di assoggettare a disciplina il contenuto patrimoniale del rapporto d'opera intellettuale al fine di tutelare l'interesse del cliente e la dignità e moralità della professione forense, ambedue esposti a pregiudizio se nella convenzione riguardante il compenso fosse stata ravvisabile la partecipazione del professionista agli interessi economici finali ed esterni alla prestazione richiestagli xviii. In tal modo, l'espressa previsione normativa di un compenso costituito da una parte dei crediti o beni litigiosi, veniva considerata solo come la tipizzazione dell'ipotesi di massimo coinvolgimento del legale tale, pertanto, da non esaurire tutti i casi di possibile coinvolgimento, come quello - per l'appunto - indicato sub b . Questa linea interpretativa era anche dottrinaria sulla premessa che la lite è sempre della parte assistita e non dell'avvocato, si argomentava che il principio di estraneità - che deve reggere il rapporto tra avvocato e cliente - esprime la misura del coinvolgimento privato delle parti impedendo la confusione tra interesse professionale ed interesse personale all'esito del processo xix. In questa prospettiva il divieto di p.q.l. era ritenuto essenziale alla funzione dell'avvocato essendo dato incontrovertibile dell'esperienza che quel patto, quasi sempre segreto, condiziona la volontà del titolare dei diritti sostanziali dedotti e finisce col velare le scelte processuali xx. Si sottolineava altresì che il divieto tendeva anche alla salvaguardia del decoro della professione forense, ciò sin dai tempi del diritto romano xxi. Condensato normativo di un tale ordinamento era le coppia di norme degli articoli 1261 e 2233, comma 3, cit. anche il divieto enunciato dalla prima a che i patrocinatori legali si rendessero cessionari di diritti litigiosi, infatti, obbedisce alla stessa giustificazione sistematica nel contesto di un ordinamento che sembra rifiutare radicalmente l'ipotesi di un avvocato che finisca col diventare socio del cliente xxii più specificamente la ratio delle due norme veniva additata come la medesima e cioè di evitare che l'avvocato potesse trarre occasione dalla lite per lucrare guadagni esagerati abusando della fiducia xxiii. Questa riconduzione ad una ragione giustificatrice unitaria dei due divieti, non è contraddetta dalla osservazione che la loro area di incidenza effettuale è diversa infatti, quello di cessione di crediti o beni litigiosi a differenza del divieto di p.q.l. non presuppone la preesistenza di un rapporto professionale tra cedente e cessionario, ma solo che quest'ultimo eserciti il suo ministero forense presso la stessa autorità giudiziaria avanti alla quale è in corso la lite che riguarda il bene o diritto ceduto. Quindi, presupposto di operatività del primo divieto articolo 1261 Cc non è il rapporto di patrocinio tra cedente e cessionario che invece contrassegna il secondo divieto del p.q.l. . Nonostante ciò, la misura della consapevolezza degli stretti legami esistenti tra i due divieti è ben offerta dall'opinione secondo cui quello del p.q.l. era null'altro che una specificazione dell'altro più generale di cessione dei crediti o beni litigiosi xxiv o da quella che poneva in evidenza il rapporto di corrispondenza tra essi intercorrente xxv infatti, tanto nel caso in cui il rapporto tra le due norme fosse di specificazione quanto di corrispondenza, i due divieti mostrano di operare in sinergia occupandosi di preservare l'identico bene giuridico. Attualmente il comma 2bis dell'articolo 2 cit., stabilisce che il terzo comma dell'articolo 2233 del Cc è sostituito dal seguente Sono nulli se non redatti in forma scritta i patti conclusi tra gli avvocati ed i praticanti abilitati con i loro clienti che stabiliscono i compensi professionali. Parallelamente, la nuova normativa prescrive che entro l'1.1.2007 dovranno essere modificate le disposizioni del codice deontologico in contrasto col nuovo assetto configurato dall'abrogazione dei divieti di cui alle lettere a , b e c del comma 1 del cit. articolo 2. Da qualche parte ci si è affrettati a sostenere che per effetto di ciò il p.q.l. è ora divenuto civilisticamente e deontologicamente legittimo in ogni caso. La conclusione, invece, è più problematica e, come si vedrà, essa conduce ad una risposta negativa e positiva insieme, a seconda del contenuto del patto. Dal punto di vista civilistico, una considerazione a sé merita la tecnica utilizzata dal legislatore che non ha né abrogato puramente e semplicemente il divieto, né l'ha legittimato espressamente, preferendo introdurre il requisito di forma scritta ad substantiam quale condizione esterna di validità di patti, contenutisticamente non meglio definiti, stipulabili tra cliente e professionista circa il compenso. Scomparsa la norma che rappresentava l'ostacolo espresso e formale alla stipula di un p.q.l., ma in mancanza di altra che lo legittimi espressamente, il giudizio sulla sua ammissibilità è questione che involge l'esame della struttura del singolo, concreto patto l'analisi del suo rapporto con altri principi espressi dall'ordinamento. bii La liceità civilistica del p.q.l. con cui si conviene un compenso in rapporto al risultato pratico raggiunto. Per quanto sopra sub a , si è visto che il p.q.l. può assumere due configurazioni diverse I quella coerente con la lettera della legge e cioè quando si conviene che il compenso per l'opera professionale è rappresentato da una parte dei beni o crediti litigiosi e II quella in cui il compenso è correlato al risultato pratico dell'attività svolta, o è rappresentato da una frazione percentuale del valore dei beni in contesa. In rapporto a quest'ultima configurazione - frutto di una lettura estensiva del divieto propugnata soprattutto dalla giurisprudenza - l'abrogazione del divieto di p.q.l. può dirsi espressa, seppur non è corretto dire che ciò consegue a quanto disposto dal comma 2bis dell'articolo 2 cit. La disposizione di riferimento è infatti l'articolo 2, comma 1, lett. a legge 248/06 ove con chiarezza è detto che sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti . Pertanto, questo particolare modo di atteggiarsi del p.q.l. il cui formante è prevalentemente giurisprudenziale, trova espressa disciplina permissiva nel comma 1, lett. a cit. ed esso deve dirsi oggi civilisticamente legittimo. biii In che misura il divieto di cui all'articolo 1261 Cc impedisce tuttora di convenire un p.q.l. avente ad oggetto la cessione in tutto o in parte del bene o credito litigioso. Diversamente, in rapporto alla prima delle due configurazioni che potremmo definire classica e sintonica col disposto normativo del previgente articolo 2233, comma 3, Cc, quando, cioè, il compenso è rappresentato da una parte dei beni o dei crediti litigiosi, l'articolo 2, comma 1 , lett. a cit., non offre alcun appiglio disciplinare, da un lato perché l'abrogazione espressa ivi contenuta non menziona l'articolo 2233, comma 3, cit., dall'altro perché essa si abbatte unicamente sulle disposizioni legislative che vietano di pattuire compensi parametrati sul raggiungimento degli obiettivi perseguiti. Per sostenere che anche un tal tipo di p.q.l. corrispondente al suo più genuino modo di atteggiarsi è oggi divenuto civilisticamente legittimo, occorre rifarsi al comma 2bis del cit. articolo 2. Resta però il problema se tale norma legittimi una conclusione in senso permissivo di carattere assoluto il problema, come ora si tenterà di dimostrare, è aperto dal punto di vista civilistico ma questo, per paradosso, potrebbe incrementare la possibilità di presa deontologica della fattispecie. Infatti, alla scomparsa del divieto espresso di p.q.l. non corrisponde quella dell'articolo 1261 Cc che al divieto era legato da un nesso genetico nel senso che quest'ultimo era una derivazione della prima o, quanto meno, da un rapporto di corrispondenza a seconda, come si è visto, delle opinioni . Ciò potrebbe avere una ben precisa conseguenza applicativa nel senso di ritenere tuttora operante un sostanziale divieto di p.q.l. veicolato, non più da una norma espressa, bensì da un principio generale quello dell'articolo 1261 Cc che vieta la cessione di crediti e diritti litigiosi , operante a seconda dei risultati dell'osservazione condotta sul singolo e concreto patto alla ricerca del se esso realizzi o no, direttamente o indirettamente, la violazione del suddetto divieto generale in assenza delle eccezioni che lo sterilizzano articolo 1261, comma 2, Cc . Infatti, se il p.q.l. è integrato dalla convenzione avente ad oggetto l'impegno ad attribuire, solvendi causa, tutto o parte il diritto litigioso, la concreta esecuzione del patto da parte del cliente non può realizzarsi se non tramite la cessione al professionista della posizione di titolarità attiva in ordine alla situazione giuridica oggetto del patto cedendo, cioè, in tutto o in parte il credito, o il bene. Dal punto di vista dell'ampiezza della fattispecie, l'opinione diffusa ritiene che la norma dell'articolo 1261 Cc esprime un principio rilevante per qualsiasi situazione soggettiva patrimoniale anche se diversa dal credito tale, perciò, da potersi riferire anche ai diritti reali xxvi pertanto, il divieto appare in grado di presidiare un'area sostanzialmente altrettanto vasta quanto quella del previgente articolo 2233, comma 3, Cc L'ambito di incidenza effettuale delle due norme è diverso il previgente articolo 2233, comma 3, cit. richiedeva che il bene dedotto nel patto fosse oggetto di una controversia affidata al patrocinio dell'avvocato l'articolo 1261 Cc si accontenta della generica natura litigiosa del diritto e dunque non presuppone la preesistenza di un rapporto di patrocinio tra cedente e cessionario. Ma ciò rende questa norma di più duttile impiego essendo la sua area di incidenza più ampia di quella del divieto di p.q.l. perché riguarda tanto i casi in cui preesiste, quanto quelli in cui non preesiste, un mandato professionale pertanto, proprio perché l'innesco dell'articolo 1261 Cc non presuppone l'esistenza di un patrocinio tra cedente e cessionario, opera a maggior ragione quando il patrocinio esista. Praticamente il rapporto tra le due norme può essere descritto come quello tra due cerchi di cui l'uno, più ampio quello dell'articolo 1261 Cc , comprende anche parti consistenti dell'altro. La duttilità di impiego dell'articolo 1261 Cc si apprezza anche con riguardo al fatto che il divieto riguarda i diritti sui quali è sorta contestazione avanti all'autorità giudiziaria nella cui giurisdizione gli avvocati esercitano le loro funzioni si ritiene che la norma intenda riferirsi a qualsiasi autorità giudiziaria della Repubblica non al solo circondario del tribunale in cui ha sede il Consiglio dell'Ordine presso il cui albo è iscritto l'avvocato perché gli avvocati possono esercitare le loro funzioni sull'intero territorio nazionale xxvii. Tutto considerato, anche ad ammettere che con la scomparsa del divieto del patto di quota lite la cessione è legittima se riguardata nella trasparenza del nuovo articolo 2233, comma 3, Cc, potrebbe non essere facile sfuggire all'opposta conclusione se la cessione è riguardata nella trasparenza dell'articolo 1261 Cc. Comunque la si giri, quella cessione resterebbe vietata. Per vero una controindicazione potrebbe venire dal comma 2 del cit. articolo 1261 Cc che legittima le cessioni quando tra l'altro sono fatte in pagamento di debiti. Un'interpretazione formalistica tendente a legittimare in via assoluta un sostanziale p.q.l. strutturato sulla cessione del bene litigioso, potrebbe sfruttare l'idea che il cliente, quando cede, lo fa per pagare il suo debito nei confronti dell'avvocato per il compenso professionale così la fattispecie ricadrebbe nell'area di operatività dell'eccezione al divieto. Qui, per orientarsi nella giusta direzione, occorrerebbe attingere alla ratio di quest'ultimo, la quale rende ragione, a sua volta, di quella dell'eccezione, consentendo alla fine di capire se il caso può rientrare in quest'ultima senza difficoltà. La ratio è di consentire che la difesa sia espletata con adeguata dignità e col necessario prestigio, senza cointeressenze che possano spingere il difensore a compiere negoziazioni sui diritti contestati anziché svolgere le precipue funzioni che professionalmente gli competono, compromettendo il prestigio di un'intera categoria che per l'alta funzione che esercita non dovrebbe dar adito a sospetti di sorta tenuto conto che anche gli avvocati sono collaboratori della giustizia e quindi incidono con la loro deontologia professionale sull'imparzialità e sul prestigio della giustizia stessa xxviii non dando adito al sospetto di speculazioni rese più facili dalla funzione esercitata xxix. Se questo è, a sua volta la ratio dell'eccezione di cui al comma 2 cit. si dovrebbe rintracciare nel fatto che l'esistenza di una causa solvendi che caratterizza la datio in solutum elimina almeno formalmente il pericolo dell'attentato al prestigio, alla necessaria terzietà ed infine alla possibilità di speculazione xxx essa, infatti, si frapporrebbe tra cessione e messa in pericolo dei suddetti valori vestendo di neutralità e di necessarietà il comportamento del cedente. Tutto questo però è vero se l'obbligazione preesiste ed il debito è certo e definito nella sua essenza non è più vero quando sorge per un'obbligazione contestualmente creata quella scaturente dal mandato professionale , in una condizione in cui può essere quantificato in un possibile stato di soggezione in cui si trova il cliente, che obnubila le sue capacità di discernimento e lo rende esposto alla teorica speculazione dell'avvocato che per esempio, attraverso l'esaltazione del suo ruolo e l'esasperazione delle difficoltà dell'incarico, può ottenere la cessione di un diritto di valore sproporzionato . Poiché i confini di operatività dell'eccezione di cui al cit. comma 2, debbono essere ricostruiti dall'interprete, non si può prescindere dalla verifica se nella fattispecie data si ripropone oppure no la ratio ispiratrice della suddetta eccezione. A parere di chi scrive la ragione che non giustifica l'eccezione al divieto sussiste integra. Né è possibile invertire i termini del problema e pensare che è l'abolizione del divieto di p.q.l. che reca con sé l'automatica caducazione di quello ex articolo 1261 Cc relativamente ai soli avvocati. Questa soluzione non è predicabile per due ragioni legate tra di loro a la prima, perché si tratterebbe di un'abrogazione di cui non esistono i presupposti. La disposizione di riferimento è infatti quella dell'articolo 15 preleggi secondo cui l'abrogazione è di tre tipi ai espressa, a2 per incompatibilità o a3 perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata da quella anteriore. Sennonché, escluso trattarsi di abrogazione espressa perché l'articolo 2, comma 2 bis, legge cit. non abroga espressamente il divieto di cui all'articolo 2233, comma 3, Cc ma lo sostituisce con l'introduzione di un requisito di forma del patto, ed esclusa anche una nuova disciplina espressa della fattispecie, resterebbe l'ipotesi dell'abrogazione cd. tacita. Di cui si può tuttavia discorrere solo quando tra le norme considerate vi sia una contraddizione così evidente da renderne impossibile la contemporanea vigenza, cosicché dall'applicazione ed osservanza della nuova legge non possono non derivare la disapplicazione e l'inosservanza dell'altra xxxi. Ma questa condizione qui non si verifica perché la nuova legge, escluso che detti disposizioni sul p.q.l., si limita a rinvigorire l'autonomia privata considerandola fulcro di patti tra avvocato e cliente ex articolo 2233, comma 1, Cc il che non esclude che essa possa poi essere limitata in una o più direzioni quale è quella del divieto di cessione dei diritti litigiosi. In altre parole, non esiste insanabile contraddizione tra la previsione dell'articolo 2233, comma 1, Cc che legittima i patti e l'articolo 1261 Cc che per ipotesi ne limitasse parzialmente il contenuto. Più che constatare una contraddizione, si dovrebbe ritenere che la regola dell'articolo 2233, comma 1, Cc non può non tenere conto del principio generale, con basi pubblicistiche xxxii , dell'articolo 1261 Cc. b La seconda, perché resterebbe da spiegare la razionalità costituzionale di un disegno normativo che considerando in genere disdicevole e vietata la cessione, la legittima per i soli avvocati tanto più che i valori in gioco che la norma intende salvaguardare sono plurimi e tutti ugualmente con basi pubblicistiche. Quest'ultimo è peraltro un aspetto da considerare attentamente e che dà la cifra del recente intervento legislativo perché, se si dice che il p.q.l. è oggi legittimo in tutte le sue possibili manifestazioni, è come se si fosse detto che la presunta tutela del consumatore è più importante di valori quali la terzietà, il prestigio dell'esercizio di una funzione a rilevanza costituzionale, l'assenza di sospetti di speculazione. Ciò, a meno di non ritenere che la novella sia espressione di un giudizio positivo a favore degli avvocati considerati a tal punto in grado di preservare da sé i valori della terzietà, della giustizia e dell'assenza di intenti speculativi, da potersi permettere ciò che non possono permettersi, ad esempio, i magistrati. Alla fine, se si dice che ora il patto ex articolo 2233, comma 3, Cc col quale in corrispettivo della prestazione l'avvocato si rende cessionario di parte del credito o del bene litigioso, è vietato in applicazione dell'articolo 1261 Cc piuttosto che quale espressione di un p.q.l., è solo questione nominalistica per noi è senz'altro preferibile dire che la ricostruzione dell'ampiezza dell'effetto caducatorio della nuova norma sul divieto di p.q.l. è questione interpretativa che non può non tenere conto del generale divieto di cui all'articolo 1261 Cc. Dunque richiede un'analisi caso per caso. Da questo angolo di visuale, la necessaria qualità litigiosa del credito o del bene ceduto delinea però una limitazione intrinseca alla confermata operatività del divieto di p.q.l. che non potrà essere invocato, nemmeno sotto le sembianze dell'articolo 1261 Cc, quando la prestazione professionale si contrassegna come stragiudiziale. Non solo il divieto risulterà applicabile solo se ed in quanto sia in corso un accertamento giudiziale relativo al diritto da cedere, non se, ad esempio, l'accordo intervenga dopo il passaggio in giudicato della relativa sentenza xxxiii. Più problematico è il caso in cui il patto di cessione sia effettuato poco prima dell'inizio del giudizio ed in vista di esso formalmente, in questo caso, non sussisterebbe la condizione di operatività della norma xxxiv, ma potrebbe sostenersene comunque la nullità ex articolo 1344 Cc o per motivo comune illecito. La conclusione che si può trarre sul versante civilistico è, pertanto, triplice a il p.q.l. nella configurazione frutto di una lettura estensiva del precedente articolo 2233, comma 3, Cc e cioè come patto col quale si stabilisce un compenso correlato al risultato pratico dell'attività svolta e comunque in ragione di una percentuale sul valore dei beni o degli interessi litigiosi, deve ritenersi ora civilisticamente legittimo giusta la previsione del comma 1, lett. a dell'articolo 2 legge 248/2006 b il p.q.l. nella configurazione definibile come classica cioè quella anche semanticamente coerente con il testo del precedente divieto ex articolo 2233, comma 3, Cc, potrebbe ritenersi tuttora civilisticamente vietato e nullo ex articolo 1418 Cc nella misura in cui il suo assetto concreto replica la previsione dell'articolo 1261 Cc e cioè quante volte esso realizzi, in via diretta o indiretta, la cessione del credito o del bene litigioso c il p.q.l. non è più vietato civilisticamente se è stipulato in relazione ad una prestazione stragiudiziale posto che in tal caso vengono a mancare tutte e due le giustificazioni i quella offerta dal divieto dell'articolo 2233, comma 3, Cc perché non più esistente ii quella offerta dal generale divieto ex articolo 1261 Cc perché relativo ai soli beni o crediti litigiosi. A ben vedere, la conclusione sub a ed in parte quella sub c non si discostano molto dalle acquisizioni della moderna sensibilità e dai risultati cui la classe forense è già pervenuta anche in sede deontologica. Specificamente per quanto riguarda quella sub a tanto quel risultato non è estraneo al comune modo di sentire che la stessa tariffa professionale prevede - come già osservato - che la determinazione del compenso possa tener conto dei risultati dell'attività e persino del grado di soddisfacimento e di realizzazione degli interessi, anche morali, del cliente. biv conseguenze deontologiche. Dal punto di vista deontologico, è necessario far capo nuovamente alle due differenti configurazioni che può assumere il p.q.l. e cioè a il compenso correlato al risultato pratico dell'attività svolta o parametrato al valore del bene litigioso. b il compenso per l'opera professionale rappresentato da una parte dei beni o crediti litigiosi. In relazione alla prima configurazione, l'abrogazione del divieto è espressa e va ricondotta al primo comma, lett. a dell'articolo 2 legge cit. Trova perciò per questo caso piena applicazione la previsione del terzo comma dell'articolo 2 cit. secondo cui le disposizioni deontologiche che contengono le prescrizioni di cui al comma 1 sono adeguate anche con l'adozione di misure a garanzia della qualità delle prestazioni professionali entro il 1 gennaio 2007 . In caso di mancato adeguamento, a decorrere dalla medesima data le norme in contrasto con quanto previsto dal comma 1 sono in ogni caso nulle . La norma deontologica implicata ma non nella sua interezza è quella dell'articolo 45 del codice deontologico forense intitolata Divieto di patto di quota lite limitatamente alla declinazione che sanziona l'illiceità deontologica del patto diretto ad ottenere a titolo di corrispettivo della prestazione una percentuale rapportata al valore della lite. La conclusione sul piano deontologico è, pertanto, che un patto di tal genere non potrà più essere sanzionato. In relazione, invece, alla seconda delle due possibili configurazioni del p.q.l., se si condivide l'idea che il divieto può sopravvivere in parte, civilisticamente inverato dal divieto di cui all'articolo 1261 Cc quante volte quest'ultima norma risulti applicabile, non può contemporaneamente affermarsi che l'articolo 45 cit. circoscritto a tale modalità di manifestarsi del patto debba essere conformato al nuovo e quindi abrogato o comunque modificato e ciò per la seguente fondamentale ragione. Il comma 3 dell'articolo 2 legge cit. nel prescrivere l'allineamento entro l'1.1.2007 di normativa civilistica e deontologica, si riferisce ai divieti abrogati illustrati nel comma 1 nel quale, per quanto qui interessa, è prevista solo l'abrogazione di quello di commisurare il compenso al raggiungimento degli obiettivi perseguiti la riformulazione dell'articolo 2233, comma 3, Cc è invece oggetto della previsione del comma 2 bis dell'articolo 2 cit. sicchè, quando il successivo comma 3 fa riferimento alla predetta necessità di allineamento riallacciandosi alla prescrizioni di cui al comma 1, lascia fuori dal campo di adeguamento il comma 2 bis cit. La combinazione di ciò con la ritenuta possibile sopravvivenza di un divieto civilistico di p.q.l. nella configurazione e nei limiti che si sono sopra esposti, rende chiaro, allora, che nessun obbligo di allineamento esiste in questo ambito tra disposizioni civilistiche e deontologiche. Le conclusioni che è possibile trarre sono le seguenti In relazione alla possibilità che il p.q.l. assuma la configurazione di cui sub a la norma dell'articolo 45 del codice deontologico forense va adeguata - ex articolo 2, comma 3, legge cit. - limitatamente a quella sua parte in cui si vieta la pattuizione di un compenso in percentuale rapportata al valore della lite In relazione alla possibilità che il p.q.l. assuma la configurazione sub b la norma dell'articolo 45 del codice deontologico forense non va adeguata non essendo in questo caso tale configurazione ricompresa nel novero di quelle rese lecite dal comma 1 dell'articolo 2 legge cit. essa andrà semmai specificata e modulata nel senso che l'illiceità deontologica del patto sussiste a misura che esso realizzi, direttamente o indirettamente, la cessione di un credito o un bene litigioso con le modalità e nei casi vietati dall'art 1261 Cc. Accertamento questo da condurre caso per caso verificando se nella concreta fattispecie all'esame sia ravvisabile la lesione dei beni giuridici tutelati dal divieto anzidetto. 6-. I capisaldi del nuovo sistema e le conseguenze sul piano civilistico. 6 a Il requisito di forma scritta che deve assistere i patti ex articolo 2233, comma 3, Cc Come si è già detto, una delle novità è rappresentata dalla sostituzione dell'originario comma 3 dell'articolo 2233 Cc che vietata il p.q.l. con uno nuovo che introduce il requisito della forma scritta dei patti tra avvocato e cliente determinativi del compenso e ciò a pena di nullità. Il difetto del requisito formale con la correlata nullità, produce l'effetto che la determinazione del compenso dovrà essere effettuata riferendosi alla tariffe. Questa norma ha una sua precisa ed apprezzabile logica nel quadro della tutela del contraente debole - quale potrebbe considerarsi il cliente quando, nel momento del bisogno, si rivolge all'avvocato per tutelare beni fondamentali della vita - la forma scritta rappresenta da sempre uno dei meccanismi di garanzia di una più avvertita riflessione sulle conseguenze impegnative derivanti dall'assunzione dell'obbligazione. La moderna tecnica di sterilizzazione delle conseguenze negative derivanti dalle asimmetrie di potere contrattuale, conosce mezzi più efficaci quali l'esame del contenuto stesso dell'accordo al fine di ricercare indici di abuso o sopraffazione quale lo stesso squilibrio significativo delle prestazioni per farne derivare la sua nullità e quindi la non impegnatività quella in commento, fondata sul mero requisito formale, echeggia logiche di controllo datate quale quella espressa, ad esempio, dall'articolo 1341, comma 2, Cc che si accontenta della duplice accettazione per iscritto non considerando che anche la seconda firma può essere frutto del meccanismo della prima, cioè del prepotere contrattuale dell'altra parte tuttavia è senz'altro da apprezzare. 7-. PROSPETTIVE DI RIFORMA E CONCLUSIONI Parlare di prospettive di riforma a pochi giorni da quella attuata dalla legge 248/2006 potrebbe apparire un non senso ma un senso esiste e per più motivi. i Dal punto di vista del metodo, nessuna riforma che abbia la pretesa di risolvere i problemi che la giustificano può essere fatta pensando di fare a meno dell'opinione e della cooperazione critica della categoria interessata questo è invece quanto accaduto con la legge 248/06. ii Dal punto di vista della tecnica normativa, la riforma ha la cifra di tutti o quasi i recenti interventi del legislatore contemporaneo utilizzo di termini ambigui e comunque non precisati che creano più problemi di quanti non ne risolvano introduzione di brandelli di norme xxxv che obbligano l'interprete a muoversi all'interno di un sistema scoordinato mancanza di raccordo con principi generali dell'ordinamento. iii Dal punto di vista del contenuto, da una parte la riforma non è tale perché si limita a confermare aspetti che sono già ora punti fermi dell'elaborazione autonomamente operata della classe, dall'altra introduce aspetti di novità che contraddicono le premesse stesse da cui è ispirata la materia dei patti relativi al compenso, l'apparente legittimazione di quello di quota lite, l'eliminazione indiscriminata dei minimi tariffari senza rendersi conto di incidere, mortificandoli, su valori fondanti la professione a tutela del cliente e della giustizia, costituiscono esempi chiari di quanto diciamo e rendono quanto mai attuale ed angosciante l'interrogativo del presidente Alpa veramente sottrarre al cliente una percentuale dei risultati della controversia significa tutelarlo? Appropriarsi dei diritti del cliente è lecito eticamente e giuridicamente ? Negoziare la qualità della prestazione è un obiettivo che reca vantaggi al consumatore? xxxvi . Se così è, ha un senso porsi l'obiettivo di una sistemazione razionale della materia profittando dell'imminente riforma dell'ordinamento professionale che costituisce l'occasione per inserire le modifiche alla disciplina di onorari e tariffe in un contesto più ampio e coordinato, del quale dovrebbero costituire punti fermi a la conferma dell'inderogabilità dei minimi quanto meno in sede di liquidazione giudiziale del compenso a carico del soccombente e se non altro quando, in mancanza di accordo, sia il giudice o il Consiglio dell'Ordine a doverlo determinare b la conferma della tariffa quale fonte sussidiaria di disciplina del profilo economico del rapporto rispetto all'accordo e della funzione del Consiglio nazionale Forense nell'elaborarla c la conferma che l'ampio ruolo da riconoscere all'autonomia privata nella formazione dell'accordo avente ad oggetto il compenso, soprattutto quando si tratti di attività stragiudiziale, deve coordinarsi con i principi di dignità e decoro della professione e non può costituire strumento di accaparramento di clientela, riaffermando al riguardo la funzione insostituibile della deontologia d la conferma che dall'ampia gamma di accordi stipulabili dall'avvocato con il cliente per la determinazione del compenso tra cui quelli forfetari, quelli che commisurano il compenso al risultato raggiunto, quelli che prevedono un di più quando il risultato sia positivo , tutti da redigersi per iscritto a pena di nullità, devono essere esclusi e ricacciati con chiarezza nella dimensione dell'illecito dove sino a ieri erano tutti quelli che siano idonei a compromettere la sua indipendenza e terzietà, che lo trasformino in socio del cliente, che, in una parola, ne coinvolgano l'interesse personale. Ciò, con particolare riferimento al patto di quota lite di cui deve essere riaffermata a chiare lettere l'illiceità quando si traduca nella cessione del bene litigioso. Nell'attesa di questo assetto più razionale ed organico, la presunta riforma può essere governata tentando di non tradire l'essenza ed i valori che connotano la professione forense e ciò, sia assumendo di essa quanto di buono vi è contenuto, sia fornendone un'interpretazione ed applicazione problematica e prudente con riguardo a taluni dei suoi aspetti più contestabili, sia, infine, riconfermando il ruolo della deontologia quale criterio direttivo di governo della condotta, anche sottolineandone il ruolo di fonte additiva di doveri oltre quelli legali. i Sull'origine araba del vocabolo tariffa v. G. Frezza, Tariffe professionali forensi fra ordinamento interno e ordinamento comunitario, in Giust. Civ. 2002,5, 1139. ii Le principali fonti normative di questo sistema sono le leggi 3 agosto 1949 n. 536 e 7 novembre 1957 n. 1051. iii Col termine diritti ci riferiamo a tutto ciò che non è tecnicamente onorario e quindi anche alle vacazioni, alle prestazioni dell'avvocato domiciliatario, alle indennità di trasferta, alla collazione degli scritti. Nel corso del presente scritto, peraltro, assumiamo i diritti quale sinonimo delle tariffe fisse cui si riferisce il legislatore della riforma. iv Il principio, nella giurisprudenza più recente, si trova affermato, ad esempio, in Cass. 16.3.2005, n. 5717 Id., 6.3.2002, n. 3197 Id., 10.11.1998, n. 11292 Id., 29.11.1995, n. 12373 Id., 29.3.1991, n. 1061 normalmente se ne faceva applicazione in tema di quantificazione delle spese del giudizio affermandosi che in presenza di una nota specifica prodotta dalla parte vittoriosa, il giudice N.d.R. non può limitarsi ad una globale determinazione, in misure inferiori a quelle esposte, dei diritti di procuratore e degli onorari di avvocato, ma ha l'onere di dare adeguata motivazione della eliminazione o della riduzione di voci da lui operata allo scopo di consentire l'accertamento della conformità della liquidazione a quanto risulta dagli atti ed alle tariffe in relazione all'inderogabilità dei relativi minimi a norma dell'articolo 24 della legge n. 794 del 1942 Cass. 1.8.2002, n. 11483 Id. 16.3.2000, n. 3040 Id. 27.10.1994, n. 8872 Id. 6.4.1989, n. 1643 . Il principio dell'inderogabilità trovava, secondo la giurisprudenza, applicazione a all'attività stragiudiziale alla stregua sia della ratio legis tutela del decoro della professione sia del criterio di adeguamento al precetto costituzionale di uguaglianza Cass. 6.3.1999, n. 1912 Id., 22.2.1988, n. 1851 Id., 12.2.1988, n. 1519 Id., 87.2.1987, n. 1259, in FI, 1987, I, 2164 contra Cass. 12.10.1987, n. 7550 b al diritto al rimborso forfetario delle spese generali Cass. 1912/1999 cit. c ai rapporti intercorsi in regime di parasubordinazione tra legali esterni ed enti pubblici Cass. 3.3.1988, n. 2246 laddove la serialità delle prestazioni e la loro standardizzazione può orientare il giudice nella determinazione tra minimo e massimo, ma mai giustificare la deroga Cass. 19.10.1983, n. 6148 . v Cass. 9.10.1990, n. 9935. vi La nullità dell'accordo in deroga non ostava, tuttavia, in applicazione dei principi sulla nullità parziale, a che la clausola nulla mantenesse validità quale espressione della volontà negoziale di fissare il compenso professionale in misura pari ai minimi Cass. 1.12.1995, n. 12421. vii Cass. 7.3.1983, n. 1680. L'argomento è stato studiato soprattutto con riferimento alle convenzioni tra istituti di assistenza dei lavoratori ed avvocati con le quali si prevede che quest'ultimi difendano in giudizio gli assistiti dei primi percependo il solo importo delle spese, diritti ed onorario liquidati dal giudice in caso di vittoria e rinuncino sostanzialmente al compenso in caso di soccombenza, o di compensazione delle spese. Al proposito si affermava che il patto vincolava l'avvocato anche nei confronti del lavoratore assistito che non firma la convenzione ex articolo 1411 Cc contratto a favore di terzo e la rinuncia era valida e la convenzione non nulla per violazione del principio di inderogabilità dei minimi qualora risulti giustificata da un fine di liberalità od uno spirito di solidarietà sociale meritevole di tutela e non si presenti come mero strumento del legale per conseguire maggiori vantaggi economici attraverso un non consentito accaparramento di affari futuri Cass. 6.7.1983, n. 4562 . Di recente Cass. 21.7.1998, n. 7144 ha affermato che il principio di inderogabilità non trova applicazione nel caso di rinuncia totale o parziale alle competenze professionali allorché quest'ultima non risulti posta in essere strumentalmente per violare la norma imperativa sui minimi la prestazione d'opera del difensore può infatti pure essere gratuita - in tutto o in parte - per ragioni varie oltre che di amicizia e parentela, anche di semplice convenienza. Sotto questo profilo la retribuzione costituisce un diritto patrimoniale disponibile e la convenienza relativa può concretarsi, sul piano sostanziale, anche in un accordo transattivo pienamente lecito sull'ammissibilità di una causa gratuita v. Cass. sez. unite 5.6.1989, n. 2697 di per sé tuttavia non ravvisabile in relazione alla mera funzione pubblica dell'INAM nelle convenzioni stipulate da quest'ultimo con i legali esterni . viii G. Frezza, Tariffe professionali forensi fra ordinamento interno e ordinamento comunitario, cit. loc. cit. ix In questo senso già G. Alpa, Osservazioni sulla interpretazione e applicazione del d.l. 4 luglio 2006, n. 223 in Circolare del Consiglio Nazionale Forense 4 settembre 2006. x V. la giurisprudenza citata supra in nota iv. xi Cass. 1.8.2002, n. 11483 cit. supra nota iv ed ivi ulteriori indicazioni di giurisprudenza. xii Di recente, in tal senso, Cass. sez. lav. 1.9.2004, n. 17564, in Giust. Civ. mass. 2004, 2277 Id. 23.3.2004, n. 5807, ivi, 677 Id. 25.10.2003, n. 16059, ivi, 2003, 2411. xiii In motivazione di Cass. , sez. II, 23.5.1992, n. 6214 in Giust. Civ. Mass. 1992, fascomma . xiv Cass. sez. lav. 23.6.2003, n. 9964 in Giust. Civ. Mass. 2003, fascomma . xv Un esempio sono i triplici criteri motivazionali richiesti da Cass. sez. lav. 26.7.2001, n. 10260, in Foro it. 2001, I, 3088, a proposito di un caso in cui il giudice del merito si era discostato dai minimi salariali stabiliti dal contratto collettivo non direttamente applicabile al rapporto nella specie la S.C. aveva annullato la sentenza che aveva determinato la retribuzione calcolando il 70% del minimo retributivo contrattualizzato per Cass. sez. lav. 26.3.1998, n. 3218 in Riv. It. Dir. Lav. 1998, II, 683, invece, la determinazione della retribuzione in importo inferiore ai minimi salariali della contrattazione collettiva non poteva essere di per sé giustificata dal generico richiamo alle condizioni depresse del mercato locale. xvi Cass. 6.7.1983, n. 4562 cit. xvii Ma per Cass. sez. un. 19.11.1997, n. 11485, era sufficiente anche una promessa unilaterale. xviii Cass. sez. un. 11485/1997 cit, in giust. civ. 1998, I, 3207, nota Gasbarri nello stesso senso in dottrina G. Musolino, Il compenso della prestazione professionale fra autonomia negoziale, tariffe e regole di concorrenza, in Riv. notariato, 2001, 1, 85 segg. xix A. Perulli, Il lavoro autonomo, contratto d'opera e professioni intellettuali, Trattato dir. civ. comm. diretto da Cicu e Messineo e continuato da Mengoni, Milano, 1996, XXVII, t. 1, 684. xx V. Vigoriti, Patto di quota lite e libertà di concorrenza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, 2, 583 segg xxi F. Gasbarri, Brevi considerazioni sui fondamenti del divieto di patto di quota lite, in Giust. civ. 1998, 12, 3207. xxii A. Perulli, op. cit. 685. xxiii A. Perulli, op. cit. 687. xxiv F. Gasbarri, Brevi considerazioni sui fondamenti del divieto del patto di quota lite, cit., 3207. xxv G. Musolino, Il compenso della prestazione professionale fra autonomia negoziale, tariffe e regole di concorrenza, cit. 85 segg. xxvi In questa preciso senso v. P. Perlingieri, Cessione dei crediti, in Comm. Scialoja e Branca, a cura di F. Galgano, libro IV, Obbligazioni articolo 1260-1267, Bologna-Roma, 1982, 84 e nota 5. Conf. A. Dolmetta, Cessione dei crediti, voce in Dig. Disc. Priv. sez, civile, Torino, 1988, 290 e nota 18 ove riferimento all'opinione pure conforme di Bianca. xxvii Così P. Perlingieri, Cessione dei crediti, cit. 105. Nello stesso senso in giurisprudenza App. Firenze, , 18.4.1962, in Giur. Toscomma , 592. xxviii P. Perlingieri, Cessione dei crediti, cit. 103. xxix Su tutte e due queste giustificazioni del divieto salvaguardia del prestigio e non rendere possibili speculazioni v. Cass. sez. III, 24.2.1984, n. 1319, in Giust. Civ. Mass. 1984, 427. xxx P. Perlingieri, Cessione dei crediti, cit. 116. xxxi Cass. sez. lav. 1.10.2001, n. 14129 in Giust. Civ. Mass. 2002, 1758 Id. 21.2.2001, n. 2502, ivi, 2001, 290 Id. 10.8.1998, n. 7840, ivi 1998, 1685. xxxii P. Perlingieri, Cessione dei crediti, cit. 85. xxxiii Cass. sez. III, 24.2.1984, n. 1319, cit. xxxiv In generale sul punto P. Perlingieri, Cessione dei crediti, cit. 110 e 111 che esclude si applichi il divieto anche quando si inizi una procedura arbitrale. xxxv Secondo l'espressione icastica di G. Alpa, Dare nuovo valore all'avvocatura, Relazione di apertura della II sessione del XXVIII Congresso Nazionale forense, Roma, 21-24 settembre 2006. xxxvi G. Alpa, Dare nuovo valore all'avvocatura, Relazione cit 25 14

XXVIII Congresso Nazionale Forense Relazione di Carlo Martuccelli La formazione e l'accesso alla professione 22 settembre 2006 Sul tema della formazione dei giovani e dell'accesso alla professione si è ormai detto tutto e, forse anche, il contrario di tutto, perché negli ultimi anni, andando alla ricerca della soluzione dei gravi problemi che affliggono l'Avvocatura, si è ritenuto da più parti che centrale sia proprio il problema di cui andiamo a trattare. Che la soluzione di questo problema consentirebbe un importante passo avanti verso il superamento dello stato assai precario della nostra professione è fuori di discussione, ma purtroppo ad esso si aggiungono altre numerose tematiche non meno importanti e risolutive, quali, ad esempio, la ricerca del ruolo dell'avvocato in una società moderna in continuo mutamento, il coordinamento con il mondo delle professioni in generale, l'individuazione di spazi di lavoro mediante costanti confronti con il mercato, le organizzazioni sociali ed imprenditoriali, ed altre ancora. Sulla formazione nessuno più dubita ragionevolmente che il semplice possesso del diploma di laurea in giurisprudenza ed il successivo tirocinio siano assolutamente insufficienti a consentire un dignitoso accesso alla professione di avvocato. La legge che da oltre trenta anni consente la iscrizione alle facoltà di giurisprudenza provenendo da qualsiasi tipo di scuola secondaria, la prassi diffusa sulla facilitazione degli studi universitari e la più recente normativa che obbliga le facoltà a farsi concorrenza per reperire i fondi necessari alla propria sussistenza, sono tutti elementi che spingono nella direzione dell' insufficienza del semplice diploma di laurea. Con questo in più, che il corso di laurea in giurisprudenza non è, né deve essere, finalizzato a preparare avvocati , ma solo dottori in giurisprudenza. Quanto al tirocinio, il numero dei praticanti, i loro trasferimenti alla ricerca di sedi meno disagiate e la scarsa e spesso poco qualificata attenzione degli avvocati presso i quali essi trovano collocazione, consentono di affermare che la previsione della vetusta normativa del 1933, nonostante le modifiche apportate in materia negli anni ottanta e novanta, non offre la possibilità di colmare le lacune del titolare di quel diploma di laurea. Di qui la necessità di cercare soluzioni diverse e la via, generalmente ormai condivisa, non può che essere quella di un percorso che aggiunga alla laurea ed al tirocinio la frequenza di una scuola specificamente indirizzata alla formazione del giovane laureato in giurisprudenza che aspiri all'esercizio della professione di avvocato. Ma il passaggio da tale affermazione, ormai ovvia, alla realizzazione di un simile percorso non è facile, per una serie di ragioni che proveremo ad elencare. 1 Anzitutto gli aspetti economici, considerato che i costi per strutture e docenze, in relazione al numero dei praticanti circa 40 mila per ciascun anno non sono certo sopportabili dalle istituzioni forensi, tanto a livello locale quanto nazionale, e le note odierne difficoltà del bilancio dello Stato, non lasciano sperare in interventi di tal natura.Occorrerebbe una selezione, per così dire a monte , parametrata al numero di discenti consentito dai costi contenuti nei limiti della sopportabilità economica della classe forense, ma una simile soluzione finirebbe con il configurare una sorta di chiusura degli albi che oggi nessuno osa neppure lontanamente ipotizzare. Alternativa a questa potrebbe essere la soluzione di scaricare i costi necessari sui giovani aspiranti, nel senso che, una volta determinato l'ammontare complessivo di tali costi, si imponga una tassa di iscrizione e di frequenza utile a coprire la spesa totale. Ma qui sorgerebbe un problema di natura sociale perché il meno abbiente resterebbe fuori, e magari si perderebbero elementi molto capaci. Una terza via potrebbe forse consentire una soluzione praticabile, e cioè quella di istituire borse di studio per i bravi e non abbienti, con il relativo onere a carico delle istituzioni forensi Consigli territoriali, CNF, Cassa Forense . Non può prendersi a modello la singola scuola attualmente istituita da gran parte dei Consigli dell'Ordine, con frequenza facoltativa e limitata necessariamente nel numero dei partecipanti, utilizzando il volontariato di avvocati che si prestano alla didattica a titolo gratuito. Se la scuola diventa, come è giusto che sia, una realtà finalizzata a raggiungere lo scopo di colmare le lacune della laurea e del tirocinio, da porre a disposizione di tutti gli aspiranti avvocati, è utopistico immaginare che ciò possa funzionare a livello dilettantistico e di volontariato. 2 Il secondo problema è quello dell'organizzazione delle scuole, con i relativi profili di gelosia campanilistica che hanno sempre afflitto gli Ordini forensi a livello territoriale. Se è vero che un numero contenuto di praticanti consente una più facile organizzazione, non è men vero che i piccoli Ordini incontrano difficoltà nel reperimento dei docenti, soprattutto per materie specialistiche. Una soluzione corretta potrebbe essere quella dell' istituzione di scuole a livello distrettuale perché, a prescindere dalla maggiore possibilità di utilizzo di un corpo docente più vasto, il numero contenuto di esse 26 distretti consente non solo il raggiungimento di una auspicabile omogeneità, ma anche un controllo sul corretto svolgimento e sui risultati conseguiti. La soluzione ora indicata non è certo l'unica possibile, sussistendo realtà assai valide a livello infradistrettuale o semplicemente circondariale. Quel che conta è che si raggiunga un'organizzazione ottimale, nel rispetto del modello dettato dal CNF, essendo evidente che, pur distribuite sul territorio, le scuole debbono necessariamente avere uniformità sia sul piano organizzativo, sia sui programmi sia sul livello qualitativo. È superfluo ripetere in questa sede quanto già noto in tema di moduli, di giorni ed ore di frequenza, di individuazione delle materie, di taglio delle lezioni, di applicazione pratica, trovandosi tutto ciò nei numerosi documenti pubblicati dal Centro per la formazione del CNF, reperibili sul relativo sito quel che preme ricordare ancora una volta è che la soluzione qui indicata non è più procrastinabile, se si vuole recuperare credibilità e professionalità per l'Avvocatura. 3 Un punto è necessario non trascurare, anche se può suscitare qualche reazione negativa la scelta dei docenti nelle scuole. Non tutti gli avvocati hanno vocazione o capacità didattica, anzi sono pochissimi a possederle e purtroppo di ciò non sempre si ha o si vuole avere consapevolezza. Chi sarà chiamato a dirigere le scuole di formazione forense dovrà operare scelte oculate e, se necessario, respingere offerte di insegnamento, se provenienti da chi non sia in grado di dare garanzie ed esperienza sufficienti così come non dovrà farsi condizionare dalla necessità di utilizzare per la didattica solo avvocati. I professori ed i ricercatori universitari, ma solo quelli che svolgono anche attività professionale,sono da prendere in seria considerazione, perché hanno naturalmente maggiore vocazione didattica e sono più aggiornati. Sono peraltro da preferire avvocati e docenti giovani quarantenni e cinquantenni di riconosciuta capacità perché sono più motivati, hanno un più facile colloquio con i giovani praticanti, si aggiornano con maggiore impegno in quanto sollecitati per le loro ricerche ed i loro approfondimenti scientifici, conoscono generalmente le lingue straniere e sanno utilizzare le tecnologie più recenti a fini professionali. Nel contempo vanno pure utilizzati i giovani magistrati che godano la stima e la considerazione degli avvocati che abbiano occasione di valutarne le capacità. 4 Elemento di particolare importanza è quello delle verifiche periodiche nel corso della frequenza della scuola, perché esse consentiranno di far comprendere al giovane praticante se abbia o meno vocazione all'esercizio della professione di avvocato e faranno parte del curriculum del singolo aspirante, da valutarsi all'esito del percorso formativo. Tutto ciò in un'ottica di recupero di professionalità della classe forense che non va superficialmente confuso con ingiustificati tentativi di frapporre ostacoli all'accesso né tanto meno di contrasto con le esigenze di liberalizzazione recentemente consacrate in provvedimenti di legge. Quest'ultima va intesa naturalmente quale ampiezza di libertà nello esercizio della professione, non già quale possibilità di accesso per tutti senza alcun controllo di qualità. Che se, per assurdo, invece così fosse, tanto varrebbe eliminare anche il titolo di studio, consentendo l'accesso alla professione forense a chiunque ne abbia voglia, senza alcuna verifica di idoneità. 5 Le scuole meglio la scuola di cui ci stiamo occupando sono quelle che vengono comunemente definite forensi , nel senso che alla loro nascita e vita dovrebbe provvedere il mondo dell'avvocatura. Come è noto, esistono da qualche anno le scuole di specializzazione per le professioni legali, istituite presso le facoltà di giurisprudenza del nostro paese in virtù della legge c.d. Bassanini del 1997. Esse sono sorte con il dichiarato scopo di offrire ai giovani aspiranti un modello di formazione comune, idoneo a conseguire una preparazione professionale e ad operare una scelta in ordine alla professione da intraprendere. Non riteniamo che questa sia la sede per esprimere giudizi sui risultati conseguiti e sull'effettiva utilità che ne abbiano tratto i giovani. Quel che è certo è che, come tutti sanno, gli unici effettivi interessati alla frequenza dei corsi hanno finito con l'essere solo gli aspiranti magistrati ai quali tale frequenza, da se sola, consente di evitare la prova preselettiva rispetto al concorso. I corsi sono prevalentemente teorici, con un taglio scarsamente pratico che poco o nulla ha da vedere con l'esercizio della professione di avvocato e forse anche del notaio. Sta di fatto che la presenza di tali scuole non ha di certo risolto il problema della formazione dei nuovi avvocati. La via da percorrere sembra invece quella fin qui delineata, per la cui realizzazione l'avvocatura si è sempre dichiarata pronta ad affrontarne le difficoltà organizzative e di gestione, ma attende che ad essa venga dato riconoscimento in sede legislativa, in guisa da assurgere alla dignità di sistema formativo per la professione di avvocato. Naturalmente, se questo sarà il percorso, la frequenza delle scuole come sopra delineate non potrà che essere obbligatoria e la presenza delle serie verifiche già cennate consentirà da un lato di ridurre il periodo di tirocinio presso lo studio legale e dall'altro di ridisegnare l'esame di accesso, posto che quello attuale non soddisfa le esigenze di parità di trattamento e di omogeneità nei criteri di valutazione. Discutere di un nuovo modello di esame è del tutto inutile se non si risolve prima il problema del percorso formativo degli avvocati. A ben considerare, una discussione aperta qui sul diverso modello di esame sarebbe non solo prematura ma anche pericolosamente fuorviante, perché finirebbe con l'assorbire l'attenzione di chi è invitato a dibattere, lasciando solo sullo sfondo il tema della formazione che è, invece, il nodo principale da sciogliere.

XXVIII Congresso Nazionale Forense Relazione di Pierluigi Tirale Il procedimento disciplinare nella prospettiva della riforma. Il controllo della professionalità e la formazione permanente 21 settembre 2006 PREMESSA I fattori di crisi delle professioni intellettuali sono stati oggetto di dibattito anche serrato per molti anni e, pur essendosi individuate le cause nelle quali si annidano le ragioni di turbolenza in cui vive il mondo delle professioni, tuttavia le proposte di riforma degli ordinamenti professionali non hanno avuto, per ora, la capacità di raccogliere i messaggi che provenivano dalla realtà sociale. E se è vero che le tensioni sono alimentate da fattori di ordine sopranazionale e dalla ricerca di un possibile denominatore comune, che attenui le differenze fra i diversi sistemi nazionali, in un'Europa che, non avendo costruito una disciplina propria, stabilisce però principi di carattere generale ai quali la disciplina statuale deve adeguarsi e se è vero, ancora, che il mercato e lo sviluppo tecnologico hanno prodotto nuove esigenze ed hanno favorito o richiesto nuovi modelli organizzativi, non previsti, e spesso non recepiti dalla cultura professionale tradizionale ed hanno eroso lo spazio dell'attività riservata, aprendo invece ampi varchi alle attività di aree professionali non protette in concorrenza con quelle delle professioni protette, le ragioni più profonde della crisi albergano, per quanto riguarda la nostra professione, assai di più, in una visione della politica, o di parte di questa, che concepisce il patrocinio tecnico come una sorta di ostacolo alla tutela delle parti più deboli, in giudizio e fuori dal giudizio ed una delle cause della lentezza dei procedimenti giurisdizionali del nostro Paese. Secondo questa visione, la giustizia sociale vorrebbe, come già segnalava Natalino Irti nella sua relazione al Congresso di Perugia del 1973, una diversa tecnica interna del processo civile, realizzata dalla semplificazione delle forme, da più larghi poteri del giudice e dall'abolizione della necessità del patrocinio forense . Il problema della più rapida risposta giudiziaria affiderebbe al giudice, in questa prospettiva, una funzione di assistenza della parte, che determinerebbe l'abbandono della posizione di imparzialità e di neutralità propria della funzione giudicante. Al di fuori del processo, la stessa tendenza si è manifestata, di recente, con la normativa sull'indennizzo diretto, volta ad eliminare il controllo del professionista sull'attività del soggetto tenuto al risarcimento, che affida allo stesso obbligato l'individuazione dei criteri e della misura della liquidazione. Di fronte a questa concezione della professione, che snatura il ruolo dell'avvocato, relegandolo al compito di fornitore di un servizio, che si caratterizza in via prevalente per il suo aspetto economico, occorre richiamarsi con vigore alla funzione sociale del professionista legale, al quale è affidato, fuori dal processo, il ruolo di concorrere, con la sua formazione e la sua preparazione tecnica, alla conoscenza della legge ed a favorirne il rispetto, e, nel processo, il ruolo, costituzionalmente garantito, di concorrere alla funzione giurisdizionale, partecipando, nel contraddittorio ed in posizione di parità, al procedimento di formazione della decisione e quello, ulteriore, di garantire l'imparzialità e l'indipendenza del giudice. Questo è il solo ruolo dell'avvocato che trova riscontro nei valori della Costituzione, il cui rispetto pretende che il legislatore detti le norme, valutando gli interessi fra loro in conflitto, che il giudice sia soggetto soltanto alla legge ed abbia un ruolo di neutralità e che l'avvocato cooperi affinché la controversia sia risolta secondo il diritto costituito. L'esigenza di tutelare il diritto di difesa che la Costituzione garantisce articolo 24 Cost , affermando che la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del processo e disponendo articolo 111 Costituzione, comma 2 che ogni processo si svolge nel contraddittorio delle parti, in condizione di parità davanti a un giudice terzo e imparziale postula l'esigenza di una particolare disciplina della professione, che abbia regole sue proprie, che ne garantiscano l'autonomia e ne assicurino l'esercizio, tutelando i diritti del cittadino, nell'ambito dell'interesse generale alla tutela dei principi dello Stato di diritto ed al corretto svolgimento della funzione giurisdizionale. L'esigenza di difendere i diritti e di assicurare, in eguale modo, il rispetto dei doveri che l'esercizio della funzione difensiva comporta, conduce alla necessità di strutturare la professione dell'avvocato secondo un ordinamento che ne garantisca l'indipendenza e la capacità di auto-organizzazione, mediante regole che assicurino l'esercizio dei poteri attribuiti secondo principi di trasparenza, di responsabilità e di competenza ed affidando alla categoria professionale il controllo del comportamento dell'iscritto, tenuto al dovere di fedeltà verso l'ordinamento e verso la parte assistita ed, al tempo stesso, a mantenere una condotta conforme ai doveri etici propri della professione forense. Queste sono le ragioni che portano ad affermare che agli enti collettivi della professione deve continuare ad essere riconosciuto, per un verso, il compito di individuare le regole di condotta al cui rispetto sono vincolati gli appartenenti alla categoria professionale, e, dall'altro, il potere disciplinare e quello di controllo anche giurisdizionale di quest'ultimo. Ed invero, l'indipendenza del difensore non è tale, se non è garantita anche nei confronti del giudice dinnanzi al quale l'avvocato esercita la sua attività da ciò deriva che l'attribuzione del potere di controllo alla categoria professionale e la sua sottrazione alla giurisdizione non rappresenta altro che l'attuazione delle norme costituzionali poste a presidio della effettività e della inviolabilità della difesa. Per questa ragione non sono applicabili alla nostra categoria professionale i modelli di procedimento disciplinare adottati, anche in epoca recente, per altre professioni, quale quella dei dottori commercialisti o dei notai. Si tratta di procedimenti, in larga misura affidati alla giurisdizione ordinaria o ad Organi territoriali su base regionale, la cui presidenza è affidata a Magistrati. Un simile sistema pregiudicherebbe il libero esercizio del diritto di difesa, consegnando l'avvocatura al controllo del giudice davanti al quale l'avvocato deve essere libero di esercitare il proprio ruolo senza condizionamenti, non solo nell'interesse della parte, ma anche nel più generale interesse del corretto esercizio della funzione giudiziaria, alla quale necessariamente concorre il difensore. GLI ASPETTI PROBLEMATICI DEL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE I rilievi formulati non comportano, tuttavia, che l'Ordinamento professionale non debba essere adeguato ai tempi e, in particolare, che le regole di svolgimento del procedimento disciplinare non debbano essere modificate, in modo davvero significativo, mediante l'introduzione nel procedimento di regole tali da assicurare maggiore trasparenza e da garantire l'effettività dell' azione disciplinare. In quest'ottica occorre, dunque, individuare quali siano gli aspetti più problematici del sistema attuale per affrontarli e risolverli, in modo che sia assicurata al procedimento disciplinare maggiore trasparenza e che ne sia garantito lo svolgimento, secondo canoni che meglio assicurino l'esercizio dell'azione, nel rispetto dei diritti dell'incolpato e dell'interesse della società, ma anche secondo regole che assicurino una separazione fra la funzione accusatoria e quella giudicante, in linea con i principi dettati dal legislatore per il giusto processo. Secondo l'attuale ordinamento, funzione requirente e funzione giudicante sono attribuite allo stesso Consiglio dell'Ordine, che, dopo lo svolgimento degli accertamenti necessari di carattere preliminare, procede al giudizio per l'accertamento della responsabilità disciplinare e all'applicazione della sanzione. La previsione normativa ha dato luogo a ripetuti rilievi e se ne è prospettata più volte la illegittimità costituzionale, sia con riferimento alla nuova formulazione dell'articolo 111 della Costituzione, sia con riferimento all'articolo 6 della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo, a norma del quale ogni persona ha diritto ad una equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge . La questione di legittimità costituzionale, sollevata sotto il profilo che l'iscritto all'albo, sottoposto a procedimento disciplinare, non sarebbe in condizione di parità davanti ad un giudice terzo, ma sarebbe in condizione di inferiorità davanti ad un Consiglio che è organo che formula l'incolpazione, che è parte nel successivo procedimento giurisdizionale, sia nella fase che si svolge davanti al Consiglio nazionale forense, sia in quella successiva che si svolge davanti alla Cs, che, infine, è composto da colleghi iscritti nello stesso albo, è stata ripetutamente ritenuta manifestamente infondata, perché le norme alla luce delle quali la questione è stata sollevata si applicano alla sola attività giurisdizionale e non anche all'attività amministrativa, qual è quella che si svolge davanti ai Consigli territoriali. Ciò, tuttavia, non significa che la regola non debba essere radicalmente riformata ed adeguata alle esigenze di una maggiore trasparenza del procedimento, separando la funzione requirente rispetto a quella giudicante. Di una possibile modifica del sistema si sta attivamente occupando la Commissione recentemente istituita dal Consiglio, che si dedica allo studio del procedimento disciplinare. La Commissione non ha esaurito la sua attività e, quindi, non ha formulato proposte conclusive. È, tuttavia, emersa, come posizione generalmente condivisa, quella che ritiene che ogni possibile, e pur auspicabile, riforma dell'ordinamento professionale debba mantenere in capo agli Ordini il potere-dovere di giudicare gli iscritti e di sanzionarne le condotte illecite. Le ipotesi di riforma discusse in Commissione mirano tutte a separare, per un verso, la fase requirente da quella giudicante e ad attenuare il rapporto fra iscritto e organo disciplinare. Le opzioni possibili sono assai diverse ed è necessario valutarle, tenendo conto dei problemi emersi e delle diverse esperienze e alla luce delle ipotesi formulate nelle diverse proposte di riforma apprestate in sede parlamentare, anche in vista di una riforma legislativa. Il dato dal quale occorre necessariamente partire è quello della difforme misura dell'attività di esercizio dell'azione disciplinare, fra i diversi Consigli e quello della difforme severità nell'adozione dei provvedimenti disciplinari. Le indagini statistiche condotte dal Consiglio nazionale hanno evidenziato, sotto il primo profilo, che, pur in presenza di un costante e rilevante aumento del numero degli iscritti, non vi è proporzionale aumento dei procedimenti disciplinari. E ciò è probabile conseguenza di un insufficiente controllo della disciplina o di una inammissibile tendenza ad archiviare procedimenti per fatti ai quali dovrebbe essere riservata una maggiore attenzione in sede disciplinare. D'altra parte, la non impugnabilità dei provvedimenti di archiviazione, anche da parte del Pm, non consente di porre rimedio ad errate o anomale archiviazioni. Sotto il secondo profilo, occorre trovare un rimedio alla difforme applicazione delle sanzioni, che è conseguenza di una diversa severità nella valutazione delle condotte illecite. Quali i rimedi? Certamente,come si è detto, non è possibile sottrarre la giurisdizione disciplinare alla categoria professionale, posto che la sua attribuzione agli organi della professione è condizione irrinunciabile dell'indipendenza della funzione difensiva. E tuttavia è necessario un intervento che possa essere risolutivo di entrambi i limiti sopra enunciati dell'attuale sistema. Una delle possibili soluzioni, alla prima delle indicate anomalie dell'attuale sistema, è quella di attribuire l'esercizio della funzione disciplinare ad organi esterni ai Consigli, nominati su base distrettuale, con procedimento di nomina di secondo grado e che rimangano in carica per un periodo di durata superiore, o, comunque, diversa rispetto a quella dei Consigli che li hanno nominati, così da evitare che la funzione disciplinare sia esercitata da soggetti scelti con elezione diretta da parte da parte degli iscritti all'albo, posto che il metodo elettivo indicato è ritenuto causa dell'inefficienza del sistema. Questa soluzione è stata adottata in alcune, anche pregevoli e recenti, proposte di riforma dell'Ordinamento professionale essa, tuttavia, non porrebbe rimedio all'anomalia, presente nell'attuale sistema, della separazione del potere di svolgere le indagini preliminari e di promuovere l'azione, da quello di giudicare. E neppure sarebbe idonea ad introdurre un controllo appropriato sulle archiviazioni di organi disciplinari compiacenti. È, perciò, avanzata l'ipotesi di attribuire l'iniziativa dell'azione disciplinare ad un organo esterno ai Consigli circondariali, costituito su base distrettuale, i cui componenti siano designati, in proporzione del numero degli iscritti del Distretto di Corte d'appello, con nomina di secondo grado, effettuata a maggioranza qualificata, dai diversi Consigli circondariali, in modo tale che l'Ufficio sia costituito con un numero di componenti rapportato al numero degli iscritti e con proporzionale partecipazione di designati, da parte di tutti i Consigli del Distretto. L'Ufficio dovrebbe permanere in carica per un periodo di durata diversa e maggiore rispetto a quella dei Consigli che provvedono alla designazione ed i suoi componenti scelti fra colleghi immuni da sanzioni disciplinari e penali la carica dovrebbe essere incompatibile con la nomina a componente di Consiglio territoriale, del Consiglio nazionale, della Cassa di Previdenza o di altri Organismi anche di natura associativa. All'Ufficio dovrebbero essere attribuiti, in via esclusiva, la titolarità ed il potere di svolgere le indagini disciplinari, proponendo al Consiglio competente l'archiviazione o l'avvio dell'indagine preliminare, che si svolge nel contraddittorio del professionista, al termine della quale l'Ufficio, formula i capi di incolpazione e rinvia al Consiglio competente per il procedimento. In caso di archiviazione poterebbe essere assegnato a tale Organo distrettuale il potere di impugnazione in via diretta, ovvero quello di segnalazione al Pm per l'impugnazione da parte di questo. La seconda anomalia, e cioè quella della difformità nell'applicazione delle sanzioni, potrebbe essere risolta attribuendo al Consiglio nazionale forense, in sede di impugnazione, anche in difetto di specifica impugnazione sulla misura della sanzione, il potere di reformatio in pejus e quindi di rivedere e rideterminare la sanzione applicata, anche irrogandone una diversa e più grave di quella inflitta con la decisione disciplinare impugnata. LA DURATA DEL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE Altro aspetto critico del procedimento disciplinare attiene alla sua durata. Accade, non infrequentemente, che per le ragioni più diverse, la celebrazione del procedimento disciplinare si concluda con l'applicazione di una sanzione a così rilevante distanza di tempo dalla commissione dell'illecito, da determinare che la sanzione perda la sua efficacia dissuasiva, ovvero venga subita come una punizione, ormai ingiustamente irrogata, a carico di chi abbia poi, con il suo successivo comportamento, manifestato una condotta irreprensibile. Come è noto, l'attuale Ordinamento professionale nulla dispone in ordine alla durata del procedimento infatti, l'articolo 51 del Rdl 1578/33 si limita a disporre che l'azione disciplinare si prescrive nel termine di cinque anni dal fatto. Dunque, il decorso del termine previsto dalla norma estingue l'azione, ma la prescrizione può essere interrotta, con effetto istantaneo in ragione della natura amministrativa del procedimento che si svolge davanti ai Consigli dell'Ordine territoriali, dall'esercizio dell'azione disciplinare, ovvero da singoli atti anche endoprocedimentali di natura propulsiva, o probatoria, o decisoria, od ancora da atti provenienti dall'incolpato, anche se intesi a contestare il diritto di esercitare l'azione disciplinare. In questo senso, la giurisprudenza della Cs, a Su, è consolidata ed il principio affermato è stato più volte ribadito. Vi fu, in passato, un precedente giurisprudenziale, rimasto però isolato, che, richiamando i principi costituzionali di ragionevolezza e di buon andamento della pubblica amministrazione, che esigono una sollecita definizione dei procedimenti, aveva affermato che il termine prescritto dall'articolo 51 del Rdl 1578/33 dovesse intendersi come termine entro il quale il procedimento dovesse essere concluso, pena l'estinzione della potestà punitiva. La tesi fu però in seguito abbandonata e la giurisprudenza di legittimità, affermando che il termine stabilito dall'articolo 51 dell'Ordinamento professionale tende a sollecitare l'avvio del procedimento senza porre limiti temporali alla sua definizione, si è ormai definitivamente orientata nel senso che, al fine di evitare l'estinzione della potestà punitiva, è sufficiente che nell'arco temporale di cinque anni dal fatto l'azione disciplinare sia iniziata, mentre non è necessario che il procedimento si concluda con la decisione Cassazione 2095/89 Su, 58/1999 ed altre conformi . La mancata previsione di un termine di durata del procedimento disciplinare è stata ritenuta coerente anche con le disposizioni della legge 241/90, che non deve essere considerata isolatamente nella disciplina dei procedimenti amministrativi, perché i criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità dell'attività amministrativa, che tale legge intende realizzare, debbono essere attuati secondo le modalità previste dalla legge stessa, ma anche tenendo conto delle altre disposizioni che regolano i procedimenti e che integrano la disciplina contenuta nella richiamata legge 241/90. Da tali premesse, la giurisprudenza trae la conseguenza che il procedimento disciplinare deve avere durata tale da contemperare le esigenze di difesa dell'incolpato con l'interesse generale al corretto esercizio dell'azione, affermando che diversamente sarebbero pregiudicate proprio le esigenze di economicità ed efficacia dell'azione amministrativa, alla cui tutela è rivolta la citata legge del 1990. Tuttavia i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità, in un disegno di riforma dell'ordinamento professionale, dovrebbero essere più adeguatamente rapportati ai principi di natura costituzionale, ai quali deve attenersi l'agire dell'Amministrazione articolo 3, 97 e 113 Costituzione , finalizzati a che il potere amministrativo sia esercitato coerentemente con i fini per i quali il suo esercizio è consentito ed in particolare al principio di proporzionalità, divenuto comune a tutti gli Ordinamenti dei Paesi comunitari principio che costituisce parametro di valutazione della congruità e della coerenza dell'azione amministrativa, non solo con riferimento al contemperamento dei diversi interessi in gioco, ma anche con riguardo all'intensità del potere e dei mezzi adottati per esercitarlo. Nell'ottica del rispetto di tali principi, sarebbe opportuno che anche l'azione disciplinare fosse espressamente correlata a parametri di proporzionalità, sia con riferimento alla misura della sanzione ed alla sua coerenza rispetto all'illecito, ma anche con riferimento alla durata del procedimento, in modo da impedire quelle incurie che dilatano il procedimento disciplinare al di là del tempo necessario a garantire la giustezza della decisione. LA FORMAZIONE PERMANENTE E IL SUO CONTROLLO Scriveva qualche tempo fa Dario Donella sulla Previdenza forense, che quando facciamo qualche rivendicazione, noi ragioniamo come se l'avvocato fosse quale noi vorremmo e proseguiva rilevando che, non essendo la situazione quella che noi vorremmo è necessario che siano assunte quelle iniziative che, mediante il controllo dell'etica e della competenza, consentono di differenziare l'avvocato dal mercante. Quelle affermazioni trovano riscontro nelle numerose proposte di modifica dell'ordinamento professionale forense, della più diversa provenienza, e sono fondate sul principio che la funzione sociale dell'avvocato e l'interesse pubblico che deve essere riconosciuto alla professione forense debbono, tuttavia, accompagnarsi alla fiducia della collettività che l'avvocato agisca con competenza e correttezza per la tutela dei valori sociali affidati alle sue cure. Nella risoluzione approvata dal Parlamento Europeo sulle professioni legali, i doveri di competenza, indipendenza e di riservatezza sono richiamati con particolare vigore e giustificano l'affermazione che tali doveri possono alterati, quando il professionista esercita in organizzazioni, cui partecipano soggetti il cui apporto consista in investimenti di solo capitale o a cui partecipino professionisti non vincolati da doveri equivalenti. Il dovere di competenza rientra, quindi, nei principi cardine della professione forense di tutti i Paesi appartenenti all'area comunitaria ed è affermato nel documento sui principi fondamentali della professione, che la Commissione a ciò delegata dal CCBE sta approntando. Se, dunque, la competenza professionale è dovere indefettibile dell'avvocato e se l'appartenenza all'Albo è garanzia, per la società, della capacità professionale dell'iscritto, non è sufficiente limitarsi alla sola affermazione astratta del dovere per l'avvocato di essere competente, ma è necessario costruire un sistema che garantisca ed agevoli, per un verso, la concreta possibilità per gli iscritti di migliorare la propria professionalità e che, per altro verso, consenta agli organi della professione di esercitare un controllo permanente della professionalità dell'avvocato. Molti Paesi appartenenti alla Comunità e da ultimo la Francia, ma prima ancora il Belgio e l'Olanda, si sono dotati di strutture formative e di strumenti di controllo della professionalità degli avvocati. In Francia, dopo un primo timido tentativo risalente al 1971, con la legge di riforma del 2004 la formazione continuata degli avvocati è divenuta un vero e proprio obbligo ed ha lo scopo, esplicitamente dichiarato,.di garantire la qualità dell'attività dell'avvocato e di rendere attuali e costantemente aggiornate le sue conoscenze. La legge ne afferma la natura di vera e propria obbligazione di carattere deontologico al fine di tutelare il titolo di avvocato al quale è stato conferito un interesse pubblico , affidando al Consiglio di Stato il compito di determinare la natura e la durata delle attività necessarie per assolvere l'obbligo della formazione continuata ed assegnando al Consiglio nazionale dei Barreaux il compito di determinare le modalità di assolvimento di tale dovere. Nel nostro Paese tutte le altre categorie professionali hanno costruito sistemi di formazione continua ed obbligatoria, approvando regolamenti per dare esecuzione all'obbligo formativo e al suo controllo. Anche il Consiglio nazionale, come noto, ha predisposto una bozza di regolamento che è tuttora in discussione, dopo la sua trasmissione ai Consigli territoriali. E ritengo inevitabile che, seppure con gli opportuni aggiustamenti e adattamenti, si debba rapidamente arrivare all'approvazione di un regolamento ed alla costruzione di un sistema che agevoli la formazione permanente degli avvocati e il suo controllo. È certo, infatti, che se vogliamo ottenere dalla società il prestigio che compete al nostro ruolo dobbiamo muoverci rapidamente e con decisione, per impedire che avanzi nel Paese quella opinione che privilegia un aspetto mercantile che non è proprio della professione e che diviene, invece, strumento per chi vuole una professione debole e screditata. ?? ?? ?? ?? 6

Associazione nazionale giovani avvocati XXVIII Congresso nazionale forense Intervento del presidente Valter Militi 21 settembre 2006 Porto il saluto dei Giovani Avvocati Italiani al Congresso ed all'Ordine di Roma al CNF, all'OUA, alla Cassa, a Voi tutti. Un saluto particolare agli amici delle associazioni forensi oggi tutti presenti come non accadeva da tempo anche se, alla luce delle circostanze che hanno determinato la ritrovata unità, quantomeno fisica, dell'avvocatura, non so se si debba essere felici o preoccupati. L'unità è infatti un valore nel momento in cui rappresenta una dimostrazione di forza ma è sintomo di grave debolezza se determinata dalla paura e l'avvocatura non può più avere paura. Non si tratta di una scelta ma di una necessità. Gli schemi nei quali ci siamo mossi sino ad ora sono saltati governare il cambiamento, se possibile, è tuttora un imperativo categorico atteso che l'avvocatura non è una monade indipendente dalla società in cui vive. Tutti sappiamo che la società è profondamente mutata sotto i nostri occhi, ma ciò che conta è che il cambiamento è continuo. La società di oggi, secondo la felice definizione di Bauman, è liquida in senso metaforico ciò che è liquido non ha e non può avere la stessa forma per lungo tempo, ed è soltanto il passaggio da un recipiente all'altro che ne ridetermina la forma. Questo principio si applica ad ogni aspetto della forma lavorativa, economica, politica, alle grandi questioni sociali. A fronte di un costante cambiamento, che, al di là delle definizioni più o meno suggestive, è visibile anche nella vita quotidiana, l'avvocatura si è chiusa in sé stessa ha dedicato una attenzione quasi maniacale al proprio ordinamento professionale, si è lambiccata alla ricerca di una riforma che recepisse le mutate esigenze proprie, più che della società ma, così facendo, ha perso di vista il ruolo che essa svolge ruolo profondamente mutato, se non intrinsecamente, almeno nella considerazione degli altri attori del palcoscenico politico-sociale il che, in un sistema complesso, è quasi la stessa cosa. L'avvocato non è più visto come uno dei soggetti della giurisdizione, al quale affidare la tutela dei diritti individuali e il buon funzionamento del sistema giustizia, ma soprattutto come un soggetto che produce ricchezza. La variabile economica ha finito per prevalere e per modificare irrimediabilmente il dna di questo professionista al pari di tutte le professioni liberali. Ed allora, il vero vulnus della nostra azione politica sta proprio nel fatto che, impegnandoci nel nostro particulare, affaticandoci tra mille contrasti interni ad immaginare il nostro ordinamento, abbiamo smesso di fare politica, anzi non abbiamo mai imparato. In primo luogo, come ci insegna la vicenda del decreto Bersani, non ne abbiamo mai veramente padroneggiato gli strumenti. Non l'astensione, priva di efficacia anche per la cronica inefficienza del sistema giustizia, che non subisce danni evidenti da un ulteriore rallentamento. Non l'estemporanea protesta di piazza, sino ad oggi estranea alla mentalità del ceto forense nonostante la sua proletarizzazione . Non il rapporto coi mass media, che ci hanno sistematicamente ignorato, quando non deriso, intendendo la nostra protesta come un deteriore rigurgito corporativo di fatto, nel villaggio globale non abbiamo trovato una casa, ma solo qualche camerino concesso in locazione precaria e costosa. Ma il vero limite della nostra azione politica probabilmente è un altro. Sta proprio nella difficoltà di interagire col mondo che ci circonda, partendo da una premessa che dovrebbe essere condivisa da tutti l'avvocato, prima ancora che professionista, è un cittadino. E come ogni cittadino ha diritto di vivere e svolgere la propria attività in un paese normale, in un paese competitivo, in un paese efficiente ed al contempo ha il dovere di contribuire alla crescita del paese, accettando il processo di modernizzazione, e di combattere strenuamente le inefficienze del sistema. Fare politica significa non solo interpretare le istanze della categoria e rappresentarle nelle sedi istituzionali ma anche esprimere il proprio dissenso per scelte che non riguardano necessariamente l'amministrazione giudiziaria o la tutela dei cittadini e che, perseguendo obiettivi di retroguardia, sono d'ostacolo per la crescita del paese significa uscire dall'ambito settoriale, guardare verso obbiettivi di ampio respiro, oltre l'orizzonte visibile. E questo impegno dovrebbe essere costante perché, in definitiva, l'inefficienza di un sistema socio economico si riflette negativamente anche sul cittadino professionista. Fare politica in questa accezione implica 1 avere idee chiare su quegli aspetti della professione che, se realmente innovati, consentirebbero all'avvocatura di proporsi credibilmente all'opinione pubblica come categoria interessata al suo ammodernamento innovare, realmente, in materia di disciplina, tariffe, formazione, governance. 2 conoscere e comprendere le dinamiche del proprio ceto professionale capire come è cambiato, come sta cambiando, quali esigenze esprime, come si articola, come tutelarlo, quali mezzi di lotta scegliere 3 avere consapevolezza della propria funzione economica ed interloquire con la classe politica come oggi fanno tutte le altre categorie del paese, siano esse produttive o non. 4 conseguentemente, prospettare un modello di sviluppo complessivo, quel modello che la politica, nonostante i proclami, è incapace di immaginare. Il Ministro Bersani, l'altro ieri parlava di un paese che non assicura opportunità ai giovani avvocati perché, il riferimento è testuale, importiamo avvocati. Signor Ministro, gli Avvocati stranieri presenti in Italia non devono sopperire ad un deficit numerico o di qualità, ma sono quegli imprenditori che hanno tratto e traggono vantaggio dalla deriva del progetto economico-industriale del sistema-paese, quelli che trarranno vantaggio dalla Sua riforma e continueranno a mettere ai margini quei giovani che hanno scelto una strada spesso obbligata dalla mancanza di alternative. Il nostro Paese, Le ricordo, non riesce a trattenere i migliori talenti ed al tempo stesso è costretto ad importare chimici, fisici e tante altre professionalità perché la classe che lo governa non ha saputo capire che occorre orientare le scelte dei giovani, preoccuparsi che essi diventino risorsa produttiva senza lasciarli in balìa di una fabbrica di illusioni che li condanni alla disoccupazione ed al sottoproletariato. In una parola, fare politica significa non chiuderci in noi stessi e nei nostri problemi, ma aprirci al mondo che ci circonda. Un esempio credo sia emblematico cosa pensa l'avvocatura della proposta di questo governo di ridurre il cuneo fiscale? Ci siamo posti il problema di dove lo stato reperirà queste risorse? Ci siamo chiesti se questo beneficio sarà esteso anche ai professionisti? E se questo sia opportuno? Non così si atteggiano però le altre parti sociali che, invece, in modo sistematico dicono la loro sui professionisti. E non solo le imprese! Persino i sindacati hanno presentato un documento sulla riforma delle professioni intellettuali. Forse, se avessimo intercettato per tempo queste dinamiche, non saremmo rimasti così sorpresi quando abbiamo scoperto che importanti settori produttivi del Paese considerano le professioni solo come una ingombrante zavorra ed avremmo potuto prendere per tempo le opportune contromisure, comprendendo le legittime esigenze della società ma anche ribaltando le accuse su chi, per fini propri, esalta la concorrenza e il mercato. ' forse questo l'esempio più pregnante di come la società di oggi sia una società liquida nella quale gli schemi, gli equilibri, i ruoli tradizionali sono saltati definitivamente per fare spazio a nuovi scenari nei quali chi vuole muoversi deve sapere maneggiare strumenti nuovi, in altri termini, deve sapere fare politica. Questa è la vera debolezza dell'avvocatura non essere sempre in grado di esprimere una coerente ed efficace azione politica. Il decreto Bersani costituisce la cartina di tornasole che ha messo a nudo la nostra debolezza nè serve affannarsi alla spasmodica ricerca di un modello di rappresentanza unitaria. Dai fatti di luglio dovremmo avere imparato che l'unitarietà dell'avvocatura è un falso problema perché la politica, anche quando la classe forense marcia unita e compatta in difesa della propria identità, non la ascolta comunque. E tanto meno è vero che il ritardo nella approvazione della riforma dell'ordinamento professionale è dipeso dalla incapacità dell'Avvocatura di proporre alla classe politica una ipotesi di lavoro. Vediamo di essere sinceri, una volta tanto ma pensiamo veramente che, se l'avvocatura, al congresso di Palermo, avesse condiviso ed approvato il progetto di riforma che già allora il Cnf aveva predisposto, oggi avremmo la legge professionale ed avremmo evitato di subire il decreto Bersani? Forse oggi più di ieri è chiaro che correndo dietro ad un falso problema l'avvocatura ha perso di vista i mutamenti endogeni ed esogeni e, per quanto riguarda i cambiamenti esterni, ha continuato a pensare che l'unico interlocutore politico fosse il ministro della giustizia. I tempi sono cambiati per la politica, diventata liquida anch'essa, con la conseguenza che le decisioni che riguardano la collettività in generale e la nostra categoria in particolare non sono frutto della collegialità parlamentare, di lunghe mediazioni intra ed extra governative, dei congressi dei partiti, ma di blitz concordati con il potere forte di turno, scavalcando competenze specifiche senza che questo generi particolare scandalo. Il nostro contraddittore abituale è cambiato non ci saremmo immaginati di dover lottare o comunque confrontarci con il ministero delle Attività Produttive che di concerto col ministero delle Finanze esautora il Ministero di Giustizia e in seconda battuta anche il Parlamento spiazzando l'avvocatura ancorata a logiche vecchie, spesso personalistiche e comunque scarsamente incisive. Sappiamo che sono alle porte la riforma delle professioni e lo sconvolgimento della geografia giudiziaria dobbiamo evitare di ricadere negli stessi errori, siamo obbligati al coraggio, ed avere coraggio significa piuttosto che limitarsi a proporre un timido restyling, rivoluzionare l'impianto ordinistico, al fine di assicurarne non la sopravvivenza ma il rilancio. Più l'Avvocatura saprà proporsi come ceto realmente disposto a cambiare e meglio potrà evitare quegli stravolgimenti che incombono su di essa. Difendere la professione significa governare il cambiamento, altrimenti sarà il cambiamento a governarci, e non è detto che alla fine siano le libere associazioni a subirne le conseguenze più devastanti. La modernità, anche se si presenta sotto le spoglie di una riforma parziale iniqua e non condivisa, è un rischio ed un'opportunità allo stesso tempo a patto di saperla cogliere, mostrando immaginazione e lungimiranza. Chi non impara a nuotare nella società liquida affoga ma se riusciremo a restare a galla, scopriremo che anche in un mondo complesso come quello attuale un'Avvocatura rinnovata ha ancora tanto da dare e tanto da dire.

Unione Camere Penali Italiane XXVIII Congresso Nazionale Forense Intervento del presidente Ettore Randazzo 21 settembre 2006 Nella storia delle associazioni, delle categorie, degli individui, esistono momenti in cui bisogna scegliere da che parte stare. I penalisti italiani, di fronte ad un attacco frontale e demagogico alla funzione dell'avvocato, non hanno avuto esitazioni siamo dalla parte di una professione che fonda la sua ragion d'essere sulla tutela dei diritti, sulla difesa della libertà. Qualcuno non ha compreso che in questo momento è in discussione la funzione ed il ruolo dell'avvocato nella sua intima essenza, cioè nella sua autonomia ed indipendenza, nel suo ruolo sociale. Bersani ha mercificato la contesa innalzando parole d'ordine bugiarde, come la tutela dei consumatori, la liberalizzazione, la civiltà che avanza da un'Europa spesso invocata a sproposito, senza comprendere che non si possono espropriare libertà e diritto proprio a coloro che nei tribunali, negli studi, nelle aule universitarie, di questo binomio hanno fatto ragione di vita. Oggi, per una volta tutti, e proprio tutti, di ogni anzianità ed ideologia, non possiamo che ribellarci alle ottuse aggressioni normative scagliate contro l'Avvocatura, rafforzate da alcuni organi di stampa miopi o ignavi, sempre pronti a trovare corporazioni ovunque tranne che in casa propria. Con l'occhio nel buco della serratura della storia, ma senza mai dar voce -e soprattutto dignità- alle nostre ragioni, in gran parte i media hanno dedicato inni ed elogi ad un improbabile liberalizzatore, senza accorgersi che il loro eroe introduce una gabella per far causa allo Stato, concede licenza di pubblicità falsa ed ingannevole, taglia le spese di giustizia condannando a morte il giusto processo, e fa ciò a tutto danno dei più deboli ed a vantaggio delle vere, grandi corporazioni. L'Unione delle Camere Penali intende ribadire la voglia di unità degli avvocati italiani, obiettivo prezioso ma non raggiunto, da salvaguardare ed esaltare soprattutto in questi frangenti e da contrapporre fieramente a quanti vorrebbero liberarsi della nostra fastidiosa libertà. Se volete, consideratelo un concorso esterno, tanto il risultato non cambia. Nessuno, proprio nessuno, conoscendo la storia dell'Unione delle Camere Penali potrà dunque stupirsi della nostra posizione anche quando ci occupiamo di noi stessi, continuiamo a difendere le ragioni di tutti. Lo abbiamo dimostrato anche dando ai nostri iscritti l'indicazione di astenersi con l'avvocatura intera dall'attività giudiziaria. Il nostro documento del 14 settembre scorso lo dice chiaro, stigmatizzando nella Bersani l'impostazione liquidatoria e punitiva della libertà e della indipendenza della professione forense, e rilevando come talune delle misure accolte, come la riduzione delle spese di giustizia, colpiscono la generalità dei cittadini impedendo la realizzazione del giusto ed equo processo e non costituiscono soltanto una brutale aggressione ad una categoria professionale.i Lo abbiamo dimostrato sostenendo che i mali dell'avvocatura sono nella mancata riforma dell'ordinamento forense, nel mancato rinnovamento delle regole di accesso e aggiornamento, nella mancanza di un riconoscimento giuridico delle specializzazioni, nella scarsezza dei meccanismi di verifica deontologica. Tutti mali dei quali, onestamente, non possiamo che riconoscere parte di una storica responsabilità, ma dei quali siamo consapevoli, e -per quanto ci competepronti a sconfiggerli. Non sarà facile, però. Non sarà facile opporsi alla iattanza demagogica dei Bersani di turno, così come non sarà facile liquidare le resistenze antiche di chi, tra di noi, vede nella toga solo il mantello che copre l'interesse particolare. Sarà necessario, innanzi tutto, utilizzare il confronto, la dialettica, il rispetto incondizionato per le opinioni altrui le nostre cose, insomma, in fondo soltanto gli strumenti del mestiere. Ma soprattutto sarà necessario, anche oggi, qui, parlare il linguaggio franco, magari rude, che si deve a colui che combatte nella stessa trincea. Per la prima volta nell'ultimo decennio, prendiamo la parola in un congresso forense lo facciamo perché abbiamo apprezzato alcuni, pur insufficienti, segnali. Qui rendo merito al Presidente del CNF di essersi concretamente impegnato per raggiungere un traguardo fondamentale e oggi meno lontano la restituzione all'avvocatura della sua assise annuale, troppo a lungo presidiata da chi ha oggettivamente finito -suo malgradocol disunirla. Il risultato, non secondario e anzi eloquente, ossia l'intestazione del congresso al solo CNF, è stato conseguito dall'amico Guido Alpa e da quanti, associazioni e ordini forensi, con lui si sono generosamente spesi nella individuazione di un percorso diverso in direzione di una effettiva e condivisa aggregazione dell'avvocatura. Sono qui, tuttavia, anche per motivare di persona la nostra assenza dal congresso, al quale non partecipiamo, mi auguro per l'ultima volta. L'organizzazione gemellare di un congresso già curiosamente bifasico sull'asse Milano-Roma, frutto di un laborioso, sofferto compromesso, è a dir poco ambigua, mentre ingenuo sarebbe ogni tentativo di minimizzare la sostanziale co-gestione dell'OUA, ciò che basterebbe di già ad impedirci -nel rispetto di nostre precise e reiterate delibere congressualidi essere presenti. Del resto, pur adoperandosi tempestivamente e intensamente in questa che nella spontanea reazione unitaria di tutte le componenti forensi vede l'unico, involontario, merito della Bersani, questo organismo ha dimostrato, anche nell'affrontare l'affaire competitività, la debolezza congenita e insuperabile, e in definitiva gli effetti pratici dei limiti, subito da noi denunciati e ormai radicati, che contrastano con la pretesa di rappresentare l'avvocatura soppressione per incorporazione delle minoranze associative, correlativo ostinato rifiuto di una soluzione federativa che valorizzi e non elimini la specificità delle associazioni, negazione di una rappresentanza autenticamente politica che come tale non venga contraddittoriamente alimentata e non solo metaforicamente da una cospicua linfa di quelle istituzioni delle quali vorrebbe essere l'alternativa. E passando dall'astrazione alla concretezza della nostra attività politica, le Camere Penali rispetto ad altre componenti dell'avvocatura hanno, probabilmente più per la natura delle loro rivendicazioni che per merito dei suoi esponenti, una storia e una visibilità diverse le nostre battaglie in difesa dei diritti della persona hanno prodotto risultati dall'inserimento in Costituzione dei principi del Giusto Processo alla disciplina delle indagini difensive impensabili per un'associazione privata, l'unica ad esser citata persino nel codice di procedura penale per la particolare qualificazione acquisita sul campo per la formazione dell'avvocato. Se dovessimo sottoporre ogni iniziativa, ogni protesta, ogni astensione, ad un organo apparentemente democratico in cui potremmo avere il 5 per cento dei voti, oltre a dover attendere che esso si riunisca e si pronunci mentre noi, per maggiore agilità, abbiamo previsto che la Giunta decida senza nemmeno consultare il nostro parlamentino , condizioneremmo la nostra azione politica alla condivisione della maggioranza dell'avvocatura. E finiremmo con annullarci in essa. Per queste ragioni reclamiamo un'unità che tenga conto delle specificità di settore, un'unità delle associazioni che non attinga alle istituzioni forensi, le quali appunto in quanto tali devono gestire altre, non meno importanti faccende. Quel che ci preoccupa, tra l'altro e quale ulteriore effetto non voluto, nonché riprova di una innegabile inadeguatezza, è una innaturale quanto inesorabile osmosi tra entità così esposte alla reciproca contaminazione un organismo politico stampellato significativamente dalle istituzioni e reso perciò ancora più zoppicante , e un organismo istituzionale, come tale del tutto inadatto alla politica dell'avvocatura, indotto talora dalle stesse inidoneità sopra rilevate a supplire, quasi inevitabilmente ma non meno impropriamente, alle carenze del primo e dunque a inquinare la sua natura. Non voglio nemmeno pensare ad altre istituzioni forensi, la cui occasionale sovraesposizione politica, assolutamente ingiustificata, è dipesa in questo periodo solo dall'esuberanza di chi le rappresenta. All'esterno, intanto, proprio nell'occasione in cui dovevamo esprimere il meglio di noi, sono affiorate inesorabili le conseguenze della insufficienza, se non della inidoneità, rappresentativa un'immagine dell'avvocatura improntata ad una sconfortante, confusa e passiva permeabilità persino del sacrario della sua libertà, ad opera di varie e disomogenee entità da istituzioni forensi che appunto dovrebbero occuparsi di tutt'altro a partiti politici che ovviamente invece e in questo caso con profitto si occupano proprio di cogliere le occasioni. Mi riferisco a quel che è accaduto, soprattutto e rumorosamente, il 21 luglio scorso all'Adriano, alla cui manifestazione avevamo deciso di partecipare, concordando -per la preoccupazione che l'imprevedibile regime assembleare favorisse improvvide degenerazionila linea da tenere con i rappresentanti dell'avvocatura istituzionale e associata. L'assemblea poi puntualmente degenerò in corteo con relativa marcia su Palazzo Chigi con fischietti, berretti, striscioni e tamburi da stadio, mentre il documento predisposto con tutti i responsabili forensi, noi compresi, era desolatamente rimasto soltanto il ricordo di una giornata da dimenticare. I primi obiettivi politici della battaglia dell'avvocatura dovevano essere quelli di rimandare al mittente l'omologazione mercantile di una professione che, unica rispetto alle altre, assume un rilievo costituzionale oltre a quello -vorrei dire solito di non essere identificati con questo o quel partito politico. Obiettivi, dunque, che andavano perseguiti rigettando atteggiamenti caricaturalmente sindacali per un motivo sostanziale facendo come i tassisti e ciò dico con il massimo rispetto per questa categoria abbiamo concesso al Governo, ed ad una opinione pubblica riottosa a comprendere le nostre ragioni, di qualificare la nostra opposizione alla legge come pura ostilità corporativa, peraltro sponsorizzata politicamente. Proprio sul piano della comunicazione, quel tipo di manifestazione non solo è stato sbagliato, ma addirittura funzionale a due diversi ed opposti opportunismi quello del Governo e quello di improvvisati amici degli avvocati e dei farmacisti, e dei commercialisti e di chissà chi altri , non a caso posti in testa alla manifestazione. Ciò non ha per nulla aiutato né l'unità di un'avvocatura in cui per tutti è difficile riconoscersi, né la causa per la quale tutti ci stiamo battendo ciò ha relegato l'iniziativa dell'avvocatura negli spazi, per una volta mediaticamente non ridotti, della mera cronaca sindacale e folcloristica. Ancora più gravemente, chi pretendeva di rappresentare l'avvocatura era stato passivamente travolto, e -lungi dal tentare di evitarloaveva finito con l'accodarsi a un corteo che avrebbe voluto scongiurare ciò nel tentativo di mascherare uno smacco macroscopico alla sua stessa leadership. Allora, dobbiamo chiederci possiamo affidare le nostre sorti a chi -in ragione delle rispettive funzioninon può, non sa, o non vuole occuparsi della politica dell'avvocatura? possiamo riconoscerci nella deformazione dell'Adriano, o evitare che proprio qui si seminino i germi di una rovinosa replica della defenestrazione dei suoi vertici per poter poi depredare beffardamente quella che associativamente appare sempre più una nave senza nocchiero in gran tempesta? Abbiamo constatato con piacere come la nostra critica sia condivisa anche da altre componenti dell'avvocatura, tra i quali -con mia particolare soddisfazionel'Unione degli Ordini Forensi Siciliani. Nel suo documento congressuale si coglie, tra l'altro, l'auspicio che la recente esperienza dell'Adriano debba servire da monito, non tanto per il discutibile effetto mediatico, quanto per l'intollerabilità del fatto che un'assemblea di grande rilievo quale l'avvocatura italiana offrirà in Congresso subisca la negativa influenza di estemporanee ancor peggio se preordinate iniziative. Il dovere di tutti, oggi, qui, è di insorgere contro ogni imboscata, da chiunque provenga, e di riaffermare, rivendicare e pretendere l'autonomia, la dignità, la libertà dell'avvocatura. Come? Non ci sono unguenti miracolosi e comunque noi non ne conosciamo tuttavia, è indispensabile perseguire rigorosamente, per poterla opporre ai nostri avversari, una solida professionalità e pretendere sia una modifica urgente ed adeguata della famigerata normativa, sia una legge professionale che opponga ai nostri nemici la valorizzazione e l'esaltazione della nostra funzione. Il nostro vessillo deve essere un'avvocatura professionale, seria e specializzata, che faccia fronte all'inondazione letale dei numeri e sia posta in condizione di mantenere la sua dignità senza eroismi. Tempo fa il mio amico Tullio Padovani, Avvocato e Professore di eccellenza nonché punta di diamante del nostro Centro Studi, a chi gli chiedeva una ricetta contro i mali della giustizia, rispose con dissacrante provocazione Non ci resta che andare tutti a Lourdes, perché -per dirla con Heideggerormai solo un Dio ci può salvare. Mentre ci prepariamo per il pellegrinaggio, magari questa volta senza gemellaggi organizzativi, è nostro dovere protestare, appellarci alla serietà e al buon senso di tutti i garanti, istituzionali e non, della legalità, senza nascondere l'amarezza di un'avvocatura che in realtà non vuole crocifiggere nessuno, spera di sbagliarsi nella sua analisi, confida ostinatamente e forse irragionevolmente nel buon senso dei governanti, ma ritrova la sua vera unità nel rivendicare fieramente e unanimemente l'onere e l'onore di non arrendersi mai a nessuna iniziativa, legislativa e non, che intenda cancellare, mortificare o degradare la sua affascinante, incantata, immortale funzione. I penalisti, come sempre, faranno la loro parte. i Inoltre abbiamo osservato che lo sprezzante decisionismo messo in campo nei confronti dell'avvocatura spicca per contrasto rispetto all'atteggiamento ancillare dimostrato, da larga parte della compagine governativa e dal responsabile del dicastero della giustizia, nei confronti della magistratura sul tema della riforma dell'ordinamento giudiziario. E ancora il comportamento tenuto dal Governo nel realizzare tale improvvido disegno s'è fondato sulla chiusura a qualsiasi dialogo con l'avvocatura, fino al punto di rifiutare persino quelle modifiche che erano state condivise ed accolte dalla stessa commissione giustizia del Senato. Né abbiamo omesso di rilevare che l'immediata e corale protesta dell' avvocatura si è espressa talvolta in maniera non consona alla sua nobile tradizione, in forme e modi che hanno offerto il destro alle critiche, comunque ingiuste nel merito oltre che ingenerose, di coloro che hanno utilizzato e continuano ad utilizzare la vicenda a puri fini propagandistici. Ma anche di denunciare l'inaccettabile condizione in cui versa l'avvocatura, caratterizzata dalla esistenza di organismi autoproclamatisi rappresentativi della generalità degli avvocati, da leader improvvisati, da uomini di parte e di partito che strumentalizzano la legittima protesta alcuni dei temi della protesta contenuti nella delibera di proclamazione della astensione da ultimo approvata, come quelli riguardanti l'introduzione del così detto indennizzo diretto , non solo non appartengono alla sensibilità condivisa dell'avvocatura, ma rischiano di accentuare le critiche al presunto carattere corporativo della protesta legittimando in tal modo il tentativo di isolamento dell'avvocatura rispetto alla società pur essendo ormai improcrastinabile la profonda riforma delle forme di rappresentanza dell'avvocatura segnalata da molte associazioni e da numerose prese di posizione come quella degli avvocati di Torino del 12 settembre scorso, tuttavia tale necessità non può, in una situazione così grave, arrestare la protesta universalmente condivisa del mondo forense di fronte al progetto di liquidazione delle caratteristiche fondamentali della attività legale in questo particolare momento è pertanto necessaria la partecipazione dei penalisti non per tutelare in astratto una unità della avvocatura che viene contraddetta nei fatti proprio da coloro che la invocano più spesso, ma per preservare la libertà di una professione che proprio nella difesa delle libertà e dei diritti trova la sua ragion d'essere questo obiettivo non può che essere perseguito denunciando con durezza la smaccata demagogia e l'erroneità delle soluzioni che si stanno adottando ma, al tempo stesso, senza nulla concedere ai riflessi corporativi infatti, appare non più rinunciabile, una radicale riforma dell'ordinamento forense che riconosca le specializzazioni, che tuteli la deontologia degli avvocati, che rinnovi le regole dell'accesso alla professione e ne verifichi costantemente formazione ed aggiornamento, e con l'occasione elimini le storture introdotte con il decreto legge governativo appena convertito lo statuto, la storia, la tradizione, le battaglie della Unione delle Camere Penali Italiane hanno sempre ed esclusivamente avuto ad oggetto i diritti collettivi e gli interessi dei cittadini per l'affermazione dei principi di una giustizia penale equa, moderna e democratica, ma che ciò non impedisce di prendere posizione quando in discussione è la stessa figura dell'avvocato. Pertanto, la Giunta ha invitato gli avvocati penalisti italiani a partecipare alle astensioni dalle udienze già decise dall'assemblea generale dell'avvocatura e da ultimo formalizzate per i giorni dal 18 al 23 settembre facendo valere e sostenendo attivamente i temi proposti nel presente deliberato. ?? ?? ?? ?? 1 4

XXVIII Congresso Nazionale Forense Relazione congressuale della giunta Oua 22 settembre 2006 di Renato Veneruso La condizione dell'avvocatura italiana che si riunisce a congresso a Roma è fortemente connotata dalla cifra della persistente protesta ed agitazione che la sua classe dirigente, in tutte le sue rappresentanze, sta esprimendo avverso i recenti interventi legislativi che ne hanno profondamente scosso l'assetto ordinamentale. Eppure, a ben guardare, vi è una eco lontana dei fatti di questi giorni, che, da un lato, può aiutare nella individuazione del percorso che ci ha condotto ad oggi dall'altro, deve far riflettere sul carattere -peraltro annunciatodi prologo e non certo conclusivo della volontà di trasformazione legislativa della professione forense, non soltanto delle sue modalità di esercizio, bensì della sua stessa identità. Se ciò è vero, non apparirà allora esagerato indicare nell'ora presente un momento forse epocale, un possibile crinale nella piccola storia dell'avvocatura che, pure, insieme alle altre ha concorso alla grande storia della nazione italiana , uno di quei momenti in cui le scelte sono decisive non solo per modificare gli aspetti contingenti di una comunità professionale, ma il suo stesso essere ed esistere. Da questo angolo di visuale, sarà più facile cogliere nelle iniziative di contrasto, che gli avvocati hanno e stanno svolgendo contro la pretesa liberalizzazione introdotta con la legge 248/06, non una mera reazione corporativa a tutela di asserite rendite di posizione ed in contrasto con l'interesse generale della collettività a servizi legali meno costosi e più efficienti, quanto l'assunzione di un ruolo politico che nasce dalla propria percezione di soggetto della giurisdizione, costituzionalmente previsto e garantito ex articolo 24, che, come tale, assume il compito prioritario di salvaguardia della medesima. Di talché, quando si denuncia la precisa opzione ideologica dell'ultimo intervento di riforma, di aggressione alla libertà della professione, quella forense in particolare, si vuole significare la cifra di un provvedimento non isolato e fine a se stesso esso, aldilà delle interpretazioni più o meno autentiche sul suo spirito -come nel caso del Ministro della Solidarietà sociale, l'on. Ferrero del Partito della Rifondazione Comunista, sulla natura di classe della nuova normativa che intenderebbe redistribuire il reddito dalle classe medie professionali ai salariati presuntivamente premiati dai risparmi sui costi dei servizi professionali aprioristica finalità in nessun modo confortata da riscontri concreti, che inducono piuttosto a postulare l'esatto contrario, quale conseguenza della imposizione oligopolistica dei cartelli dei poteri forti che potranno finalmente dettare le condizioni di esercizio dell'attività forense -, si connota per l'evidente scopo liberticida di chi vuole apparentemente sciogliere i lacci che imprigionerebbero la libera concorrenza, per giungere, in realtà, ad una condizione diffusa di bracciantato intellettuale dei troppi e qui v'è solo da fare debita autocritica per l'eccessivo gonfiaggio dell'albo forense dell'ultimo quindicennio avvocati, privati della protezione del sistema ordinistico -la cui totale abolizione trasluce quale obiettivo finalee così posti alla mercé del capitale anonimo e dei grandi committenti, non solo nazionali, del mercato dei servizi professionali, senza alcun interesse alla garanzia della loro qualità ma solo ad aziendalistiche riduzione di costi, come se la tutela dei diritti fosse riducibile ad un equazione algebrica di utile economico e non sia piuttosto propedeutica al perseguimento, per quanto possibile a questo mondo, di quella che una volta si chiamava ancora giustizia! In effetti, l'ampliamento della analisi alle innovazioni legislative a far data dalla fine del 'secolo brevÈ, cioè all'inizio degli anni '90 del secolo scorso, con l'era della 'globalizzazionÈ, successiva, con la caduta del Muro e l'implosione dell'impero ideocratico socialcomunista, alla fine della terza guerra mondiale, attesta come l'attacco alla avvocatura sia iniziato ben prima del decreto Bersani e sia stato sin da quel momento piuttosto un attacco alla giurisdizione. Le considerazioni sull'approccio ideologico della legge rimandano, infatti, alle medesime ragioni delle legittime critiche avverso il solo dichiarato scopo di ottenere una giurisdizione più competitiva -come appunto, oggi, fanno i fautori delle sedicenti liberalizzazioni-, che l'avvocatura ha fatto a tutte le riforme dell'ultimo decennio del secolo ventesimo, sin dalla riforma dei codici di rito -con la introduzione, nel penale, della dialettica tra pubblica accusa e difesa fortemente sbilanciata a favore della prima ed in danno della seconda oggi parzialmente ed ancora embrionalmente rettificata dall'innesto costituzionale dei principi del giusto processo , e nel civile, della sostanziale indisponibilità alle parti della gestione del processo, largamente rimesso alla predeterminazione del legislatore sistema di decadenze ovvero ai maggiorati poteri officiosi del giudicante- alla creazione del giudice di pace -organo non professionale deputato a rendere giustizia secondo un modello di equità completamente sganciato dalle norme del diritto sostanziale- fino alla tendenziale eliminazione della collegialità soppiantata dal giudice unico -giustamente aborrito per la minore ponderazione della decisione-. Sin da tali momenti, l'Avvocatura italiana poneva il quesito non retorico è preferibile un processo che si chiuda in tempi brevi ancorchè con modalità di gestione e provvedimenti decisori affidati a soggetti di inadeguata o insufficiente professionalità, o dobbiamo aspirare ad una qualità della giurisdizione che sia espressione di un servizio giustizia realmente corrispondente alla complessità delle aspettative giustiziabili della società postmoderna che, in quanto tale, è irriducibile all'unitario schema semplificato di dialettica Stato-individuo su cui abbiamo imparato -almeno a partire dalla Rivoluzione francese in poiad impostare, in via esclusiva, i rapporti di giustizia? Allora, come oggi, nell'improbabile dualismo garanzie /efficienza cui si voleva dialettizzare il dibattito sulla giustizia, noi dichiaravamo la necessità del recupero del loro originario significato garanzia, come rispetto della difesa, prima ancora che diritto costituzionalmente garantito, quale precipitato processuale del principio di legge naturale del rispetto della persona umana che ha diritto ad essere giudicata alla luce di tale sua superiore connotazione efficienza, quale assicurazione della retribuzione, il dare ciò che spetta secondo i princìpi della giustizia retributiva nello sforzo di una riflessione sulla possibilità di garantire ancora giustizia, in luogo del disegno minimalista, di taglio amministrativo burocratico, che informava intimamente tali riforme, di assolvere solo alla funzione di sopire la inevitabile conflittualità sociale attraverso un processo qual che sia purché funzionante. Da qui, pure, la denuncia della deriva tecnocratica soggiacente tale progetto, lucidamente peraltro sostenuto dagli ispiratori delle riforme, per cui la funzione del Principe di amministrare giustizia viene devoluta a giurisdizioni inferiori, di tipo arbitrale o comunque interessate da un minor grado di tecnicismo processuale, ovvero da una minore attenzione al profilo delle garanzie nell'accezione sopracennata non più una, se del caso, pluralità di giurisdizioni uniformate alla comune procedura, ma più giustizie deboli, frutto del pensiero debole postmoderno che ha ucciso la Verità e ritiene, quindi, di non potere ricercare più neppure quella processuale. La messa in discussione dei modelli e dei criteri di giudizio, che eravamo abituati ad utilizzare per rapportarci alla realtà su cui l'avvocatura è chiamata ad incidere, ha fatto sì che stiano cambiando, e molto velocemente, i termini di riferimento della nostra funzione, a fronte del venir meno dei capisaldi dello Stato di diritto, anzi del mutamento del rapporto stesso fra Stato e diritto, con l'implosione del primo, lo Stato, e la frantumazione dei suoi poteri non più accentrati nelle vesti di principe collettivo unico facitore della legge a favore degli organismi sovranazionali, e lo sganciamento del secondo, il diritto, dalla pretesa di generalità ed universalità della norma, sia per relazione alla fonte relativismo assoluto che, in specie, ai destinatari ricorso alle giustizie private e formazione volontaristica e negoziale di corpi normativi elementari del non ancora giuridicamente tipizzato nei nuovi ambiti aperti dalla telematica, come nel caso del Internet Law . È la globalizzazione del diritto, che si accompagna a quella economica e con questa interagisce in un vicendevole rapporto di causa ed effetto se la new economy non ha più padroni dal volto noto, anche il relativo assetto normativo non ha più gli stessi cardini, spesso neppure un giudice cui potersi rivolgere per sentirsi riconoscere non si sa quale giustizia!! Di qui la contrapposizione che si profila la business society, da un lato, il vecchio Stato nazionale, dall'altro gli ordinamenti giuridici spontanei e il diritto statuale gli arbitri privati ed i magistrati statali. Il legislatore tradizionale cercava di porre rimedio a tale frana del terreno su cui poggia il suo stesso potere con la pretesa parossistica di omniaregolamentazione, produttiva unicamente di un insostenibile affollamento normativo. Lo stesso apparato giudiziario è entrato in crisi perché ha avvertito il rischio della propria emarginazione nella regolazione dei conflitti ed ha reagito ampliando le maglie della propria attività interpretativa, ma con modalità disomogenee tali da accrescere soltanto lo stato finale di incertezza del diritto, che sembra essere diventata quasi la regola con la quale l'operatore si scontra quotidianamente con esiti frustanti e depressivi. L'amministrazione della giustizia ha, dunque, vissuto in primo piano tale degrado dei profili istituzionali, conseguito alla fine dell'età del 'tutto è politica' -che ha avuto il suo precipitato giudiziario nella pressocché totale giurisdizionalizzazione del conflitto sociale ed economico-, con la attuale deriva di progressiva esternalizzazione della disputa al di fuori del processo tradizionale, prima con l'ampliarsi del ricorso alla giustizia arbitrale, poi con l'introduzione delle Authorities, da un lato, e con la prefigurazione delle ADR Alternative Despute Resolutions, dall'altro. A tale ultimo riguardo, è utile rievocare la previsione, nel decreto leopoldino istitutivo della Camera di commercio di Firenze del 1770, di espresse funzioni conciliative in capo alla stessa, esempio, riscontrabile analogicamente in molti altri casi, della pluralità di enti e istituzioni cui erano affidate, durante l'Ancien regìme nei secoli XV-XVIII, quale retaggio del particolarismo medievale proprio dell'età feudale precedente alla formazione degli stati nazionali, compiti prettamente giurisdizionali, di amministrazione della giustizia e più latamente di composizione dei conflitti, attraverso il ricorso ad autorità sociali cui erano ancora attribuite soggettività giuridica sui iuris quali corpi intermedi tra il singolo associato e lo stato questo, infatti, pur non essendo più solo organizzazione giuridica della società, non aveva ancora fagocitato quest'ultima, pasto autofago di cui è figura emblematica l'abolizione delle corporazioni, come avverrà con la Rivoluzione francese e i suoi epigoni istituzionali europei, napoleonici e risorgimentali, attraverso la riduzione degli associati a cittadini, cioè a individui privi di copertura nei confronti dell'unico soggetto di sovranità, lo Stato appunto, da cui, infine, il monopolio statale della giustizia. L'itinerario definito dal punto di vista terminologico può essere sostanzialmente indicato come il passaggio, dalla società che si organizza, al contrasto fra la società e la sua organizzazione, quindi al dominio dell'organizzazione sulla società, che apre sull'alternativa fra Stato tecnocratico, cioè dominio, organizzazione, senza apparente rimando ideologico, ovvero ritorno alla società organizzata. Nella società medioevale la società è lo Stato nella società borghese Stato e società si fronteggiano nella società comunista lo Stato è la società Nicol s G mez D vila [1913-1994], Escolios a un texto impl cito, Instituto Colombiano de Cultura, Santafé de Bogot 1977, vol. I, p. 13 . Lo Stato nazionale quale soggetto sovrano è oggi in crisi sia dall'alto che dal basso. Dall'alto, a causa del massiccio trasferimento a sedi sovra-statali o extra-statali la Comunità Europea, la Nato, l'Onu e tante altre organizzazioni internazionali in materia finanziaria, monetaria, di assistenza e simili di gran parte delle funzioni - la difesa militare, il governo dell'economia, la politica monetaria, la lotta contro la grande criminalità - che in passato ne avevano motivato la nascita e lo sviluppo. Dal basso, per le spinte centrifughe e i processi di disgregazione interna che sono stati innestati, in forma spesso violenta, dagli stessi sviluppi della comunicazione internazionale e che rendono sempre più difficili e precarie le altre due grandi funzioni storicamente svolte dallo Stato quelle dell'unificazione nazionale e quelle della pacificazione interna Luigi Ferrajoli, La sovranità nel mondo moderno. Nascita e crisi dello Stato nazionale, Anabasi, Milano 1995, p. 47 . A fronte, quindi, della falsa eternità della giurisdizione statuale quale unico ambito di composizione della lite, la disamina storica delle strutture politico-istituzionali del nostro paese come dell'Europa introduce a una stimolante anamnesi di diffusa soggettività politica manifestatasi anche nel pluralismo della titolarità e legittimazione all'amministrazione della giustizia. La progressiva implosione delle figure statuali, che hanno fino a questo momento incarnato il modello ideocratico totalitario in cui si era sviluppato lo stato moderno conseguito alla Rivoluzione del 1789, pare spingere nel senso di un possibile ritorno del pendolo politico istituzionale a forme partecipate della sovranità politica la devoluzione di alcune delle competenze esclusive statuali a enti sovranazionali, la riforma in senso federale anche costituzionale degli enti territoriali, la diffusione dei garanti istituzionali le Authorities, appunto , il rinnovato interesse agli Adr, che meglio sarebbe qualificare come additive dispute resolutions, vista la loro valenza, almeno in tesi, aggiuntiva e non sostitutiva alla giurisdizione classica. Se è allora consentito il superamento del tabù, anche linguistico, dell'unicità della giurisdizione, nella chiave descritta di recupero di una pluriforme soggettività politico-giuridica dei soggetti chiamati alla risoluzione delle controversie, si potrà opportunamente cogliere come il peraltro doveroso permanere di tale requisito, l'unicità appunto, andrebbe piuttosto perseguito nel mantenimento di un complesso di regole base, di disciplina minima del procedimento, capaci di omologare le necessariamente plurime, differenti e libere procedure, nel superiore interesse di garantire a tutti la parità di condizione nell'accesso e nello svolgimento della composizione della lite. Si recuperi, dunque, una concezione personalistica del diritto, ancorata ai capisaldi del diritto naturale, non come mero ius naturale ma come ispirazione alla lex naturalis ci si distacchi dalla concezione finora imperante di un diritto meramente funzionale e fine a se stesso, sia nella sua versione utilitaristica che conduce al mercantilismo della lex mercatoria, sia in quella francamente totalitaria di strumento legale della volontà generale. È in quest'ottica che si offrirebbe all'avvocatura, lungi dal poterla considerare ormai obsoleta e inadeguata, lo straordinario e peculiare compito di assicurare, attraverso l'obbligatorietà della difesa tecnica, un rinnovato impegno e apporto all'attività di giurisdizione, in un impeto di ringiovanito impegno che dovrà essere primieramente di accurata formazione professionale, di capacità di aggiornamento culturale, di recupero di una tenuta deontologica e morale degna delle sfide del terzo millennio che comincia, in una parola di formazione formazione di accesso, formazione permanente, correttezza comportamentale intesa come rispetto deontologico, cioè svolgimento della consecuzione essere - dover essere, consapevoli della necessità del controllo di qualità del servizio, proprio nel senso di accertamento periodico del mantenimento ovvero del necessario accrescimento delle conoscenze e delle abilità appunto non solo tecniche ma anche comportamentali e, finalmente, morali quali soggetti della giurisdizione, in vista di garantire una sempre maggiore qualità finale del prodotto giustizia. È evidente, da tale angolo di visuale, all'opposto, il perché della volontà di marginalizzazione dell'avvocato, che si vorrebbe invece negato nella sua intima essenza di mediatore del conflitto secondo logiche non piegate all'interesse prevalente, ma unicamente alla ricerca della loro composizione secondo verità ed alla ricerca del bene comune. È su queste ben più ampie basi che poggia il giudizio di contrarietà al metodo ed al merito della nuova normativa, non solo, quindi, per la parte che più direttamente riguarda la professione forense -per relazione all'abolizione dei divieti di pubblicità, del patto di quota lite e del sistema tariffario-, per la quale pure è legittimo, contro ogni demonizzante e comunque falsa accusa di corporativismo, difendere i legittimi interessi ed i diritti degli avvocati e dei professionisti in generale che ne sono stati, per l'effetto, gravemente compromessi ma anche e soprattutto, per l'incidenza che la nuova legge ha, appunto, sulla giurisdizione e quindi sul concreto esercizio della domanda di giustizia da parte degli associati, che, secondo la previsione dell'articolo 24 della Costituzione che la prevede e la garantisce, si declina a mezzo della difesa tecnica e perciò grazie agli avvocati. È bene ribadirlo a fronte di tutte le false e strumentalizzanti accuse che continuano a pioverci interessatamente addosso l'Avvocatura italiana non ha inteso protestare solo a difesa dei suoi legittimi diritti, ma anche e soprattutto quale garante costituzionale del diritto di difesa degli associati, a tutela della giurisdizione. Gli avvocati non sono affatto indisponibili ad una autentica modernizzazione in termini di riorganizzazione ordinamentale e logistica, senza tema di perdere rendite di posizione, senza atteggiamenti di conservazione finalizzati alla migliore cura del proprio orticello, senza timore di prendere il largo e navigare nei mari procellosi dell'ignoto agli inizi del terzo millennio, l'uomo pone a Dike domande sempre antiche nel loro anelito di giustizia, certamente nuove nella loro formulazione e diversità, cui non possiamo -come interpreti della dea interrogatarimanere silenti. L'attacco è, in effetti, all'intera classe media, di cui le professioni e la piccola e media imprenditoria -aggredita nella stessa logica di sfavore fiscalesono la nervatura sociale, in una malcelata e financo dichiarata volontà di favorire alcune parti sociali, già connotabili dalla qualità di poteri forti, a danno di altre, quasi in una rivisitata forma di lotta di classe da terzo millennio, con l'aggravante di avere usato termini falsificanti, di asserita liberalizzazione e di tutela delle classi sociali più deboli per affermare, invece, politiche di affidamento ad oligopoli dei servizi professionali, con il risultato finale, se non di aumento, addirittura, dei loro costi, quantomeno di loro controllo dirigistico in danno della indipendenza ed autonomia dei soggetti sociali professionali ed imprenditoriali, prodromo della loro marginalizzazione in ragione della loro consustanziale irriducibilità al progetto di ingegneria sociale, ai fini del controllo e della direzione della società dall'alto ed in regime di irresponsabilità politica. È questa la ragione per cui gli avvocati non si sentono e non sono soli in questa battaglia di libertà, di presidio delle libertà concrete in cui si esplica la vita di chi non vuole essere un mercante delle proprie conoscenze e professionalità, di chi, pur vantando la propria qualità di lavoratore, di lavoratore della conoscenza, ne ascrive la dignità alla capacità di non essere coartato in alcun modo nella declinazione sociale di tale sapienza professionale gli avvocati hanno solo la pretesa di essere l'avanguardia della lotta che tutte le professioni hanno intrapreso a tutela di sé e dei propri beneficiati, gli associati che fruiscono dei loro servizi. È questa la più autentica ragione della gravità delle limitazioni che ci siamo finora autoimposti a causa della persistente conflittualità interna al mondo forense, in una squassante ed indebolente agli attacchi esterni autoreferenzialità e culto dei personalismi che ha prodotto la mancanza di unità su cui si è andato ad innestare il virus il cui processo patologico si è finora descritto. Tale crisi del mondo ordinistico e dell'associazionismo forense riflette, in realtà, la più generale crisi della rappresentanza, intesa come messa in discussione dei criteri di giudizio circa i modelli di selezione all'interno e di affermazione pubblica verso l'esterno delle elites sociali. Dopo due secoli, infatti, durante i quali i corpi sociali sono stati dall'azione dello Stato -non più semplice forma dell'organizzazione giuridica della società civile, ma soggetto autonomo distinto e contrapposto alla società stessaprima compressi, poi sciolti ed infine nuovamente coagulati non più su base organica ma ideologica, il crollo del Muro, esemplificazione della fine del secolo breve e della morte delle ideologie, ha segnato, con valore anfibio, da un lato la positiva opportunità di recuperare alla società civile una soggettività politica in tutte le sue formazioni ed articolazioni dall'altro, a causa della vicenda dissolutoria dei corpi intermedi che l'hanno, appunto, connotata negli ultimi secoli, la preoccupante incapacità di sapere secernere le proprie classi dirigenti, se non attraverso meccanismi demagogici e strumentali. A ciò si aggiunga la confusione delle lingue che è conseguita alla perdita pressocchè totale del senso comune, per cui la Babele dei significati dei pur identici etimi ha prodotto una sostanziale impossibilità di riconoscimento di sè nell'altro, con ricadute di rumoroso silenzio fra i partecipanti al pur medesimo ambito. La barbarie della ragione è l'età in cui Vico descrive la condizione, a noi ormai contestuale, di chi, pur nella raffinatezza della capacità razionale, non è più capace di parlare una lingua che sappia esprimere un minimo comune denominatore con gli altri. Di qui la necessità della ridefinizione delle regole di partecipazione e comunicazione tra gli associati, a tutti i livelli della esplicazione della pur sempre naturale socialità umana, che ci porta comunque a ricercare il contatto con l'altro da noi. Di qui la necessità di recuperare, prima di tutto, la nostra personale identità, per poi portarla al confronto con l'altro. Di qui la necessità di recuperare il senso dell'associarsi su base personale, quindi territoriale e solo ultimamente nazionale. Nel concreto, ciò dovrà portare ad una diversa rappresentazione del rapporto fra gli organi di rappresentanza nazionali e le sedi territoriali, secondo una logica di sussidarietà per cui la direttrice politica è dal basso verso l'alto, anche con riferimento alla scelta delle classi dirigenti. È finita definitivamente l'era giacobina dei pochi soli idonei ad interpretare per tutti la volontà generale della massa occorre radicare il confronto democratico sui problemi concreti quale meccanismo di formazione delle elites e soprattutto superare le logiche sinedriali per cui la soluzione spetta solo ai pochi eletti, unti da un Signore invisibile che invero corrisponde solo alla vecchia logica leninista di sapere far diventare maggioranza la minoranza intraprendente ed egemone, sulla scorta non della abilità alla raccolta del consenso ma alla sua manipolazione. Non domandarti ciò che vuole la tua epoca, ma domanda ciò di cui ha bisogno non ciò che essa ricompenserà, ma ciò senza cui è destinata a perire e trova la tua ricompensa nella consapevolezza di aver fatto il tuo dovere e soprattutto nella costatazione che sei stato chiamato a soffrire in una certa misura per il genere umano Orestes Brownson . Il monito del giornalista ed uomo politico statunitense è del 1846. Piaccia ad ogni avvocato, che intenda impiegare il suo tempo e consumare almeno parte della sua vita professionale nell'impegno a favore dei colleghi, meditarla, rifletterla e, se possibile, metterla in pratica. Ieri, oggi e domani.