Dopo la medicina difensiva, assisteremo alla mediazione difensiva?

Da un po' di tempo a questa parte l'attività del mediatore civile e commerciale ha iniziato a essere oggetto di affermazioni da parte della giurisprudenza che sembrano volte a rafforzare gli obblighi del mediatore e dell'Organismo di mediazione in relazione all'accordo di conciliazione raggiunto dalle parti all'esito della trattativa.

Questa tendenza potrebbe rappresentare se non puntellata da sicuri indici normativi e correlati poteri del mediatore e giusto compenso per l'attività prestata il presupposto di una sorta di mediazione difensiva parafrasando così il fenomeno seguito allo sviluppo della responsabilità sanitaria. Peraltro, tutto ciò, sembra confermare un dato i veri problemi per il mediatore arrivano quando le parti raggiungono un accordo è proprio in quel momento ma non solo, ovviamente che il mediatore deve prestare la massima attenzione. Massima attenzione che non può venir meno neppure confidando nella presenza per molte controversie obbligatorie degli avvocati di parte. Qual è l'attività tipica del mediatore? Orbene, uno dei cavalli di battaglia dei cultori della mediazione è stata quella di voler affermare e giustamente che il mediatore è un professionista che deve essere specificamente preparato. Il punto, però, è che non è stato sufficientemente approfondito il tema relativo a sapere quali siano i compiti e quindi le responsabilità del mediatore nell'ambito del procedimento di mediazione. Aiutare le parti a raggiungere un accordo. Sicuramente il compito del mediatore è assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia . Sul punto si è sempre ritenuto che l'obbligazione del mediatore è un'obbligazione di mezzi e non già di risultato egli deve porre in essere tutte le attività che le buone tecniche di mediazione richiedono nel caso di specie nel rispetto delle norme anche regolamentari che disciplinano il procedimento. Soltanto in caso di violazione di quest'obbligo e salvo quel che si dirà dopo sulla proposta e sulla certificazione delle sottoscrizioni vi è una responsabilità professionale del mediatore e dell'organismo che risponde verso le parti . Ad esempio, se il mediatore non si presenta, non svolge nessun incontro, si arrabbia con le parti e quant'altro potremmo dire che, molto probabilmente, divulgherà all'altra parte informazioni riservate, sussisterà una sua responsabilità. Formulare una proposta? Peraltro il d.lgs. n. 28/2010 prevede anche che il mediatore possa aiutare le parti a raggiungere un accordo anche con formulazione di una proposta . Quello della proposta è un tema importante come hanno confermato una recente nota del Ministero della Giustizia e una recentissima sentenza del TAR Pescara , che coinvolge anche scelte ideologiche in materia di mediazione facilitativa, aggiudicativa . Ma un punto è certo il mediatore risponde civilmente ai sensi dell'art. 14 d.lgs. n. 28/2010 laddove violi l'obbligo di formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell'ordine pubblico e delle norme imperative . A mio avviso il mediatore risponde per il contenuto dell'accordo eventualmente raggiunto solo quando quell'accordo abbia preso come base il testo proposto formalmente dal mediatore. Certificare l'autografia delle sottoscrizioni. Direi, poi, che il mediatore sicuramente risponde laddove non abbia svolto tutti i controlli necessari e opportuni richiesti dall'obbligo di certificare l'autografia delle sottoscrizioni apposte al verbale controlli che, se non mi inganno, sono diversi e di minore intensità rispetto all'autentica delle sottoscrizioni ad opera del notaio . Verificare i poteri rappresentativi e la capacità delle parti? Ma ad un certo punto la giurisprudenza ha iniziato a fare alcune affermazioni sebbene, talvolta, quelle affermazioni rappresentavano meri obiter dicta in controluce si poteva immaginare che, prima o poi, si sarebbe affermata una nuova frontiera la responsabilità del mediatore. Una volta, ad esempio, un giudice tutelare nel rispondere al curatore che chiedeva l'autorizzazione a presentarsi in mediazione rispose che avrebbe potuto accedere alla mediazione tranquillamente salva l'autorizzazione alla sottoscrizione all'accordo perché tanto la mediazione era condotta, per legge, da un mediatore professionale che avrebbe anche verificato la capacità delle parti. Che il mediatore sia un professionista, che debba essere preparato e competente non c'è dubbio, ma occorre fare chiarezza sull'oggetto della sua attività. Un altro profilo è quello relativo alla verifica dei poteri rappresentativi delle parti. Per me, ad un tavolo di trattative, la verifica di quei poteri spetta alle parti se la controparte chiede i poteri rappresentativi, il rappresentante li deve fornire altrimenti imputet sibi alla parte che nulla ha eccepito. Ecco che la verifica dei poteri rappresentativi in funzione dell'accordo non sarebbe spettata e a mio avviso non spetta al mediatore a meno che questo compito non sia espressamente attribuito come nella maggior parte dei casi avviene allo stesso in base al regolamento dell'organismo. Verificare la validità dell'accordo? Ma veniamo al punto più critico e che sembra chiudere il cerchio e aprire la responsabilità verso nuove frontiere . Il mediatore, dopo aver aiutato le parti a ristabilire il dialogo, a farle ragionare risponde anche dell'accordo che queste abbiano autonomamente raggiunto? La mia risposta sarebbe sicuramente no non è affar suo entrare nel merito dell'accordo salvo che non abbia formulato una proposta . Proposta che, in ogni caso, resta estraneo al verbale di accordo sebbene ad esso allegato. Senonché, una recente sentenza del Tribunale di Palermo del 25 novembre 2016, che è stata diffusa in questi giorni, ha affermato esattamente l'opposto. Secondo il Tribunale che fa propria una tesi proposta sul tema da parte della dottrina sul tema nel caso in esame l'accertata nullità dell'accordo amichevole rende manifesto l'inadempimento [dell'Organismo di mediazione] anche sotto il profilo di cui all'art. 1228 c.c. . E ciò a prescindere dal fatto prosegue il Tribunale - l'attrice al momento della sottoscrizione dell'accordo di mediazione era perfettamente consapevole che [una parte presente e stipulante] non fosse erede legittimo e ciò nonostante ha aderito comunque alla mediazione, mostrando la propria disponibilità a trattare e interloquire con tale soggetto senza nulla riferire al mediatore, il quale, quindi, nessuna questione ha sollevato al riguardo, aggiungendo che in sede di mediazione, nessuna delle parti in causa aveva mai contestato la titolarità e/o l'interesse della [parte presente]marito della figlia premorta della signora [della cui eredità si discuteva] a partecipare agli incontri a cui lo stesso era stato peraltro espressamente invitato dall'istante . Per il Tribunale deve essere assicurata soprattutto dal mediatore la validità dell'accordo raggiunto sotto il profilo formale e sostanziale, a nulla rilevando che le parti siano assistite da un difensore . In questo modo, però, il mediatore assomiglia ad un notaio rispetto al quale soltanto è espressamente prevista una responsabilità civile per la nullità dell'atto rogato o autenticato , ma senza i poteri del notaio ivi compreso, a questi punti, il potere di autenticare le firme . In ogni caso, il ruolo e la figura del mediatore cambia e cambia il contesto generalmente ritenuto vigente. Nuove frontiere. Da tutto questo potrebbe accadere che, dopo la sentenza del Tribunale di Palermo si possa ipotizzare una responsabilità del mediatore quando non ottempera o, più correttamente non segue le indicazioni che il giudice scrive nelle proprie ordinanze con cui invita le parti in mediazione? A questo punto gli organismi di mediazione dovranno, forse, fare tutte le verifiche del caso come fossimo davanti ad un notaio? Chissà cosa avverrà, ma nel frattempo occorre una riflessione sull'importante tema della figura del mediatore propedeutica all'esame della sua responsabilità e un'ulteriore riflessione sulla necessità che i soggetti dell'ordinamento e vieppiù gli operatori abbiano chiaro il quadro normativo e soprattutto giurisprudenziale.