Non si può escludere per regolamento la facoltà del mediatore di formulare una proposta di mediazione

Il TAR Abruzzo, sede di Pescara, ha preso posizione sul tema relativo alla il legittimità di un regolamento di un organismo di mediazione che esclude la possibilità per il mediatore di formulare una proposta di accordo nel caso in cui una parte non intenda partecipare alla mediazione.

La sentenza n. 98/2017 depositata il 13 marzo che sembra sconfessare almeno in parte la recente nota del Ministero della Giustizia proprio sul tema della proposta - però, come vedremo lascia qualche dubbio sia per motivi strettamente processuali di giurisdizione sia di merito e, cioè, per la ricostruzione del quadro normativo . L'istante avrebbe voluto una proposta. Orbene, nel caso di specie l'istante aveva depositato una domanda di mediazione nei confronti di una ASL presso la Camera di commercio di Pescara immagino per responsabilità medica e sanitaria . Senonchè, al primo incontro, la ASL comunicava di non voler proseguire nel tentativo di mediazione depositando una propria nota che così aveva dato incarico al proprio procuratore speciale. Per effetto di quella scelta, il mediatore aveva ritenuto di non potere fare altro che redigere un verbale di accordo negativo e, più precisamente, un verbale che attestava il mancato raggiungimento di un accordo per proseguire nella mediazione vera e propria come si usa dire per distinguere le due fasi che comunque appartengono tutte al procedimento di mediazione . Ma la parte istante avrebbe voluto una proposta del mediatore ed allora decide di ricorrere al TAR Pescara per l'annullamento dell'art. 7 procedura di mediazione e primo incontro , comma 4 e dell'art. 8 esito dell'incontro di mediazione , comma 2, ultimo periodo, del Regolamento di Mediazione del Servizio di Conciliazione della C.C.I.A.A. di Pescara del verbale n. 2 del 15 giugno 2016 dell'Organismo di Mediazione della C.C.I.A.A. di Pescara reso nel procedimento di mediazione n. 57/2016 e per quanto occorrer possa della decisione del procuratore speciale della Asl di Pescara del 15 giugno 2016 di non voler proseguire nel tentativo di conciliazione avviato dalla ricorrente . Per l'istante quindi, avrebbe dovuto essere prevista la possibilità per il mediatore di formulare una proposta anche laddove la parte chiamata non intenda procedere nella mediazione e abbia manifestato questa sua scelta. Profili di giurisdizione. Ma iniziamo subito con un profilo preliminare. In primo luogo non vi è dubbio che non sia possibile impugnare al TAR nel caso di specie per violazione del principio di buona fede né la nota con la quale l'ASL giusta o sbagliata che sia la sua decisione ha scelto di non proseguire oltre il primo incontro né il verbale di mediazione. Si tratta, infatti come riconosce correttamente il TAR - quanto al primo atto, si tratta di una manifestazione di volontà di tipo meramente privatistico, che non è esplicazione di alcun pubblico potere o funzione, e quindi v’è difetto di giurisdizione del giudice adito in favore del giudice ordinario. Quanto al secondo, si tratta di un atto il cui giudizio di validità, quale condizione di procedibilità ex art. 5, comma 1- bis , d.lgs. n. 28/2010, è rimesso nel caso di specie al Giudice civile . Meglio ancora poiché la nota della ASL è espressione di volontà, ove mai quella volontà e il conseguente comportamento rileveranno esso potrà essere valutato. E quel comportamento certamente rileverà davanti al giudice civile che lo dovrà valutare esclusivamente sotto il profilo dell'esistenza o no del giusto motivo per non partecipare alla mediazione e, se lo avrà valutato senza giustificato motivo, quel comportamento potrà rilevare in sede di giudizio contabile per danno erariale per le maggior somme che l'ente abbia dovuto quantomeno in astratto corrispondere per effetto della propria condotta. Senonché, il profilo di giurisdizione che mi lascia fortemente dubbioso è la possibilità di impugnare al TAR direttamente il regolamento dell'Organismo di mediazione. Ed infatti, a dispetto del nome non è certamente una fonte del diritto né quella natura viene assunta soltanto perché, per caso, l'organismo di mediazione è un ente pubblico. L'attività di mediazione è un'attività di risoluzione delle controversia che si svolge in concorrenza tra pubblico e privato, ma gli atti tipici della mediazione sono e rimangono sempre di diritto privato. Non è che l'atto di nomina del mediatore, la convocazione del primo incontro e il verbale finale possano essere impugnati al TAR soltanto perchè l'organismo ha natura pubblica. Non è che, data la natura pubblica delle Camere di Commercio, degli Ordini professionali che svolgono l'attività di mediazione, chiunque possa avanzare istanza di accesso agli atti di una procedura di mediazione. Quel che potrebbe essere impugnato, a mio avviso e in teoria, forse potrebbe essere a parità di condizioni legittimanti il provvedimento ministeriale che abbia autorizzato l'organismo ad esercitare nonostante un regolamento che non è conforme alla norma del d.lgs. n. 28/2010 e del d.m. n. 180/2010. La proposta può essere sempre formulata. Ciò detto, però, dobbiamo esaminare la decisione del TAR sul complesso tema della proposta del mediatore in mediazione. Tema che, come si ricorderà, è sempre stato al centro di un ampio dibattito che ha portato talvolta alcuni giudici sul presupposto che può essere condiviso a dire che le parti devono rivolgersi ad organismi di mediazione che non precludono la possibilità per il mediatore di fare una proposta anche senza la richiesta di tutte le parti. Per il TAR il ricorso è manifestamente fondato con riferimento all’azione di annullamento in parte qua del regolamento di mediazione della Camera di Commercio. L’art. 11, comma 1, d.lgs. n. 28/2010 è chiarissimo nel prevedere che Quando l'accordo non e' raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione . Viceversa, secondo il regolamento della CCIAA di Pescara nel combinato disposto di cui all’art. 7, comma 4 e 8, comma 2 [] si dispone che, in caso in cui le parti decidano di non proseguire nella conciliazione o comunque nel caso di mancata adesione o partecipazione di una delle parti, il mediatore non possa formulare la proposta . Un regolamento che appare, nel caso di chiamato che non voglia proseguire in linea con l'indicazione del Ministero della Giustizia nella nota recentemente pubblicata, e nel caso di mediazione c.d. contumaciale espressione di una scelta del regolamento ammessa dal d.m. 180/2010 che consente o consentiva se si affermerà la lettura del TAR al regolamento le modalità di svolgimento della mediazione. Ma per il TAR è questo il punto la proposta deve poter essere sempre fatta in virtù dell'art. 11 d.lgs. n. 28/2010. Ecco allora che per il TAR quella norma regolamentare ha privato la parte della chance di ottenere dal mediatore una proposta di conciliazione che peraltro avrebbe anche potuto non formulare se mancano dati necessari a formulare una proposta . Senonché, la tesi del TAR prende le mosse dalla lettera dell'art. 11, comma 1 che si riferisce all'accordo di mediazione che non si raggiunge all'esito del procedimento di mediazione effettivamente svolto. Viceversa, dopo le modifiche del decreto del Fare, l'accordo che non si raggiunge all'esito del primo incontro non è l'accordo negativo di cui all'art. 11, ma l'accordo nel proseguire oltre nella mediazione. Detto questo , quindi, dovendo circoscrivere la possibile efficacia del principio di diritto affermato nella sentenza, nel senso che la facoltà del mediatore di formulare una proposta deve restare immutata nel corso del procedimento di mediazione vera e propria e, quindi, non nel caso del ricorso . In conclusione, quindi, il principio di diritto affermato dal TAR se prescindiamo come detto dal caso concreto si pone lungo quella corrente interpretativa già emersa nella giurisprudenza civile secondo la quale la proposta è un elemento fondamentale del procedimento di mediazione e, sopratutto, per l'efficacia pro attiva della stessa senza la quale non potranno mai scattare le sanzioni previste per l'ingiustificato rifiuto di una proposta.

TAR Abruzzo Pescara, sez. I, sentenza 24 febbraio 13 marzo 2017, n. 98 Presidente Urbano Estensore Balloriani Fatto e diritto 1. - La ricorrente riferisce di aver esperito un tentativo di mediazione con l’Asl di Pescara, nel corso della quale il procuratore speciale dell’Azienda ha dichiarato di non voler proseguire in tale procedura conciliativa, e quindi il mediatore si è limitato a dichiarare l’esito negativo del procedimento. Impugna quindi il regolamento di mediazione del servizio di conciliazione della Camera di Commercio di Pescara, nella parte in cui all’articolo 7 comma 4 prevede che Nel caso in cui le parti decidano, nel corso del primo incontro, di non proseguire, il procedimento si conclude con un verbale di mancato accordo sulla prosecuzione del procedimento. In detto verbale si dà atto unicamente delle presenze e della volontà di proseguire con il tentativo di mediazione e all’articolo 8 comma 2 prevede che In caso di mancata adesione o partecipazione alla procedura di mediazione di una delle parti il mediatore non può formulare la proposta . Sostanzialmente la ricorrente lamenta il contrasto del citato regolamento, in parte qua, con la disposizione di cui all’articolo 11 comma 1 del d.lgs. n. 28 del 2010, secondo cui Se e' raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale e' allegato il testo dell'accordo medesimo. Quando l'accordo non e' raggiunto, il mediatore puo' formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all'articolo 13 . Impugna poi la decisione del 15 giugno 2016 del procuratore speciale della Asl di Pescara di non proseguire nel tentativo di conciliazione, decisione che sarebbe illegittima in quanto ingiustificata e immotivata e quindi in contrasto con il principio di buona fede e impugna anche il conseguente verbale n. 2 del 15 giugno 2016 del mediatore avv. I. I. laddove, preso atto di tale volontà della Asl, si è limitato ad attestare l’esito negativo della mediazione, senza fare ugualmente alcuna proposta. Secondo l’Amministrazione resistente, la ricorrente avrebbe dovuto impugnare anche il regolamento del Ministero della Giustizia di cui al DM n. 180 del 2010 articolo 7 comma 2 lett. b , a mente del quale L'organismo puo' prevedere nel regolamentoche la proposta medesima puo' essere formulata dal mediatore anche in caso di mancata partecipazione di una o piu' parti al procedimento di mediazione . In sostanza, per l’Amministrazione, la previsione appena richiamata attribuirebbe alla Camera di Commercio la facoltà e non l’obbligo di prevedere nel regolamento la possibilità del mediatore di formulare la proposta anche in caso di mancata partecipazione di una o piu' parti al procedimento di mediazione inoltre il ricorso sarebbe inammissibile per mancata evocazione in giudizio del Ministero della Giustizia, che sarebbe litisconsorte necessario alla luce della disposizione di cui all’articolo 16 comma 3 del d.lgs. n. 28 del 2010, secondo cui ai fini dell’iscrizione tra gli organismi di mediazione il Ministero valuta l’idoneità del regolamento adottato. L’Amministrazione eccepisce poi la tardività e comunque l’inammissibilità del ricorso, atteso che la parte ricorrente all’atto della presentazione della domanda di mediazione ha accettato il regolamento e comunque ha attestato di averne conosciuto il contenuto, sicchè vi avrebbe prestato acquiescenza e comunque sarebbe decaduta dal potere di impugnarlo. 2. - All’udienza del 24 febbraio 2017 la causa è passata in decisione. 2.1. - Preliminarmente il Collegio rileva l’infondatezza delle questioni preliminari sollevate da parte resistente. Come rilevato dalla stessa Amministrazione, a mente dell’articolo 16 comma 3 del d.lgs. n. 28 del 2010, ai fini dell’iscrizione tra gli organismi di mediazione, il Ministero valuta l’idoneità del regolamento adottato. In sostanza, il Ministero non contribuisce alla formazione, al perfezionamento o a una condizione di efficacia del regolamento oggi impugnato, ma interviene solo nella successiva fase di iscrizione e registrazione, che non è oggetto del presedente giudizio, sicchè la sua posizione non può affatto essere quelle di litisconsorte necessario. Quanto alla dedotta tardività o acquiescenza, è appena il caso di osservare che l’interesse alla impugnazione è maturato ovviamente con riferimento alla decisione del mediatore di non formulare una proposta in seguito alla decisione della Asl di non proseguire la conciliazione. Vi può essere acquiescenza o decadenza dall’impugnazione per decorso del termine solo dopo che sia maturato l’interesse a ricorre e non prima. Difatti sia l’inerzia che l’acquiescenza sono modi di disposizione dell’interesse a ricorrere, i quali pertanto implicano che esso sia sorto cfr. Tar Milano, sentenza n. 834 del 2013 Tar Napoli sentenza n. 1773 del 2016 . La ricorrente poi non aveva alcun onere di impugnare il regolamento ministeriale di cui al DM n. 180 del 2010 articolo 7 comma 2 lett. b , atteso che per il principio di gerarchia delle fonti le disposizioni di natura regolamentare, ove contrastanti con il paradigma primario di riferimento, appaiono suscettibili di disapplicazione, senza necessità di espressa e formale impugnazione cfr. Tar Salerno, sentenza n. 2037 del 2016 . Come noto, infatti, in sede di controllo giurisdizionale, il Giudice deve valutare la conformità dell’atto impugnato alla legge, disapplicando se del caso la fonte secondaria in palese contrapposizione con quest’ultima cfr. Consiglio di Stato sentenza n. 4009 del 2016 . 2.2. - Sempre in via preliminare, il Collegio rileva l’inammissibilità dell’impugnazione della decisione del 15 giugno 2016 del procuratore speciale della Asl di Pescara di non proseguire nel tentativo di conciliazione nonché del conseguente verbale n. 2 del 15 giugno 2016 del mediatore laddove si è limitato ad attestare l’esito negativo della mediazione, senza fare alcuna proposta. Quanto al primo atto, si tratta di una manifestazione di volontà di tipo meramente privatistico, che non è esplicazione di alcun pubblico potere o funzione, e quindi v’è difetto di giurisdizione del giudice adito in favore del giudice ordinario. Quanto al secondo, si tratta di un atto il cui giudizio di validità, quale condizione di procedibilità ex articolo 5 comma 1bis del d.lgs. n. 28 del 2010, è rimesso nel caso di specie al Giudice civile. 2.3. Nel merito, il ricorso è manifestamente fondato con riferimento all’azione di annullamento in parte qua del regolamento di mediazione della Camera di Commercio. L’articolo 11 comma 1 del d.lgs. n. 28 del 2010 è chiarissimo nel prevedere che Quando l'accordo non e' raggiunto, il mediatore puo' formulare una proposta di conciliazione . La disposizione di fonte primaria, cioè, conformemente alla funzione attiva e deflattiva della mediazione - non limitata cioè ad una mera ricognizione dell’attività delle parti - prevede che il mediatore possa formulare una propria proposta anche in assenza di un accordo delle parti. Nel combinato disposto di cui all’articolo 7 comma 4 e 8 comma 2 del regolamento impugnato, viceversa, si dispone che, in caso in cui le parti decidano di non proseguire nella conciliazione o comunque nel caso di mancata adesione o partecipazione di una delle parti, il mediatore non possa formulare la proposta. Tali disposizione si pongono, nei predetti termini, in irrimediabile ed evidente contrasto con la richiamata disciplina di legge primaria e inoltre appaiono immediatamente lesive dell’interesse di parte ricorrente, atteso che nel caso di specie l’hanno privata della chance di ottenere dal mediatore una proposta di conciliazione. E’ a tal proposito appena il caso di rilevare che è chiaro interesse della medesima ricorrente a partecipare ad un valido procedimento di mediazione prima di intraprendere un giudizio civile, nel caso in questione non ancora instaurato cfr. Tribunale ordinario di Milano, prima sez. civile, ordinanza del 26 febbraio 2016 nonchè l’articolo 5 comma 1 bis del d.lgs. n. 28 del 2010, laddove dispone che Il giudice ove rilevi che la mediazione e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all' articolo 6 . Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e' stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione . 3. Le spese, parzialmente compensate per l’accoglimento parziale, seguono per la restante parte il criterio della soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara Sezione Prima , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara, secondo quanto meglio specificato in motivazione - in parte inammissibile per difetto di giurisdizione, salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda nei limiti e termini di cui all’articolo 11 c.p.a. - in parte fondato, e per l’effetto annulla in parte qua l’articolo 7 comma 4 e 8 comma 2 del regolamento impugnato. Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento in favore della ricorrente della somma di euro 1.500,00 a titolo di spese processuali, oltre iva, cpa, contributo unificato e accessori come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo , comma 8 D.lg.s. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.