Quando il coniuge separato è ""disobbediente"": i confini dell'articolo 709ter del Codice

di Andrea Bulgarelli

1 Il presupposto per le sanzioni di cui all'articolo 709ter Cpc consiste nell'inadempimento agli obblighi oggetto della decisione presidenziale o del giudice istruttore in modifica ovvero in comportamenti comunque lesivi degli interessi della prole, quali atti che arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell'affidamento Nel caso di specie, il genitore non affidatario si era reso inadempiente, sia al pagamento del contributo per il mantenimento del minore, sia al regime di visita così come stabilito dal provvedimento presidenziale emesso ai sensi dell'articolo 708 Cpc In applicazione del principio di cui in massima, il Giudice, nel riservarsi espressamente di pronunciare la condanna al risarcimento del danno in caso di protrazione dell'inottemperanza e di specifica prova dei danni, ha formalmente ammonito il genitore resistente al puntuale adempimento delle prescrizioni contenute nella predetta ordinanza presidenziale, e gli ha altresì inflitto la sanzione amministrativa pecuniaria - da corrispondere a favore della Cassa delle ammende - di euro 750 . 2 Presupposto per l'emanazione del provvedimento di pagamento diretto ex articolo 156 Cc è l'individuazione specifica del datore di lavoro, ed il relativo onere probatorio grava sulla parte non essendo oggetto di poteri ufficiosi di indagine del giudice. di Andrea Bulgarelli * IL CASO Nel corso di un procedimento per separazione personale giudiziale un coniuge ricorreva ex articolo 709ter Cc al giudice istruttore stante l'inottemperanza del padre ai provvedimenti assunti nell'ordinanza presidenziale. Lamentava la ricorrente che il padre da circa un anno dal momento della separazione di fatto della coppia si fosse limitato a far visita ai propri figli minori per un'ora appena ogni tre o quattro mesi, e di non averli mai altrimenti frequentati o tenuti con sé nei periodi di sua spettanza. Lamentava altresì di essersi vista addirittura costretta, in virtù delle norme in tema di gratuito patrocinio, stante le sue difficoltà economiche, ad agire in executivis contro il coniuge nelle forme di un pignoramento presso terzi onde ottenere il pagamento dell'assegno di mantenimento complessivamente determinato dal Presidente del Tribunale. Si doleva, infine, di non riuscire a comunicare col marito - che si era reso tra l'altro irreperibile cambiando la propria residenza anagrafica senza comunicare quella nuova - per informarlo dello stato di salute dei suoi figli e di ogni altra circostanza che li riguardasse, vedendosi tra l'altro costretta ad occuparsi di loro a tempo pieno, senza momenti da poter dedicare a sé stessa, anche solo per brevi momenti di svago e riposo. Chiedeva, pertanto, che alla luce del mancato puntuale ed integrale pagamento di quanto dovuto da parte del marito-padre alla propria famiglia, previo accertamento del suo datore di lavoro attuale, venisse disposto a suo carico in qualità di soggetto erogatore dello stipendio il pagamento diretto in favore della moglie e madre, entro il 15 quindici giorno di ogni mese, di quanto dal coniuge e padre dovuto a titolo di concorso al mantenimento della moglie e dei figli minori chiedeva altresì di ammonirlo, poiché genitore inadempiente agli obblighi genitoriali, così come ulteriormente specificati nell'ordinanza presidenziale emessa dal tribunale nel procedimento per separazione personale chiedeva inoltre disporsi il risarcimento dei danni, a suo carico, nei confronti dei figli minori, oltre che nei confronti della medesima ricorrente, secondo l'importo da determinarsi in via equitativa avanzava da ultimo formale richiesta di condanna del genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro ad un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende. Il giudice della separazione all'esito dell'udienza appositamente fissata, nella contumacia del marito, assumeva il provvedimento che si annota. LA COMPETENZA La novella ha inteso individuare il giudice competente a risolvere le controversie insorte fra i genitori sull'esercizio della potestà o sulle modalità di affidamento della prole, nonché, se del caso, ad emanare i provvedimenti di cui all'articolo 709ter, comma 2, Cpc nel giudice istruttore del tribunale presso cui pende il procedimento di separazione personale fra i coniugi. Per i genitori coniugati come nel caso del provvedimento qui annotato il tribunale è quello ordinario, individuato sulla base dei criteri indicati nell'articolo 706 Cpc. Poiché, tuttavia, la nuova disciplina, compreso l'articolo 709ter, si applica ex articolo 4 comma 2 legge 54/2006 anche ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati ci si domanda se, relativamente ai figli di persone fra loro non coniugate, il giudice competente a conoscere di queste questioni sia in ogni caso il tribunale ordinario o piuttosto il tribunale per i minorenni, la cui competenza è stabilita dal combinato disposto degli articoli 317bis e 38 att. Cc. L'assenza in questa fattispecie di un procedimento di separazione in corso, nonché la mancanza di qualsiasi deroga espressa introdotta dal legislatore fanno propendere, sia pure dubitativamente, per quest'ultima soluzione. IL PROVVEDIMENTO Il provvedimento in esame è probabilmente il primo pronunciato nel vigore delle nuove norme in tema di affido condiviso. Prevede l'articolo 709ter Cc Articolo 709ter Cpc - Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni introdotto dall'articolo 2 legge 54/2006 [I]. Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all'esercizio della potestà genitoriale o delle modalità dell'affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all'articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore. [II]. A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell'affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente 1 ammonire il genitore inadempiente 2 disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore 3 disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell'altro 4 condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende. [III]. I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari . La norma deve essere letta unitamente al novellato articolo 155 Cc Articolo 155 Provvedimenti riguardo ai figli . - Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale . L'AMMONIMENTO Nelle ipotesi meno gravi potrebbe essere sufficiente richiamare formalmente ai suoi obblighi il genitore inadempiente, rimandando eventualmente l'adozione della sanzione amministrativa al perseverare della situazione d'inadempimento. Il provvedimento d'ammonimento del genitore essendo privo di un concreto contenuto afflittivo, pare tuttavia scarsamente utile ed efficace limitando la sua funzione principale ad un mero avvertimento al genitore dall'astenersi per il futuro dal reiterare le condotte costituenti inadempienze o violazioni, dietro la minaccia di incorrere in sanzioni più gravi. Evidente quindi che affinché la situazione considerata dal giudice muti sarà pur sempre necessaria la successiva collaborazione fattiva del genitore richiamato dal formale provvedimento emesso nei suoi confronti. IL RISARCIMENTO DEI DANNI Anche prima della riforma non parevano infatti esservi dubbi che potessero configurarsi fattispecie di danno anche esistenziale e comunque non patrimoniale riconducibili a violazioni degli obblighi genitoriali che potessero quindi comportare il risarcimento dei danni a carico di uno dei genitori in favore dell'altro o dei figli minori anche se di riflesso . Non pare, del resto, potersi individuare nel nuovo articolo 709ter Cc l'introduzione nel nostro ordinamento giuridico della figura dei cosiddetti danni punitivi attraverso la quale sarebbe possibile ottenere condanne dirette non soltanto a risarcire e ristorare il danneggiato del danno subito, ma anche a valere come pena privata. Anche a seguito della riforma il risarcimento del danno non potrà quindi prescindere dall'esistenza di un danno ingiusto e dal soddisfacimento di tutti gli oneri probatori gravanti sul ricorrente. Nonostante l'espressa previsione di una tela forma di ristoro non possono tuttavia non nutrirsi parecchi dubbi che il genitore che commetta gravi inadempienze o atti che arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell'affidamento possa essere adempiente nel risarcire il danno al minore o all'altro coniuge, così come dispone l'articolo 709ter. LA SANZIONE AMMINISTRATIVA Laddove pare invece che possano scorgersi i caratteri della funzione punitiva a carico del genitore inadempiente è nel secondo comma, precisamente al n 4, che consente al giudice di ammonire il genitore inadempiente e/o di condannarlo al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5000 euro a favore della Cassa delle ammende. La formula utilizzata dal legislatore che ha previsto che il giudice possa emanare una sanzione amministrativa pecuniaria pare dover far ritenere che questi in questo particolare procedimento, nell'adottare un tale provvedimento, non operi come organo giurisdizionale, bensì come autorità amministrativa. Ciò non significa riconoscere all'intero procedimento disciplinato dalla disposizione in esame natura amministrativa, quanto piuttosto che il giudice sarà chiamato a svolgere, oltre alla sua consueta funzione giurisdizionale fondamento per l'adozione di tutti gli altri provvedimenti previsti dall'articolo 709ter , anche, eventualmente, un'attività amministrativa. Discende tuttavia proprio dalla particolare natura di un tale provvedimento che in base al principio di legalità sancito dall'articolo 1 della legge 689/81, in forza del quale Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati non potrà mai essere condannato al pagamento di una sanzione amministrativa il genitore inadempiente per fatti compiuti anteriormente all'entrata in vigore della legge 54/2006 recante Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli . Se al provvedimento ed al relativo procedimento di condanna del genitore al pagamento di una sanzione amministrativa deve essere riconosciuta natura amministrativa ne discende che al ricorso avanzato ex articolo 709ter Cc debba conseguentemente essere riconosciuto valore di mera denuncia affinché il giudice provveda in tal senso ma senza tuttavia che questi vi sia obbligato, non operando il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato articoli 112 Cpc e non potendo, anzi, nemmeno escludersi che possa addirittura assumere un tale provvedimento sanzionatorio d'ufficio, anche in assenza d'una espressa iniziale domanda formulata in tal senso dall'altro genitore, il cui ricorso ne costituirà tuttavia pur sempre il presupposto essenziale. Anche per tale forma di sanzione a carico del genitore inadempiente appare abbastanza inverosimile che sia possibile rimpinguare la Cassa delle ammende col denaro di chi si trova ad essere già inadempiente all'obbligo di provvedere alla famiglia, anche se ciò potrebbero favorire i maggiori mezzi di cui dispone lo Stato nel provvedere al recupero delle somme dovutegli. Ferme le osservazioni critiche e le perplessità sopra esposte, concludendo, non rimane che confidare che l'ottimismo, o l'immodestia, del legislatore che ha intitolato la rubrica dell'articolo in esame Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni possa smentire ogni previsione negativa e che le norme testè introdotte possano invece rivelarsi un effettivo deterrente per i genitori che intendano rendersi inadempienti ai propri obblighi. * Magistrato