Controversie tra Comuni e imprese di pubblici servizi: non sempre decide il Tar

di Massimo Bernabei e Salvatore Albanese

di Massimo Bernabei e Salvatore Albanese Controversie tra Comuni e imprese di pubblici servizi non sempre decide il Tar Il Consiglio di Stato con la decisione 1380/06 qui leggibile nei documenti correlati ha ritenuto fondato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo quando la controversia con il gestore dei servizi pubblici non investe l'esercizio di potestà pubbliche dell'Ente Locale. LO SVOLGIMENTO DEI FATTI Il Consiglio di Stato si è recentemente pronunciatoi - su istanza del Comune di Melissanoii Le - in merito alla sentenza del Tar di Lecceiii che, accogliendo il ricorso di una società a responsabilità limitata, incaricata dello smaltimento dei rifiuti urbani provenienti da detto Comuneiv, aveva condannato lo stesso al pagamento di quanto dovuto per il servizio reso. La controversia concerne il corrispettivo contrattuale del conferimento di rifiuti urbani provenienti da Melissano nella discarica gestita dall'impresa ricorrente, situata presso il limitrofo Comune di Nardò. Nella sentenza il Tar riconosceva la cognizione del Giudice Amministrativo, in forza dell'articolo 33, comma 2, lettera b , D.Lgs 80/1998 come modificato dall'articolo 7 della legge 205/00 , che devolve alla giurisdizione amministrativa tutte le controversie tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi . Nel qualificare il soggetto che gestisce l'impianto come gestore di servizio pubblico , lo stesso organo amministrativov considera elemento discriminante la presenza nella normativavi di obblighi che vincolano l'operato del gestore, tenuto a rendere disponibile l'impianto a tutti gli utenti alle medesime tariffe. Secondo i giudici peraltro l'avvalersi da parte di un Ente Locale nel caso in questione il Comune di Melissano di un privato concessionario per il servizio di raccolta e trasporto in discarica dei rifiuti, non esclude il permanere della titolarità del servizio pubblico in capo all'Ente Locale e la conseguente riferibilità allo stesso della funzione del servizio di smaltimento in discarica cui si aggiunge l'obbligazione che vincola il Comune resistente al pagamento nei confronti del gestore privato. Il Comune di Melissano proponeva ricorso per appellovii al Consiglio di Stato, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, chiedendo pertanto l'annullamento della sentenza. I legali del Comune sostengono, infatti, che la sopravvenuta pronuncia di parziale incostituzionalità, di cui alla sentenza 204/04viii, delle norme sulla giustizia amministrativa invocate dai giudici del Tar, renderebbe lo stesso tribunale privo di giurisdizione sulla controversia in oggetto. La società resisteva, eccependo che quando l'originario ricorso veniva proposto la giurisdizione apparteneva al giudice amministrativo in base all'articolo 7 della legge 205/00. In virtù della perpetuatio iurisdictionisix la giurisdizione va determinata, secondo la tesi sostenuta dalla società appellata, con riferimento alla legge e allo stato di fatto esistenti al momento della domanda, non rilevando i successivi mutamenti. Pertanto, nemmeno la suddetta pronuncia della Corte costituzionale avrebbe potuto incidere, con effetto retroattivo, su tale assetto procedurale. La prospettazione della società de qua non può ritenersi meritevole di consenso, in quanto appare fondata su un sostanziale fraintendimento della disciplina normativa. Il principio della perpetuatio iurisdictionis resiste infatti alle abrogazioni e ai mutamenti ad opera di leggi successive, ma non può prevalere sulle pronunce di incostituzionalità, che, diversamente dall'istituto dell'abrogazione, hanno efficacia retroattiva. Il Consiglio di Stato accoglieva pertanto la tesi del Comune, dichiarando inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso di primo grado e annullando la sentenza. LA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA AMMINISTRATIVA E LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS L'esercizio della giurisdizione civile, quale funzione essenziale dello Stato, richiede la valutazione preventiva del potere di giudizio di ciascun ufficio giudiziario in materia di controversie civili. La competenza è appunto la misura del suddetto potere, in ragione della materia, del valore e del territorio. La giurisdizione si distingue in civile, penale e amministrativa. Quella amministrativa ha per oggetto un campo limitato di controversie e viene esercitata da organi speciali il Tar, il Consiglio di Stato e la Corte dei conti . Nel nostro modello processualcivilistico la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo . Tale principio, di cui all'articolo 5 del codice di procedura civile, risponde all'esigenza di preservare i procedimenti da questioni sorte, durante il processo, circa la competenza e la giurisdizione del giudice adito dalla parte che ha proposto la domanda introduttiva del giudizio. Nella formulazione originaria la norma si riferiva esclusivamente ai mutamenti dello stato di fatto. L'insorgere di questioni interpretative spingeva tuttavia il legislatore alla riformulazione dell'articolo, prevedendo l'applicazione del principio anche nell'ipotesi di mutamenti di diritto intervenuti in corso di causa il cosiddetto ius superveniens . La problematica sollevata nel ricorso attiene alla individuazione della competenza tra il giudice amministrativo e quello ordinario. La questione deve essere necessariamente analizzata in ragione della sopravvenuta declaratoria di incostituzionalitàx degli articoli 33, commi 1 e 2, e 34, comma 1, del D.Lgs 80/1998, come sostituiti dall'articolo 7 lettere a e b della legge 205/00, in materia giustizia amministrativa. Originariamente la legge 205/00 prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, in particolare quelle tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati dei pubblici servizi, e quelle aventi ad oggetto prestazioni e attività di ogni genere rese nell'espletamento dei pubblici servizi. Tale esclusività ha tuttavia subito una sensibile riduzione in seguito alla pronuncia dei giudici della Corte costituzionale di cui alla sentenza 204/04. La sentenza che stabilisce la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo sancisce l'illegittimità costituzionale delle suddette norme, restringendo la giurisdizione del giudice amministrativo. Secondo il Consiglio di Stato decisione 6489/04 del 5 ottobre 2004 il parametro di verifica della giurisdizione introdotto dalla Corte Costituzionale investe sia l'inerenza della controversia alla materia dei pubblici servizi, sia il coinvolgimento della pubblica amministrazione, quale autorità, nell'esercizio di un potere autoritativo. Considerato che nel caso di specie il Comune di Melissano agiva quale controparte contrattuale di un adempimento connesso allo svolgimento di un servizio, prescindendo dalla potestà pubblica della quale è normalmente investito, secondo le disposizioni in materia di giurisdizione amministrativa, così come modificate dalla pronuncia della Consulta, la competenza a giudicare non era quella esclusiva amministrativa il difetto di giurisdizione era pertanto fondato e l'originaria sentenza del Tar pugliese che condannava l'ente al pagamento del corrispettivo doveva ritenersi nulla. Né risultava possibile per la società privata fare appello al principio ex articolo 5 Cpc, secondo il quale la giurisdizione si determinava con riferimento alla legge vigente al momento del ricorso proposto. Tale principio Consiglio di Stato, Sezione quarta, 6489/04. , infatti, non opera quando la norma che detta i criteri determinativi della giurisdizione è successivamente dichiarata costituzionalmente illegittima, in quanto l'efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce della Corte Costituzionale preclude che la norma dichiarata illegittima possa essere assunta a canone di valutazione di situazioni o di rapporti anteriori alla pubblicazione della pronuncia di incostituzionalità salvo il limite dei rapporti esauriti al momento della pubblicazione della decisione cfr., tra le altre, Cassazione civile, Su 6487/02 . i Sezione Quinta del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sentenza N. 1380/2006, depositata il 15 marzo 2006. ii Ricorso n. 7955 del Comune di Melissano avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo per la Puglia, Lecce, Sez. II, 15 luglio 2004, n. 5161, resa tra le parti. iii Sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, Sez. II, 15 luglio 2004, n. 5161. iv Comune di Melissano. Il Comune limitrofo presso il quale avviene lo smaltimento dei rifiuti è il Comune di Nardò. v TAR di Lecce, sentenza n. 626 del 19 gennaio 2004. vi L'Articolo 10, comma 2, Legge Regionale n. 17/1993 stabilisce che i costi di smaltimento sono ripartiti tra i Comuni interessati in proporzione all'entità dei rifiuti conferiti nell'impianto di discarica da ciascun Comune e sulla base dei costi approvati dalla Provincia territorialmente competente in accordo alla normativa nazionale contenuta nel all'articolo 21, comma 1, del decreto legislativo 22/1997, noto come decreto Ronchi . vii Ricorso n. 7955 del 2004 avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, Sez. II, 15 luglio 2004, n . 5161. viii La Corte Costituzionale, Sentenza 204 del 6 luglio 2004, dichiara l'incostituzionalità degli articoli 33, commi 1 e 2, e 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituiti dall'articolo 7 lettere a e b della legge 21 luglio 2000, n. 205, in materia di disposizioni sulla giustizia amministrativa. ix Articolo 5 del codice di procedura civile. x Vedi la precedente nota n. 8. ?? ?? ?? ?? 3

Consiglio di Stato - Sezione quinta - sentenza 18 ottobre 2005-15 marzo 2006, n. 1380 Presidente Elefante - Estensore Branca Ricorrente Comune di Melissano Ritenuto in fatto e considerato in diritto Che con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dalla Mediterranea Castelnuovo 2 Srl, che gestisce una discarica di rifiuti urbani in Comune di Nardò, per la condanna del Comune di Melissano al pagamento di quanto di ragione per il conferimento di rifiuti nella discarica medesima che il Comune di Melissano ha proposto appello sostenendo l'erroneità della sentenza ed eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella materia de qua, per effetto della sopravvenuta pronuncia della Corte costituzionale 204/04, recante il parziale annullamento dell'articolo 33 del D.Lgs 80/1998, come sostituito dall'articolo 7 della legge n. 205 del 2000 che la Mediterranea Castelnuovo 2 Srl si è costituita in giudizio per resistere a gravame, osservando in replica alla eccezione di difetto di giurisdizione, che al momento in cui il ricorso è stato proposto la giurisdizione apparteneva al giudice amministrativo e che tale assetto non avrebbe potuto essere modificato neppure per effetto della sentenza della Corte costituzionale che alla pubblica udienza del 18 ottobre 2005 la causa veniva trattenuta in decisione che l'eccezione difetto di giurisdizione è fondata, posto che la controversia dedotta concerne un credito pecuniario nei confronti del Comune di Melissano, quale corrispettivo del conferimento di rifiuti urbani provenienti dal detto Comune nella discarica gestita dalla ricorrente che pertanto il giudizio attiene alla fase esecutiva di un contratto connesso allo svolgimento di un servizio pubblico, senza peraltro investire sotto alcun profilo l'esercizio di potestà pubbliche che, per generale riconoscimento, tali controversie, a seguito della sentenza della Corte costituzionale 204/04, esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo CdS, Sezione quarta, 27/2005 6489/04 che non può essere condivisa la tesi della perpetuatio jurisduictionis sostenuta dalla Società appellata, in quanto la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma non è assimilabile all'istituto dell'abrogazione, in considerazione dell'effetto retroattivo tipico della prima ed estraneo al secondo CdS, Sezione quarta, 6489/04 che in accoglimento dell'appello, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con conseguente annullamento della sentenza appellata che sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, pronunciando sull'appello in epigrafe, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione ed annulla senza rinvio la sentenza appellata dispone la compensazione delle spese ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. 2