City manager, l'incarico si discute dal giudice ordinario

Spetta al tribunale anche la decisione sulla legittimità della revoca della nomina del direttore generale del Comune, indipendentemente dalla natura subordinata o autonoma del rapporto di lavoro

Giustizia ordinaria e non amministrativa per il contenzioso sull'incarico di city manager. Nelle attribuzione del giudice ordinario rientra, infatti, anche la decisione sulla legittimità della revoca della nomina del direttore generale del Comune, indipendentemente dalla natura subordinata o autonoma del rapporto di lavoro. È quanto affermato dalle Sezioni unite civili della Cassazione nell'ordinanza 13538/06, depositata il 12 giugno scorso e qui leggibile integralmente tra gli allegati. Il fatto. Al segretario generale del Comune di Erba è stato conferito l'incarico a tempo determinato di direttore generale cd. city manager dello stesso Ente. La nomina , però, gli è stata revocata prima della scadenza del termine di durata inizialmente stabilito. Il direttore, quindi, si è rivolto al giudice del lavoro presso il Tribunale di Como chiedendo la condanna del Comune al risarcimento del danno per avere revocato l'incarico prima della scadenza del termine. L'Ente locale, da parte sua, ha proposto ricorso davanti alle Sezioni unite di piazza Cavour per regolamento preventivo di giurisdizione. Secondo il Comune, infatti, il giudizio avrebbe dovuto essere proposto davanti al Tar perché la nomina del city manager ha natura di atto ampiamente discrezionale, di alta amministrazione, caratterizzato da fiducia politica , che determina la stipulazione di un contratto di lavoro autonomo professionale all'esito di un procedimento amministrativo nell'ambito del quale la situazione dell'aspirante è di interesse legittimo, così come lo è rispetto all'atto di revoca della nomina . Anche il Pg, nelle sue conclusioni, ha chiesto la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo. La decisione. La Suprema corte, con l'ordinanza qui pubblicata, ha invece dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario. A fare da bussola, per la soluzione del problema, è stato il Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli Enti locali. L'articolo 108 del D.lgs. 267/00 - hanno ricordato infatti gli ermellini - dispone che il sindaco, nei Comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, previa deliberazione della giunta, può nominare un direttore generale al di fuori della dotazione organica e con contratto a tempo determinato, il quale provvede ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell'ente, secondo le direttive impartite dal sindaco e sovrintende alla gestione dell'ente, perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza in tale ambito, i dirigenti dell'ente, ad eccezione del segretario del comune, rispondono al direttore generale. La medesima norma dispone che alla revoca del direttore generale provvede il sindaco, previa deliberazione della giunta, e che la durata dell'incarico non può eccedere quella del mandato del sindaco. L'ultimo comma dell'articolo contempla, infine, la possibilità di conferire le funzioni di direttore generale al segretario comunale . Proprio da un'attenta analisi della normativa in esame, La Cassazione è arrivata all'affermazione della seguente conclusione la disciplina legislativa configura certamente il direttore generale come funzionario di vertice destinato a fare da tramite tra organi di governo competenti alla determinazione degli indirizzi ed obiettivi e organi burocratici dell'ente competenti per la gestione , ma deve sicuramente escludersi che il direttore generale appartenga alla prima di queste categorie. Il motivo è semplice nei comuni gli organi politici di governo sono tassativamente elencati dall'articolo 36 del citato decreto il consiglio, la giunta e il sindaco , tutti strettamente legati da rapporto politico-rappresentativo alla collettività di cui l'Ente è esponenziale e titolari delle funzioni di indirizzo politico-amministrativo . Perciò il direttore generale, pur essendo investito di compiti e funzioni che valgono a conferirgli una posizione differenziata rispetto a quella degli altri dirigenti, è esso stesso un dirigente . La giurisdizione, quindi, non può che essere ordinaria e va affermata indipendentemente dalla natura subordinata o autonoma del rapporto di lavoro su cui si controverte, diventando, di conseguenza, la qualificazione, in un senso o nell'altro, una questione attinente esclusivamente al fondamento di merito delle pretese azionate .

Cassazione - Sezioni unite civili - ordinanza 25 maggio-12 giugno 2006, n. 13538 Presidente Carbone - Relatore Picone Pm Apice - Ricorrente Comune di Erba Ritenuto in fatto 1. Il Comune di Erba domanda, con istanza notificata il 25 marzo 2004, che sia preventivamente regolata la giurisdizione nella controversia promossa, con ricorso del 20 gennaio 2004, da Salvatore De Metrio e pendente dinanzi al Tribunale di Como, giudizio cui era stata chiamata a partecipare, per garantire l'amministrazione, Assitalia - Le assicurazioni d'Italia Spa. 2. Riferisce il Comune che era stato chiesto, nei suoi confronti, l'accertamento dell'illegittimità della revoca ante tempus dell'incarico di direttore generale, già conferito al De Metrio in servizio quale segretario generale, revoca disposta a decorrere dal 12 giugno 2003 con provvedimento del sindaco in data 27 marzo 2003, e la condanna al pagamento di somme a titolo di retribuzione do risarcitorio. Sostiene la spettanza al giudice amministrativo del potere giurisdizionale. 4. Non hanno svolto attività di resistenza le parti intimate il Pm, con le conclusioni scritte, ha domandato che la Corte dichiari la giurisdizione del giudice amministrativo. La parte ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell'articolo 375, ultimo comma, Cpc nel testo vigente anteriormente alla modifica di cui all'articolo 9 D.Lgs 40/2006 . Considerato in diritto 1. Il Comune di Erba sostiene che la nomina del direttore generale di un comune ed. city manager ha natura di atto ampiamente discrezionale, di alta amministrazione, caratterizzato da fiducia politica, atto che non costituisce un rapporto di impiego restando senza rilievo il rapporto di lavoro del De Metrio quale segretario comunale, atteso che l'incarico avrebbe potuto essere conferito anche ad un assessore, o comunque ad un soggetto non avente la qualità di dipendente pubblico , ma determina la stipulazione di un contratto dì lavoro autonomo professionale all'esito di un procedimento amministrativo nell'ambito del quale la situazione dell'aspirante è di interesse legittimo, così come lo è rispetto all'atto di revoca della nomina in proposito, sono richiamati i principi affermati dalla giurisprudenza in tema di rapporto di lavoro del direttore generale di azienda sanitaria locale . 2. La Corte, a sezioni unite, ritiene le riferite argomentazioni, pur fatte proprie dal Pm, non condivisibili, dovendosi affermare la giurisdizione ordinaria sulla controversia. 3. Dispone l'articolo 108 Direttore generale del D.Lgs 267/00 - Tu delle leggi sull'ordinamento degli enti locali - che il sindaco, nei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, previa deliberazione della giunta, può nominare un direttore generale, al dì fuori della dotazione organica e con contratto a tempo determinato, il quale provvede ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell'ente, secondo le direttive impartite dal sindaco , e che sovrintende alla gestione dell'ente, perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza, in tale ambito, i dirigenti dell'ente, ad eccezione del segretario del comune, rispondono al direttore generale. La medesima norma dispone che alla revoca del direttore generale provvede il sindaco, previa deliberazione della giunta, e che la durata dell'incarico non può eccedere quella del mandato del sindaco. L'ultimo comma dell'articolo contempla, infine, la possibilità di conferire le funzioni di direttore generale al segretario comunale. 4. La disciplina legislativa configura certamente il direttore generale come funzionario di vertice destinato a fare da tramite tra organi di governo competenti alla determinazione degli indirizzi ed obiettivi e organi burocratici dell'ente, competenti per la gestione nondimeno, deve sicuramente escludersi che il direttore generale possa ascriversi alla prima delle categorie di organi, siccome, nei comuni, gli organi politici di governo sono tassativamente elencati dall'articolo 36 del citato decreto il consiglio, la giunta e il sindaco , tutti strettamente legati da rapporto politico-rappresentativo alla collettività di cui l'ente è esponenziale e titolari delle funzioni di indirizzo politico-amministrativo secondo le determinazioni riservate alla legislazione statale, ai sensi dell'articolo 17, comma primo, lettera p , dell'articolo 117 Costituzione, esclusa, quindi, la competenza delle fonti statutarie e regolamentari di cui agli articolo 6 e 7 D.Lgs 267/00 . Pertanto, il direttore generale, pur essendo investito di compiti e funzioni che valgono a conferirgli una posizione differenziata rispetto a quella degli altri dirigenti, è esso stesso un dirigente. 5. Tanto premesso, va subito avvertito che la giurisdizione ordinaria -va affermata indipendentemente dalla natura subordinata o autonoma del rapporto di lavoro su cui si controverte, diventando, di conseguenza, la qualificazione, in un senso o nell'altro, una questione attinente esclusivamente al fondamento di merito delle pretese azionate. 6. Nella prospettiva del lavoro subordinato, poiché certamente si esula dall'ambito dei rapporti di lavoro in regime di diritto pubblico articolo 3, D.Lgs 165/01 , il difetto di giurisdizione del giudice ordinario per essere competente il giudice amministrativo in sede di giurisdizione generale di legittimità è prospettabile esclusivamente nel caso in cui risulti coinvolta un'attività autoritativa della Pa. Nel sistema del D.Lgs 165/01, sono assegnati al dominio del diritto pubblico soltanto i procedimenti e gli atti generali normativi e non concernenti le linee fondamentali di organizza ione degli uffici l'individuazione degli uffici di maggiore rilevanza ed i modi di conferimento della titolarità dei medesimi la determinazione delle dotazioni organiche complessive articolo 2, comma . Vanno ancora aggiunte le procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, come chiaramente si evince dalla norma dettata dall'articolo 63, comma 4, che, lasciando ferma la giurisdizione amministrativa sulle relative controversie, manifesta una portata non soltanto processuale, ma anche sostanziale, di riserva dell'assunzione all'area dei poteri amministrativi. Ogni altra determinazione relativa all'organizzazione degli uffici, unitamente alle misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro articolo 5, comma 2 . 7. Questi stessi principi sono dettati per l'ordinamento degli enti locali, dall'articolo 89 D.Lgs 267/00 con disposizioni identiche nella sostanza in particolare, l'ultimo comma il sesto dispone Nell'ambito delle leggi, nonché dei regolamenti di cui al comma 1, le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti dì lavoro sono assunte dai soggetti preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro. 8. Ne discende l'estensione al rapporto di lavoro dei dirigenti degli enti locali di tutto il complesso dei principi già affermati, in tema di giurisdizione, dalle Su della Corte l'attività organizzativa e di gestione del lavoro, non rientrante fra quelle ascritte al diritto pubblico, è di natura privata e negoziale, rispetto alla quale non sono configurabili in astratto interessi legittimi, situazioni giuridiche soggettive concepibili soltanto in correlazione con l'attività autoritativa dell'amministrazione, attività autoritativa che costituisce il presupposto costituzionalmente obbligato perché una controversia sia attribuita, ai sensi dell'articolo 103 Costituzione, alla speciale giurisdizione del giudice amministrativo, alla stregua dei principi enunciati dalla sentenza costituzionale 204/04. Tutte le situazioni giuridiche soggettive degli interessati vanno ricondotte, quindi, alla categoria dei diritti dì cui all'articolo 2907 Cc ai finì dell'identificazione del giudice competente per la tutela, fermo restando che appartiene al merito, esulando dalla questione di giurisdizione, la verifica se effettivamente l'ordinamento appresti strumenti di difesa in forma specifica o soltanto risarcitoria dell'interesse fatto valere nella controversia vedi. Cassazione Su, 847/98 15539/01 9342/02 . 6348/03 10464/03 8695/05 6421/05 21593/05 . È sulla base di questo criterio di ordine generale che vengono ricondotte all'area dei poteri privati anche le determinazioni assunte dagli enti locali in ordine al rapporto organico con i segretari comunali Cassazione Su 10207/03 16876/05 . Come pure, nello stesso ordine concettuale si inserisce l'orientamento secondo il quale tutte le controversie inerenti al conferimento e alla revoca degli incarichi dirigenziali, anche in base alla previsione specifica di cui all'articolo 63, comma 1, D.Lgs 165/01, sono attribuite alla competenza del giudice ordinario, indipendentemente dal livello dirigenziale e dalla natura dell'organo che conferisce l'incarico, siccome i relativi atti non sono riconducibili alla configurazione strutturale degli uffici cd. macro-organizzazione , né alle procedure concorsuali di assunzione Cassazione Su 5536/04, 22990/04, 14252/05, 21593/05, 25042/05 . 9. Le considerazioni svolte rendono manifesta l'irrilevanza dell'argomentazione secondo cui l'incarico di city manager avrebbe potuto essere conferito anche a soggetto che non era dipendente pubblico. Questa possibilità, certamente prevista dalla normativa degli ci-di locali, è specificamente contemplata, per la dirigenza statale, anche dal comma 6 dell'articolo 19 D.Lgs 165/01 nel testo sostituito dalla legge 145/02 , con la previsione di costituzione del rapporto di lavoro con l'amministrazione mediante la stipulazione di contratto a tempo determinato. Nei confronti degli esterni si ha, quindi, vero e proprio reclutamento di personale dirigenziale, con deroga all'operatività della regola concorsuale, stabilita dalla legge nei limiti consentiti dall'articolo 97, comma 5, Costituzione. L'assenza di procedura concorsuale è sufficiente per escludere la presenza di attività autoritativa e la giurisdizione amministrativa contemplata dall'articolo 63, comma 4, D.Lgs 165/01. 10. Come già avvertito, va affermata la giurisdizione ordinaria anche nel caso che il rapporto di lavoro tra comune e direttore generale dovesse, in base ai concreti contenuti del contratto, allo stato non accertati, qualificarsi come di lavoro autonomo professionale. In linea generale, in disparte in tema delle assunzioni di dipendenti, governato dall'articolo 97 Costituzione, l'amministrazione perviene alla conclusione di contratti mediante procedimenti amministrativi e attività autoritativa soltanto nei casi previsti dalla legge si veda l'articolo 1, comma 1bis, della legge 241/90, nel testo attuale , e cioè, come ha specificato l'articolo 6, comma primo, della legge 205/00, in materia di affidamento di lavori, servizi o forniture, allorché la scelta del contraente deve operarsi per dettato normativo, all'esito di procedimenti di evidenza pubblica fuori da queste ipotesi i procedimenti sono di natura negoziale e retti dal diritto privato Cassazione Su 14625/03, 17635/03 . 10. In tema di fase costitutiva di rapporti di lavoro autonomo, l'evidenza pubblica è ravvisata, tra l'altro, nel procedimento, minutamente regolato dalla legge, di conferimento, ad opera dell'amministrazione regionale, dell'incarico al direttore generale di Asl, su cui Cassazione Su 38821/98, 2065/03 6954/03 , mentre deve ritenersi la natura privata del procedimento concernente il conferimento degli incarichi di direttore amministrativo e sanitario delle stesse aziende sanitarie Cassazione Su 1141/99,456/00 . E comunque, in tema di revoca dell'incarico conferito a direttore generale di azienda sanitaria locale, la giurisprudenza delle Su, in linea con la regola generale secondo cui, costituito il rapporto contrattuale, la fase inerente all'esecuzione in senso ampio attiene a questioni di diritto soggettivo, sottratte all'area della competenza del giudice amministrativo, anche esclusiva, vedi per tutte, in tema di articolo 6, comma 1, legge 205/00, Cassazione Su 20116/05 , afferma la giurisdizione ordinaria sulla controversia relativa alla risoluzione anticipata, del contratto per inadempimento imputato al direttore generale Cassazione Su 14177/04 . 11. Ma, nel caso del direttore generale del comune, la ricognizione della normativa di settore comprova ampiamente l'assenza di un procedimento di evidenza pubblica già nella fase di affidamento dell'incarico, e, dunque, resta radicalmente esclusa la configurabilità di poteri amministrativi nella fase di esecuzione. Una diversa interpretazione, del resto, non sarebbe coerente con la scelta legislativa di assegnare al diritto privato la costituzione rapporti di lavoro subordinato con dirigenti di vertice, non giustificandosi, fuori delle ipotesi specificamente previste dalla legge, l'attrazione nell'area dell'attività autoritativa del conferimento dello stesso incarico mediante contratto di lavoro autonomo. 12. Il regolamento preventivo va dunque, definito con la dichiarazione della giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia. Non si deve provvedere sulle spese del giudizio di cassazione, non avendo svolto le parti intimate attività di resistenza. PQM La Corte, a Su, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia nulla da provvedere sulle spese del giudizio di cassazione.