Nei casi di esercizio dell’azione penale prima della declatoria di fallimento opera la regola della retrodatazione della custodia cautelare.
Per i reati fallimentari, relativamente al computo dei termini di durata delle misure cautelari, nei casi in cui sussistono i presupposti di applicazione dell’art. 238, comma 2 della legge fallimentare in forza del quale l’azione penale per i reati in questione può essere iniziata anche prima della sentenza dichiarativa di fallimento , deve aversi riguardo alla condotta e non già alla dichiarazione giudiziale di insolvenza sebbene quest’ultima costituisca momento consumativo del delitto di bancarotta pre-fallimentare. Ad affermarlo è stata la Corte di Cassazione con la sentenza n. 10427/13, depositata il 6 marzo scorso. Il caso. Con la sentenza che si annota la Suprema Corte di Cassazione ha annullato un’ordinanza del Tribunale del Riesame di Cagliari il quale, pur ravvisando una connessione qualificata tra fatti di bancarotta fraudolenta contestati al ricorrente, da Autorità Giudiziarie diverse e in tempi diversi, non aveva applicato la regola della retrodatazione dei termini di custodia cautelare regola, quest’ultima, stabilita più volte dalle stesse Sezioni Unite Penali della Cassazione e recentemente dalle sentenze n. 21957/05 e n. 14535/06 . Il fatto che ha dato luogo alla fattispecie in esame trae origine da una prima pronuncia del Tribunale di Cagliari con la quale veniva rigettata la richiesta di revoca della custodia cautelare in carcere, applicata al ricorrente, per reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale nonché per reati finanziari, contestati in relazione al fallimento di una SRL. Da notare però che per la SRL in questione, tra i fatti addebitati agli amministratori, vi era anche la distrazione di somme a favore di altra società già fallita presso altro Tribunale. Contro tale pronuncia il ricorrente proponeva appello al Tribunale del Riesame invocando l’applicazione della regola prevista dall’art. 297, comma 3 c.p.p. computo dei termini di durata della misura nel caso in cui nei confronti di un imputato siano emesse più ordinanze restrittive , in quanto era già stata applicata al ricorrente per fatti connessi fallimento della SPA sopra richiamata la custodia cautelare in carcere dal Tribunale di Roma, circa due anni prima. Il Tribunale del Riesame di Cagliari, pur ravvisando nei fatti di bancarotta contestati al ricorrente cioè quelli del Tribunale di Cagliari stesso e del Tribunale di Roma una connessione qualificata, sotto il profilo dell’art. 12, lett. b, c.p.p., rigettava il gravame proposto. Dalla motivazione di rigetto del Tribunale del Riesame di Cagliari emerge che lo stesso si fonda sulla considerazione della posteriorità dei fatti all’origine della seconda misura cautelare e anche dalla circostanza che, sempre secondo il Riesame di Cagliari, non ricorrevano le ipotesi previste dall’art. 7 della legge fallimentare norma che attiene allo stato di insolvenza risultante in sede penale in forza della quale il P.M. ha l’obbligo di richiedere il fallimento anche previo esercizio dell’azione penale . Reati perfezionatisi in tempi diversi Per comprendere meglio la decisione del Riesame di Cagliari occorre osservare che i reati che avevano dato luogo all’applicazione della misura cautelare su Roma risultavano perfezionati nell’aprile 2010 con la dichiarazione di fallimento della SPA, mentre i reati che avevano dato luogo all’applicazione della misura cautelare su Cagliari si erano perfezionati solo nel dicembre 2010 con la dichiarazione di fallimento della SRL. Contro il provvedimento del Riesame di Cagliari il ricorrente ha effettuato un’ulteriore impugnazione e cioè il ricorso per cassazione lamentando l’erronea applicazione proprio dell’art. 297, comma 3 c.p.p., e precisando che la stessa giurisprudenza aveva stabilito che, in tema di decorrenza dei termini di durata delle misure cautelari nei reati fallimentari, si deve avere riguardo, laddove ricorrano i presupposti, non alla dichiarazione giudiziale di insolvenza bensì alla condotta effettiva o all’evento storico sussumibile in astratte fattispecie di reato. Retrodatazione della decorrenza dei termini di custodia cautelare. Come detto in precedenza la Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto fondato il ricorso annullando l’ordinanza del Riesame di Cagliari e disponendo rinvio per nuovo esame. La decisione dei Giudici di legittimità è senz’altro condivisibile. Intanto occorre evidenziare che la retrodatazione della decorrenza dei termini di custodia cautelare in seguito a contestazioni successive e connesse è frutto di un consolidato orientamento giurisprudenziale che, così come ricordato nella sentenza n. 21957/05 della Cassazione Penale a Sezioni Unite, è addirittura anteriore all’emanazione dell’attuale codice di procedura penale. Orbene, a ciò si aggiunga che in tema di reati fallimentari cioè i reati oggetto della sentenza in commento trova senz’altro applicazione l’art. 238, comma 2, della legge fallimentare in forza del quale l’azione penale può essere esercitata anche prima della pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento e precisamente a nel caso previsto dall’art. 7 della stessa legge fallimentare di cui abbiamo parlato poc’anzi l’insolvenza accertata nel corso di un procedimento penale e fuga dell’imprenditore b in ogni altro caso in cui concorrano gravi motivi e già esista o sia contemporaneamente presentata domanda per ottenere la dichiarazione di fallimento. Non v’è dubbio peraltro che, sempre seguendo un insegnamento giurisprudenziale proprio della Quinta Sezione Penale sentenza n. 8363/05 , in entrambi i suddetti casi previsti dall’art. 238, comma 2, è possibile applicare misure cautelari che, ovviamente, potranno fondarsi sui presupposti normativi di carattere generale delle misure che andranno verificati in concreto. Ne consegue che, secondo quanto si legge nella breve ma significativa motivazione della sentenza in esame, per ciò che attiene alla decorrenza termini di durata della misura cautelare con riguardo ai reati fallimentari, laddove, per questi ultimi, sussistano i presupposti di applicazione del citato art. 238 della legge fallimentare, si deve far riferimento alla condotta e non alla dichiarazione di insolvenza. Vero è che quest’ultima rappresenta il momento consumativo del delitto di bancarotta, ma è altresì vero che il legislatore, consentendo l’esercizio dell’azione penale prima della dichiarazione di fallimento, ha inteso attribuire specifica rilevanza, ai limitati fini di ordine processuale, non già al fatto illecito completo in tutti i suoi elementi, ma anche, più semplicemente, alla probabile lesione dell’interesse dei creditori. È rilevante anche la probabile lesione dell’interesse dei creditori. Il principio affermato con la sentenza in commento è, come detto in precedenza, condivisibile e pare condivisibile anche la motivazione utilizzata. Del resto non può esservi dubbio che, in materia fallimentare, così come riportato poco sopra, il legislatore intenda garantire tutela penale anche alla semplice probabilità di lesione degli interessi dei creditori e ciò quando si sia in presenza di una condotta caratterizzata da gravi violazioni della normativa che riguardano l’esercizio dell’attività d’impresa. Ne consegue che la tutela riguarda anche condotte ancora prive della consumazione effettiva del reato di bancarotta, quest’ultima senz’altro correlata alla declaratoria fallimentare. Pertanto la scelta del legislatore deve essere adeguatamente considerata al fine di applicare correttamente l’art. 297, comma 3, c.p.p Un’applicazione corretta di quest’ultima norma, infatti, deve tener conto della condotta effettiva posta in essere dal soggetto e non già della dichiarazione di fallimento. Prova ne sia che la regola del più volte citato art. 297, comma 3, c.p.p., riguarda sia il caso di più ordinanze che dispongono la medesima misura per uno stesso fatto anche se diversamente circostanziato o qualificato , sia il caso di più ordinanze emesse per fatti diversi commessi anteriormente all’emissione della prima ordinanza per i quali sussiste connessione ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. b e c e non può esservi dubbio che, nel caso di specie, sia pacificamente accertata quella di cui alla lett. b .
Corte di Cassazione, sez. V Penale, sentenza 14 dicembre 2012 - 6 marzo 2013, n. 10427 Presidente Ferrua Relatore Settembre Ritenuto in fatto 1. Il Tribunale di Cagliari, con ordinanza del 31-5-2012, rigettava la richiesta di revoca della custodia in carcere applicata in data 22-3-2012 a L.A.A. per reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale e per reati finanziari, contestati in relazione al fallimento della Video on Line 2 srl. 2. Contro l'ordinanza suddetta proponeva appello il prevenuto al Tribunale del riesame, invocando l'applicazione della regola iuris di cui all'art. 297, comma 3, cod. proc. pen., in quanto gli era stata applicata, per fatti connessi fallimento del Gruppo Omega spa , la custodia in carcere dal Tribunale di Roma in data 5 luglio 2010. 3. Il Tribunale del riesame di Cagliari, con ordinanza del 9-7-2012, pur ravvisando una connessione qualificata tra i fatti contestati all'indagato nelle due ordinanze - sotto il profilo dell'art. 12, lett. b , cod. proc. pen. - rigettava il gravame, in considerazione della posteriorità dei fatti all'origine della seconda misura i reati che avevano dato luogo all'applicazione della prima misura si erano perfezionati il 20-4-2010, con la dichiarazione di fallimento del Gruppo Omega spa i reati che avevano dato luogo all'applicazione della seconda misura si erano perfezionati il 22-12-2010, con la dichiarazione di fallimento della Video on Line 2 srl e del fatto che non ricorreva alcuna delle ipotesi previste dall'art. 7 della L.F 3. Contro l'ordinanza suddetta ha proposto ricorso per Cassazione il difensore dell'indagato lamentando l'erronea applicazione dell'art. 297, comma 3, cod. proc. penale, in quanto, secondo un orientamento avallato dalla giurisprudenza di questa Corte, in tema di decorrenza dei termini di durata delle misure cautelari, nei reati fallimentari deve aversi riguardo, per l'accertamento delle condizioni richieste dall'art. 297, comma 3 cit., non già alla dichiarazione giudiziale di insolvenza, bensì alla condotta o all'evento storico sussumibile in stratte fattispecie di reato. Nel caso di specie, pacificamente, conclude il ricorrente, i fatti posti a fondamento dell'impugnata misura cautelare sono stati commessi anteriormente all'applicazione della misura disposta dal Giudice delle indagini preliminari di Roma. In ogni caso, aggiunge, allorché fu applicata dal Giudice delle indagini preliminari di Roma la misura del 5-7-2010, era già stata presentata da un creditore istanza di fallimento della Video on Une 2 srl. Considerato in diritto Il ricorso è fondato. L'art. 238, comma 2, del R.D. 16 marzo 1942 n. 267, stabilisce che l'azione penale può essere esercitata anche prima della pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento a nel caso previsto dall'art. 7 della stessa legge insolvenza accertata nel corso di un procedimento penale fuga dell'imprenditore ecc b in ogni altro caso in cui concorrano gravi motivi e già esista o sia contemporaneamente presentata domanda per ottenere la dichiarazione di fallimento. In entrambi i casi, ha statuito la giurisprudenza di questa Corte, è possibile l'applicazione di misure cautelari, i cui presupposti andranno verificati secondo gli ordinari canoni normativi Cass. Pen. sez. V, n. 8363 del 19-12-2005 . A tanto deve necessariamente conseguire che, per quel che riguarda la decorrenza dei termini di durata delle misure cautelari, ex art. 297, comma terzo, cpp., con riguardo ai reati fallimentari, nei casi in cui sussistano i presupposti di applicazione dell'art. 238 suddetto, deve riguardarsi alla condotta e non già alla dichiarazione giudiziale di insolvenza, ancorché quest'ultima costituisca momento consumativo del delitto di bancarotta prefallimentare, giacché il legislatore, consentendo l'esercizio dell'azione penale prima della dichiarazione di fallimento, ha inteso attribuire rilevanza, ai limitati fini di ordine processuale, non già al fatto illecito completo in tutti i suoi elementi, ma anche alla probabile lesione degli interessi dei creditori, in presenza di una condotta connotata da gravi violazioni della normativa che disciplina l'esercizio dell'attività d'impresa, seppur ancora mancante del crisma della dichiarazione d'insolvenza. Ne deriva che, in tali casi, l'assenza della declaratoria fallimentare, così come non costituisce ostacolo alla applicazione delle misure cautelari, nemmeno impedisce l'operatività della regola della retrodatazione dei termini di custodia cautelare, ex art. 297 c.p.p., comma 3 ASN 200721288-RV 236925 . Tali principi, noti al Tribunale di Cagliari, non sono stati applicati, però, con congrua motivazione, giacché, pur ritenendo la sussistenza di una connessione qualificata ex art. 12, lett. b o c del cod. proc. pen. tra i due fatti di bancarotta, ha escluso l'operatività della regola iuris posta dall'art. 297, comma 3, cod. proc. pen., sul presupposto, apoditticamente enunciato, che non ricorra l'ipotesi prevista dall'art. 7 della L.F. non risulta sussistere alcuna delle ipotesi tassative previste dall'art. 7 L. fall. e nulla ha detto circa la ricorrenza della seconda ipotesi prevista dall'art. 238, comma 2, L.F Viceversa, il ricorrente ha documentato con l'allegazione della richiesta di rinvio a giudizio formulata dal Pubblico Ministero di Cagliari in data 11-6-2012 e dell'istanza di fallimento avanzata da Gi Group spa al Tribunale di Cagliari che tra i fatti addebitati agli amministratori della Video on Line 2 srl vi è anche la distrazione di somme a favore della Omega spa anch'essa fallita e rientrante, verosimilmente, nel fuoco dell'indagine dell'Autorità giudiziaria di Roma e che già in data 10-6-2010 era stata depositata al Tribunale di Cagliari istanza di fallimento della Video on Line 2 srl. Consegue annullamento con rinvio perché il tribunale del riesame, facendo applicazione dei principi sopra ricordati, valuti ovviamente alla luce delle sentenze delle SU n. 21957 del 22-3-2005 e n. 14535 del 14-12-2006, dep. 10.4.2007 se vi sia stata violazione dell'art. 297 c.p.p., comma 3, cod. proc. penale. La Cancelleria provvederà alle comunicazioni ex art. 94 disp. att. c.p.p P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Cagliari. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1 ter, disp. Att. cod. proc. penale.