Le strade preesistenti non possono essere arretrate, neppure in presenza dello ius variandi

Nella progettazione di un complesso urbanistico, lo ius variandi non si prescrive se riproposto in tutti gli atti traslativi dei lotti in costruzione medio tempore sottoscritti, ma non può avere ad oggetto le aree preesistenti.

Con tali assunti contenuti nella sentenza n. 9100, pubblicata in data 15 aprile 2013, la Seconda Sezione Civile della Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso promosso dalla società che aveva realizzato un complesso urbanistico sito in Milano, confermando la decisione della Corte di appello meneghina, che aveva dichiarato l’illegittimità dell’arretramento della viabilità locale, per aver inciso sul preesistente, che sarebbe dovuto rimanere fermo. Il caso. Con atto notificato il 18 marzo 1988 un neo costituito Condominio milanese citava in giudizio la società realizzatrice dei lotti sui quali era stato realizzato, esponendo che essi erano stati trasferiti in data 13 novembre 1986 all’impresa costruttrice convenuta, dalla sua dante causa. Detta area risultava ab origine attraversata da una strada di collegamento, esistente sin dall’anno 1971, insistente sul mappale 71 e puntualmente indicata dalla stessa dante causa ciononostante, nel corso della lottizzazione, l’impresa di costruzioni arretrava detta area e ne riduceva la superficie complessiva di 120 mq, a vantaggio dei propri programmi edilizi. Questo, nel presupposto di potersi avvalere di una riserva di modifica inserita a favore della propria dante causa, e da questa trasferitale, nella premessa del rogito per la stipula delle vendite delle unità componenti il Condominio attore, in cui si precisava che le aree da realizzare, rispetto alla progettazione iniziale, avrebbero potuto subire variazioni. Aggiungeva, tuttavia, l’attore che detto ius variandi si era prescritto per non uso e che, comunque, poteva trovare applicazione per le sole aree in costruzione, non per le entità già realizzate, come la strada in parola. La convenuta contestava le eccezioni del condominio e, a propria volta, formulava domanda riconvenzionale tesa all’accertamento della proprietà esclusiva del mappale 71, gravato da servitù di uso pubblico in favore della lottizzazione, nonché di accertamento del contenuto e dell’estensione dello ius variandi di cui si era resa riservataria la propria dante causa. Prescrizione dello ius variandi? Con una prima sentenza non definitiva il Tribunale di Milano rigettava la domanda di prescrizione dello ius variandi , osservando come era stato correttamente riproposto in tutti i rogiti medio tempore sottoscritti e che l’attore non aveva fornito prova dell’estinzione per decorso del termine decennale. Con successiva pronuncia del 17 gennaio 2002, previa esperimento della Ctu, il Goa rigettava ogni domanda ma la sentenza veniva impugnata innanzi alla Corte territoriale dal Condominio. L’impresa edile formulava appello incidentale limitatamente alle spese del giudizio di primo grado. I giudici del gravame, in parziale riforma della sentenza definitiva, dichiaravano l’illegittimità della riduzione di superficie per mq 120, con assorbimento di ogni ulteriore istanza, mentre respingevano l’appello incidentale interposto dalla società di costruzione. A tal uopo, chiarivano che la sentenza non definitiva aveva solamente escluso la prescrizione dello ius variandi , rimettendo alla ctu la risoluzione del problema attinente la riduzione del percorso stradale. All’esito, detta abolizione era risultata ingiustificata, avendo indebitamente inciso sul preesistente, che sarebbe dovuto rimanere fermo indipendentemente da rapporti di spazio, volume e valore ambientale. Infine, rilevavano l’acquiescenza dell’impresa alla decisone di rigetto di ogni domanda, ivi compresa l’istanza di accertamento della proprietà esclusiva della particella sub 71. Anche la Cassazione dice no. Per la cassazione di tale sentenza ha fatto ricorso la società costruttrice, denunciando la violazione dell’art. 2909 c.c. con riferimento al giudicato interno costituito dalla sentenza non definitiva, sostenendo che l’esclusione della prescrizione dello ius variandi aveva necessariamente comportato l’affermazione dell’esistenza dello stesso diritto sulla particella in questione. Il Condominio ha formulato ricorso incidentale condizionato, tuttavia, la Suprema Corte ha rigettato entrambi i gravami, ribadendo la correttezza degli assunti dei giudici dell’appello. In tal senso, ha chiarito che il giudicato invocato dalla ricorrente principale non copriva l’accertamento della consistenza o dei limiti di esercizio del diritto in questione, ma si era limitato a disattendere l’eccezione di prescrizione decennale dello ius variandi . Per tali ragioni, anche il ricorso incidentale condizionato doveva ritenersi assorbito.

Corte di Cassazione, sez. II Civile, sentenza 12 ottobre 2012 15 aprile 2013, n. 9100 Presidente Triola Relatore San Giorgio Svolgimento del processo 1. - Con atto di citazione notificato il 18 marzo 1988, il Condominio omissis , ed i condomini F G. e G L.P. convennero in giudizio la s.p.a. Del Favero Ingg. Lino e Ito - Impresa di costruzioni, esponendo che con scrittura privata autenticata del 13 novembre 198 6 la s.p.a. Iniziative Me.Ta. aveva trasferito alla convenuta un lotto di terreno edificabile nel Comune di Peschiera Borromeo, facente parte del complesso denominato Milano S. Felice, partecipante al Condominio omissis che detto immobile, contrassegnato quale zona di futuro intervento nella planimetria generale, recepita nel rogito, era attraversato nella parte mediana da una strada condominiale detta omissis , esistente fin dal 1970, anno di prima urbanizzazione del lotto, che lo collegava al resto del quartiere, e presentava una rotonda terminale, insistente sul mappale 71, dichiarato dalla stessa venditrice nell'atto di compravendita come attualmente occupato da sede stradale che la società Del Favero aveva manomesso, nonostante le ripetute diffide del condominio attore, il tracciato originario della omissis , arretrandone la piazzola terminale e riducendone, ad esclusivo vantaggio dei propri programmi edilizi, di circa 120 mq. la superficie complessiva, nel presupposto di potersi avvalere di una riserva di modifica, inserita, a favore della propria dante causa, e da questa trasferita alla Del Favero, nella premessa del rogito tipo per la stipula dei diversi atti di vendita delle unità immobiliari situate in omissis , in cui si faceva presente che la progettazione, per quanto ancora da realizzare, avrebbe potuto essere variata nella disposizione delle costruzioni e degli impianti, purché non risultassero sensibilmente variati i rapporti di spazio, volume e valore ambientale rispetto alla progettazione complessiva. Gli attori ritenevano che tale ius variandi si fosse prescritto per non uso, e che comunque esso trovasse applicazione a quelle sole entità che, alla data del primo rogito 31 marzo 1970 che lo contemplava, fossero ancora da realizzare nelle zone di ulteriore intervento edificatorio alla stregua della planimetria, con esclusione della omissis , all'epoca già realizzata, e che, in subordine, lo ius variandi dovesse intendersi rigorosamente limitato alla forma o disegno del manufatto stradale, senza possibilità di ridurne consistenza ed estensione, e con obbligo di trasferire in capo al condominio aree di estensione in metri quadrati equivalenti a quelle sottratte, essendo esclusa anche la possibilità di compensare lo spazio stradale di scorrimento sottratto al condominio con altro di specie diversa zone di parcheggio , come preannunciato dalla società Del Favero, attraverso offerta in compensazione di cose già dovute in forza di convenzione urbanistica. Pertanto gli attori chiesero che fosse dichiarato inefficace nei loro confronti e comunque illegittimo, siccome avente ad oggetto cosa altrui, l'atto di disposizione del mappale 71 ed ogni atto di manomissione della rotonda terminale della omissis da parte di soggetti diversi dal condominio stesso, suo legittimo proprietario, ed in subordine che fosse dichiarato l'obbligo della società Del Favero di trasferire al condominio non solo le aree destinate ad ospitare la nuova rotonda, arretrata rispetto a quella originaria, ma anche quelle destinate a parcheggio. La convenuta propose a sua volta domanda di accertamento della proprietà esclusiva in capo a sé del mappale 71, gravato da servitù di uso pubblico al servizio di tutta la lottizzazione del quartiere omissis per la parte non risultata soggetta a variazione di destinazione all'esito della realizzazione degli interventi edificatori, nonché di accertamento del contenuto e della estensione dello ius variandi di cui si era resa riservataria la Iniziative Me.Ta., dante causa della convenuta, prima del suo asserito trasferimento a quest'ultima in forza della scrittura privata di vendita del 13 novembre 1986, e della conformità degli interventi modificativi, apportati sull'originario assetto del mappale 71, alla clausola contemplante lo ius variandi e, in subordine, di accertamento della legittimità, ai sensi degli artt. 1067 e 1068, secondo comma, cod.civ., degli interventi di cui sopra, con specifico riguardo alla creazione di nuovi parcheggi condominiali in sostituzione dell'operata riduzione della sede stradale di omissis . 2. - Il Tribunale adito, con sentenza non definitiva n. 3514 del 1995, rigettò l'eccezione di prescrizione dello ius variandi, osservando che la riproposizione del patto relativo a tale diritto in tutti i rogiti medio tempore sottoscritti dalla dante causa della Del Favero aveva comportato il decorso di un nuovo termine prescrizionale, decorrente dalla data di stipula dei singoli atti traslativi che quel patto contenevano, e che pertanto incombeva agli attori provare la estinzione dello ius variandi per il decorso del termine prescrizionale decennale con riguardo all'ultimo dei rogiti stipulati dalla Inizoativa Me.Ta. Tale sentenza fu impugnata dal condominio, dal G. e dalla P. . Il gravame fu rigettato dalla Corte d'appello di Milano con sentenza del 1998, confermata da questa Corte. 3. - Il g.o.a., con sentenza definitiva del 17 gennaio 2002, respinse ogni domanda. F G. impugnò la sentenza sulla base delle medesime conclusioni articolate in primo grado da parte attrice. Si costituì in giudizio la società Del Favero s.p.a. in liquidazione, proponendo appello incidentale in ordine alle spese del giudizio di primo grado. Si costituirono altresì il Condominio omissis e la signora G P.L. , che spiegarono appello incidentale, facendo propri i motivi dedotti a sostegno del gravame principale. 4. - Con sentenza depositata il 19 luglio 2005, la Corte d'appello di Milano, in parziale riforma della decisione impugnata, dichiarò la illegittimità della riduzione di superficie per mq 120 della omissis , con assorbimento di ogni ulteriore domanda, e respinse l'appello incidentale della società Del Favero. Per quanto ancora rileva nella presente sede, la Corte di merito, premesso che la sentenza non definitiva aveva solo disatteso la eccezione di prescrizione decennale dello ius variandi, lasciando da dibattere le altre questioni controverse, e che il giudice di primo grado, proprio per dirimere tali questioni, aveva disposto una c.t.u. volta ad accertare la esatta consistenza del mappale 71, essendo pertanto il problema da risolvere quello della legittimità della riduzione del percorso per mq 120 di sedime della parte terminale della omissis da parte dell'impresa Del Favero, osservò che, secondo una interpretazione di buona fede, non poteva essere condivisa la opinione che la risalente riserva di facoltà di variare i patti valesse a giustificare variazioni unilaterali di omissis . A parte i dubbi sulla validità di una tale riserva in quanto neppure specificamente approvata ex art. 1341 cpv. cod.civ., la clausola di controversa applicazione era comunque inconferente allo scopo vantato dalla società Del Favero di giustificare uno ius variandi della ubicazione e consistenza del sistema della viabilità in quanto quest'ultima era già realizzata dal 1971. Inoltre, la controversa abolizione di mq. 120 del tratto terminale della omissis non aveva attinenza a quanto ancora da realizzare, ma aveva inciso indebitamente sul preesistente che sarebbe dovuto rimanere fermo indipendentemente da rapporti di spazio, volume e di valore ambientale sensibilmente variati. Né poteva avere alcun rilievo la esiguità della superficie sottratta. Infine, rilevò la Corte di merito l'acquiescenza della Del Favero alla decisione di rigetto di ogni domanda, e quindi pure della domanda di accertamento che invece il mappale n. 71 fosse di sua proprietà esclusiva e gravato di servitù di uso pubblico al servizio di tutta la lottizzazione del quartiere omissis per la parte non risultata soggetta a variazione di destinazione all'esito della realizzazione degli interventi edificatori. 5. - Per la cassazione di tale sentenza ricorre la Ingg. Lino e Ito Del Favero s.p.a. in liquidazione sulla base di un unico, articolato motivo. Resistono con controricorso il Condominio omissis , F G. e G P.L. , che propongono altresì ricorso incidentale condizionato. Le parti hanno depositato memorie. Con ordinanza del 10 giugno 2011 questa Corte ha richiesto la produzione della delibera assembleare di autorizzazione dell'amministratore del condominio a resistere nel presente giudizio, delibera che è stata prodotta. Motivi della decisione 1. - Con l'unico, articolato motivo di ricorso si deduce violazione dell'art. 2909 cod.civ. con riferimento al giudicato interno costituito dalla sentenza non definitiva della 4 sezione civile del Tribunale di Milano n. 3514 in data 3 aprile 1995 . La ricorrente ritiene che, poiché il giudicato copre dedotto e deducibile, la esclusione della intervenuta prescrizione dello ius variandi sulla particella in questione comporterebbe l'affermazione della esistenza dello stesso diritto. Inoltre, detta sentenza avrebbe individuato ampiezza e limiti di esso, affermando che la pattuizione di cui si tratta era concepita in relazione alla progettazione di un complesso urbanistico che comporta la comproprietà di strade, spazi verdi ed impianti in genere ed unicità di forniture di servizi e relativa gestione . Restava, dunque, da accertare solo se, nell'esercizio del non più contestabile diritto di modificare la destinazione del mappale 71, la ricorrente avesse esorbitato dagli indicati limiti con interventi comportanti sensibili variazioni rispetto alla programmazione complessiva del progetto urbanistico ovvero avesse effettuato interventi compatibili con il complessivo impianto. Al contrario, la Corte di merito aveva nuovamente posto in discussione la esistenza del potere della ricorrente di incidere in alcun modo sulla sorte del mappale 71 donde la denunciata violazione del giudicato. 2. - La censura si rivela priva di fondamento. 2.1. - Emerge dalla lettura della sentenza non definitiva del 1995 che essa si limitò - come correttamente ritenuto dalla Corte ambrosiana - a disattendere la eccezione di prescrizione decennale dello ius variandi di cui si tratta, sottolineando il mancato assolvimento da parte dell'attuale ricorrente dell'onere di provare l'estinzione del diritto in questione per decorso del predetto termine, lasciando impregiudicate le altre questioni controverse. Il giudicato invocato dalla odierna ricorrente non copriva, dunque, l'accertamento della consistenza né dei limiti di esercizio del diritto in questione. 2.2. - Non senza considerare la non agevole inquadrabilità della natura del preteso ius variandi nella consistenza ad esso attribuita dalla ricorrente, che lo configura come un diritto sulla proprietà altrui. 3. - Conclusivamente, il ricorso principale deve essere rigettato, assorbito quello incidentale, condizionato. In applicazione del principio della soccombenza, le spese del presente giudizio, che vengono liquidate come da dispositivo, devono essere poste a carico della ricorrente principale. P.Q.M. La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale, assorbito quello incidentale. Condanna la ricorrente principale al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi Euro 3200,00, di cui Euro 3000,00 per compensi, oltre alle spese generali ed accessori di legge.