di Giulia Milizia
diGiulia Milizia *La normativa sull'immigrazione è stata oggetto di una recente radicale riforma ad opera della L. 94/09 Pacchetto sicurezza Cappuccini Il pacchetto sicurezza diventa legge ora l'immigrazione clandestina è reato. Via libera alle ronde nel quotidiano del 03/07/09 . Il nuovo reato di immigrazione clandestina. Questa legge, tra le tante novità, ha introdotto il c.d. reato di clandestinità articolo 14, comma 5 ter, lett. m. lo straniero che senza giustificato motivo permane illegalmente nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis, è punito con la reclusione da uno a quattro anni se l'espulsione o il respingimento sono stati disposti per ingresso illegale nel territorio nazionale ai sensi dell'articolo 13, comma 2, lettere a e c , ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno o non aver dichiarato la propria presenza nel territorio dello Stato nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato. . I contrastanti orientamenti giurisprudenziali. Su questo punto si è aperto un aspro dibattito, soprattutto giurisprudenziale, esteso anche alla nuova aggravante di clandestinità, inserita dalla medesima legge al punto 11 dell'articolo 61 c.p., dichiarata, poi, incostituzionale cfr. ex plurimis Ceschel Immigrazione l'aggravante di clandestinità è illegittima, contrasta con il principio di uguaglianza e Patteggiamento per delitto in cui ricorre l'aggravante di clandestinità e sentenza costituzionale numero 249/10 successione di leggi nel tempo ex articolo 2, co. 4, Cp. , C.Cost. nnumero 249 e 250/10 e Cass. penumero sez. VI numero 40836/10 rispettivamente negli arretrati del 17/07 e 18/12/10 . Invece la Cassazione ha equiparato gli istituti dell'espulsione e del respingimento Manzella Scatta il reato anche per l'immigrato irregolare che non ha ottemperato al decreto di respingimento , Cass. penumero sez. I numero 29375/10 e Lo straniero respinto che non si allontana dall'Italia va condannato come il clandestino espulso , Cass. penumero sez. I numero 22751/09 nella rivista del 30/07/10 e del 10/06/09 . Ha ribadito, confermando talvolta un orientamento precedente alla citata novella, la legittimità dell'allontanamento del clandestino senza mezzi per pagarsi il rientro in patria idem Il mero disagio economico del clandestino non fa evitare l'espulsione e la condanna al rimpatrio , Cass. penumero sez. numero 18537/09 negli allegati del 08/05/09 , del convivente con un cittadino italiano al fine di scoraggiare i matrimoni di convenienza, severamente puniti dalla nuova legge o regolarizzato Cappuccini Non bastano le autocertificazioni per provare la convivenza del clandestino con la nipote Cass.penumero sez. I ord. numero 19102/10 nell'edizione del 14/09/10 , privo di passaporto Manzella Va condannato il clandestino che non rispetta l'ordine di espulsione perché senza passaporto , Cass. penumero sez. I numero 18181/09 nell'archivio del 27/05/09 e similia. Ha, però, affermato che l'inottemperanza all'ordine di espulsione non comporta una seconda condanna per tale reato idem Doppia espulsione se il clandestino non è scortato alla frontiera non può essere condannato, di nuovo, per il reato ex articolo 14 D.Lgs 286/98 Cass. sez. VI numero 9063/10 nel numero del 11/05/10 . Un'altra tesi, più favorevole al reo, escludeva l'espatrio e la relativa condanna per clandestinità dello straniero che non potesse pagarsi il viaggio di ritorno nel suo paese idem Il clandestino espulso non va condannato se guadagna troppo poco per comprare il biglietto aereo , Cass. penumero sez. I numero 23812/09 tra i documenti correlati del 13/06/09 . La clausola di garanzia elaborata dalla Consulta. Quest'ultimo criterio è stato, de facto, recepito dalla Corte Costituzionale numero 359/10 v. Ceschel Legittimo l'articolo 14, co. 5-quater, D.Lgs numero 286/98, come modificato dall'articolo 1, co. 22, lettera m , della Legge numero 94/2009 del 23/12/09 , cui si rinvia in toto. Ha composto i vari contrasti giurisprudenziali dichiarando incostituzionale la menzionata norma nella parte in cui non dispone che l'inottemperanza all'ordine di allontanamento, secondo quanto già previsto per la condotta di cui al precedente comma 5-ter, sia punita nel solo caso che abbia luogo senza giustificato motivo . . Ha ribadito che la la clausola del giustificato motivo opera come valvola di salvezza , con relativa preclusione all'espulsione ed alla condanna per clandestinità dello straniero, nella ricorrenza di diverse eventualità di fatto estrema indigenza, indisponibilità di un vettore o di altro mezzo di trasporto idoneo, difficoltà nell'ottenimento dei titoli di viaggio, etc. . Le prime applicazioni di questo principio dai Tar pugliesi. La sentenza numero 4307 emessa il 27/12/10 dalla sez. II del Tar Puglia e l'ordinanza numero 9/11 dello scorso 5 gennaio qui consultabili tra i documenti correlati , emessa dalla sez. II del Tar di Lecce, sono i primi provvedimenti di merito a recepire questo nuovo principio di diritto, mettendolo in relazione con la lotta al caporalato ed allo sfruttamento della manodopera straniera. Le due vicende sono sostanzialmente sovrapponibili, ma è la prima ad offrire i più importanti ed innovativi spunti di riflessione processuale. Si noti come la seconda decida un tipico giudizio cautelare disciplinato dall'articolo 61 del nuovo codice del processo amministrativo D.lgs. numero 104/10 di attuazione dell'articolo 44 L. numero 69/09 cfr. Focus nell'edizione del 11/09/10 . Infatti in entrambi un lavoratore subordinato chiedeva il rinnovo del permesso di soggiorno e la regolarizzazione della sua posizione in forza delle disposizioni premiali sull'emersione del lavoro nero previste dall'articolo 1 ter numero 2 ss L. 102/09 Decreto anticrisi . Con detto ricorso si opponeva al silenzio rifiuto alla sua istanza di rilascio del suddetto permesso e gravava il provvedimento del Questore con cui si rigettava la richiesta di regolarizzazione per l'asserita presenza di condizioni ostative del comma 13 essere stato condannato per il reato ex articolo 14 comma 5 ter L. 94/05. Rapporto tra reato di immigrazione clandestina e richiesta di sanatoria del lavoro sommerso. Il Tar di Bari ha accolto l'opposizione, compensando le spese in considerazione tuttavia della novità delle questioni giuridiche trattate , perché sia un'interpretazione letterale delle disposizioni che vengono qui in considerazione che un'interpretazione logico-sistematica delle stesse portano ad escludere l'assimilabilità del reato in questione tra quelli che la legge ha indicato come ostativi alla regolarizzazione. Ciò è confermato dal divieto di esegesi estensiva in malam partem di tali norme, tanto più che esse hanno presupposti, funzioni e pene ben diverse. Infatti il reato previsto dalla L. 102/09 è contestabile solo per motivi di ordine pubblico e sicurezza dello Stato e, in particolare, di prevenzione del terrorismo cfr. lett.a e si procede all'arresto in flagranza ex articolo 380 e 381 cpp. Il reato di clandestinità non corrisponde a questi criteri e ha una sua peculiarità così come sottolineato dalla menzionata sentenza della Consulta. Inoltre questo rifiuto è incompatibile con la ratio premiale della denuncia del lavoro sommerso e dello sfruttamento dell'immigrazione. Il giudice sottolinea come la fattispecie rientri tra le ipotesi previste dalla menzionata clausola di garanzia che escludono la clandestinità ed il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, tenendo altresì conto del fatto che le domande di regolarizzazione sono per definizione presentate da soggetti irregolarmente soggiornanti sul territorio nazionale che - ove già colpiti da un decreto di espulsione - finirebbero per essere discriminati rispetto ad altri immigrati irregolari non ancora individuati dalle Forze dell'Ordine. . Il Tar di Lecce sottolinea il carattere discriminatorio di questo provvedimento negativo, perché rappresenta un trattamento deteriore nei confronti di coloro che risultano essere stati condannati per il reato di cui all'articolo 14, comma 5-ter citato rispetto a coloro che, pur essendo stati colpiti da un provvedimento di espulsione senza avervi adempiuto, per ragioni contingenti non sono stati sottoposti a procedimento penale né condannati per il medesimo reato. Ritenuto, altresì, che sussiste il pregiudizio grave ed irreparabile atto a giustificare l'invocata misura cautelare. . Ergo, sospendendolo in via cautelare, onde evitare grave ed irreparabile pregiudizio allo straniero, ha fissato il proseguimento del giudizio. Si rinvia integralmente alle pronunce ed alle fonti citate per ogni altro eventuale approfondimento.* Praticante avvocato e conciliatore iscritta alla camera di Conciliazione del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Grosseto.
Tar Puglia, Lecce, sez. II, ordinanza 5 gennaio 2011, numero 9 Presidente Costantini - Relatore d'Arpe OMISSIS Considerato che, ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, il ricorso appare fondato tenuto conto che a carico del lavoratore extracomunitario ricorrente risulta unicamente la condanna per il reato di cui all'articolo 14, comma 5-ter, del Decreto Legislativo n° 286/1998 e ss.mm. ed alla stregua di una interpretazione costituzionalmente orientata dell'articolo 1-ter, comma 13, lettera c della Legge n° 102/2009 che tende alla regolarizzazione dei lavoratori stranieri , in combinato disposto con l'articolo 14, comma 5-ter, del Decreto Legislativo n° 286/1998 e ss.mm., al fine di evitare un trattamento deteriore nei confronti di coloro che risultano essere stati condannati per il reato di cui all'articolo 14, comma 5-ter citato rispetto a coloro che, pur essendo stati colpiti da un provvedimento di espulsione senza avervi adempiuto, per ragioni contingenti non sono stati sottoposti a procedimento penale né condannati per il medesimo reato. Ritenuto, altresì, che sussiste il pregiudizio grave ed irreparabile atto a giustificare l'invocata misura cautelare.P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda accoglie l'istanza di sospensiva e, per l'effetto, sospende l'efficacia del provvedimento impugnato. Dispone la compensazione integrale tra le parti delle spese della fase cautelare. Fissa per la trattazione del ricorso l'udienza di merito del 6 Aprile 2011. La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti. Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 5 gennaio 2011.
Tar Puglia, Bari, sez. II, sentenza 2 dicembre 27 dicembre 2010, numero 4307 Presidente Mangialardi Relatore SerlengaFatto e dirittoCon il gravame in epigrafe il ricorrente è insorto dapprima avverso il silenzio-rifiuto serbato dalla Questura in ordine al rilascio del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato e, successivamente, avverso il sopravvenuto provvedimento con cui il Questore gli ha sostanzialmente impedito di conseguire la regolarizzazione ex D.L. numero 78/2009 conv. con legge numero 102/2009, adducendo come elemento ostativo l'aver subito una condanna per il reato di cui all'articolo 14, comma 5 ter, prima parte, del d.lgs. numero 286/98. Lamenta il ricorrente sostanzialmente l'erronea interpretazione del combinato disposto degli artt.1 ter, comma 13, lett. c del richiamato D.L. numero 78/2009 e 14, comma 5 ter, prima parte, del pure citato d.lgs. numero 286/98. Il gravame è fondato. Sia un'interpretazione letterale delle disposizioni che vengono qui in considerazione che un'interpretazione logico-sistematica delle stesse portano ad escludere l'assimilabilità del reato in questione tra quelli che la legge ha indicato come ostativi alla regolarizzazione. Partendo dal dato testuale deve osservarsi che il richiamato articolo 1 ter, comma 13, lett. c del D.L. numero 78/2009 esclude tassativamente che possano essere ammessi alla procedura di emersione in questione i lavoratori extracomunitari -testualmente che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dagli artt.380 e 381del medesimo codice . Tali norme del codice di procedura penale contemplano -ciascuna al secondo comma un elenco dettagliato di reati tra i quali non figura quello di cui all'articolo 14, comma 5 ter, prima parte, del d.lgs. 286/98 che viene in considerazione nel caso di specie elenco insuscettibile di estensione analogica in malam partem ai sensi e per gli effetti dell'articolo 14 delle disposizioni sulla legge in generale. Né l'inclusione può aver luogo sulla scorta dei rispettivi primi commi delle norme richiamate quanto all'articolo 380 perché se per un verso fa riferimento ai delitti per i quali è previsto l'arresto obbligatorio in flagranza, quale astrattamente quello di cui all'articolo 14 più volte citato cfr. comma 5 quinquies , per altro verso prevede che si tratti di delitti puniti con la pena dell'ergastolo ovvero con la reclusione nel minimo non inferiore a 5 anni e nel massimo a 20 sicchè il reato che viene qui in considerazione ne resterebbe escluso quanto all'articolo 381 perché se per un verso contempla limiti di pena compatibili con il reato in questione fa tuttavia espresso riferimento a casi di delitti per i quali l'arresto sia facoltativo e non è -si ribadisce il caso di specie . Peraltro, la scelta testualmente operata dal legislatore non sorprende da un punto di vista logico-sistematico. Ed invero, la specialità della disposizione incriminatrice che viene qui in considerazione cioè l'articolo 14 più volte citato , da ricollegarsi ad esigenze generali di governo del fenomeno immigratorio più che a specifiche ragioni di prevenzione penale, ha evidentemente suggerito di non estendere alla stessa un meccanismo ostativo del tutto inconferente tenendo altresì conto del fatto che le domande di regolarizzazione sono per definizione presentate da soggetti irregolarmente soggiornanti sul territorio nazionale che -ove già colpiti da un decreto di espulsione finirebbero per essere discriminati rispetto ad altri immigrati irregolari non ancora individuati dalle Forze dell'Ordine. Non può sottacersi inoltre che, da ultimo, nelle more della stesura della presente decisione, è intervenuta una pronunzia della Corte costituzionale che ha dichiarato l'incostituzionalità dell'articolo 14, comma 5-quater, in questione nella parte in cui in tema di disciplina penale del reato di inosservanza di un ordine di espulsione di uno straniero non dispone che l'inottemperanza all'ordine di allontanamento, secondo quanto già previsto per la condotta di cui al precedente comma 5-ter, sia punita nel solo caso in cui abbia luogo senza giustificato motivo , precisando che tale clausola, nella ricorrenza di diverse eventualità di fatto estrema indigenza, indisponibilità di un vettore o di altro mezzo di trasporto idoneo, difficoltà nell'ottenimento dei titoli di viaggio, etc. , consente di escludere la configurabilità del reato cfr. sentenza 17 dicembre 2010 numero 359 . Ciò che evidentemente conferma la peculiarità del reato stesso. Peraltro, la conclusione attinta trova conferma alla luce di un ulteriore argomento. Sul piano dell'interpretazione sistematica delle disposizioni contenute nel comma 13 dell'articolo 1 ter del D.L. numero 78/09 già richiamato, deve invero osservarsi che il decreto di espulsione -per volontà espressa dello stesso legislatore è preclusivo della regolarizzazione soltanto in ipotesi in cui sia stato emesso per motivi di ordine pubblico e sicurezza dello Stato e, in particolare, di prevenzione del terrorismo cfr. lett.a . In sintesi il ricorso va accolto. In considerazione tuttavia della novità delle questioni giuridiche trattate il Collegio ritiene equo procedere alla compensazione delle spese di giudizio.P.Q.M.il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sezione Seconda , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il diniego gravato. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010.