Appalti e Rti: la polizza fideiussoria deve essere intestata anche alle società mandanti

di Matilde Esposito

di Matilde Esposito Nel caso di partecipazione di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo ad una gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, ciò al fine di evitare il configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti. Conseguentemente, il fideiussore, per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti coperti dalla cauzione provvisoria, deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara. È quanto si evince dalla decisione 8/2005 dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato qui leggibile nei documenti correlati . Sulla necessità o meno che la polizza fideiussoria in caso di associazione temporanea di imprese sia intestata esclusivamente alla capogruppo o anche alle imprese associate si sono manifestati orientamenti giurisprudenziali contrastanti cfr. CdS 1384/03, secondo cui anche nel caso di partecipazione alla gara da parte di un Ati non ancora costituita è sufficiente che la polizza fideiussoria sia intestata alla impresa designata come capogruppo o sia da essa sottoscritta nello stesso senso, Id., Sezione sesta, ordinanza 669/04. Ritengono, invece, necessaria l'intestazione della polizza a tutte le imprese che intendono costituire il raggruppamento Cga, 59/2002, CdS, sez. sesta 7380/04, e Tar Sicilia - Catania, sez. prima, 1138/03 . L'Adunanza plenaria, nel dirimere il contrasto giurisprudenziale insorto sul punto, procede ad una disamina del contratto di fideiussione, individuandone la causa nella garanzia di un debito altrui e che, stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volontà di prestarla articolo 1937 Cc , deve anche indicare l'obbligazione principale garantita, il soggetto garantito nonché le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all'obbligazione principale. In altre parole, il debito e il soggetto terzo devono essere quantomeno determinabili e la determinazione o determinabilità del debitore o dei debitori principali garantiti non riguarda la struttura soggettiva del negozio fideiussorio le cui parti sono il garante e il beneficiario e non anche il garantito ma l'oggetto dello stesso in quanto consente di individuare l'obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti oggettive e soggettive. Nel risolvere la questione relativa all'individuazione del soggetto e delle obbligazioni oggetto della garanzia, l'Ap evidenzia che la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario, dall'altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente sul punto, cfr. CdS 4789/04 . Nell'uno e nell'altro caso, in presenza di una Ati costituenda, il soggetto garantito non è, ovviamente, l'Ati nel suo complesso, non essendo la stessa ancora costituita, così come non può esserlo anche la sola capogruppo designata. La garanzia deve riguardare tutte le imprese associande che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello di conferire mandato collettivo alla impresa designata capogruppo che stipulerà il contratto con l'amministrazione.

Consiglio di Stato - Adunanza plenaria - decisione 20 giugno-4 ottobre 2005, n. 8 Presidente de Roberto - Estensore Trovato Ricorrente Oliva Srl Fatto 1. Con atto pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Regione Sicilia 10/2003, il Comune di Sinagra bandì un pubblico incanto per l'appalto dei lavori di realizzazione di 12 alloggi popolari in località Gorghi, con il criterio del massimo ribasso sulle opere a corpo e a misura, ai sensi dell'articolo 19 della legge 109/94 come modificato dall'articolo 15 della legge regionale siciliana 7/2002 e con i criteri e le modalità in particolare quanto al calcolo delle medie dei ribassi e alla determinazione della soglia di anomalia stabilite dall'articolo 21 della 109/94, come modificato dall'articolo 15 della legge regionale 7/2002. Alla gara parteciparono 48 concorrenti, tra i quali la Oliva Srl, la Cnt Snc di Calabrese Nunziato & C e la Ati costituenda tra le imprese Ricciardello Costruzioni Srl e Gatto Costruzioni Srl. Quest'ultima concorrente, nella offerta 18 marzo 2003 , aveva indicato come mandataria designata la Ricciardello Costruzioni. La gara era aggiudicata alla Oliva Srl. Ricorreva al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, la Cnt Snc di Calabrese Nunziato & C. sostenendo che, ai sensi del punto 8 del bando di gara, l'Amministrazione avrebbe dovuto escludere la costituenda Ati tra le imprese Ricciardello Costruzioni Srl e Gatto Costruzioni Srl per avere presentato la cauzione provvisoria di cui all'articolo 30, comma 1, della legge 109/94 smi, mediante fideiussione bancaria intestata esclusivamente alla capogruppo designata Ricciardello Costruzioni e non anche all'associata impresa Gatto Costruzioni. Per effetto di tale esclusione, ricalcolate le medie fra le rimanenti offerte ammesse, la gara si sarebbe dovuta aggiudicare alla ricorrente. Si costituiva in giudizio la Oliva Srl, che controdeduceva nel merito. Con sentenza 1138/03, in data 15 luglio 2003, che definiva il giudizio nel merito a norma dell'articolo 9 della legge 205/00, il Tar accoglieva il ricorso e, per l'effetto, annullava, nei limiti dell'interesse, gli atti con lo stesso impugnati. 2. La sentenza è stata appellata, avanti al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, dalla Srl Oliva la quale con unico motivo ha dedotto violazione, falsa ed erronea interpretazione degli articoli 10 comma 1, 13 comma 5, 30 comma 1 della legge 109/94 così come recepiti dalla legge regionale Sicilia 2 agosto 2002, numero . Si è costituita la Snc Cnt la quale ha puntualmente controdedotto nel merito, chiedendo altresì, preliminarmente, che l'appello venga dichiarato inammissibile sia per carenza di interesse, in quanto il Comune nel frattempo ha rinnovato la gara aggiudicando l'appalto alla Cnt Snc con atto non impugnato dalla Oliva Srl , sia per mancata contestazione da parte dell'appellante del principio di diritto in base al quale il Tar, con la sentenza appellata, ha accolto il ricorso di primo grado. Non si è costituito in giudizio il Comune di Sinagra. Con ordinanza 84/2005, in data 18 febbraio 2005, del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, ha rimesso la causa all'esame dell'Adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, avuto riguardo ai contrasti giurisprudenziali sulla questione di merito oggetto dell'odierno giudizio. Alla pubblica udienza del 20 giugno 2005 , l'appello è passato in decisione. Diritto 1. È appellata la sentenza 1138/03, in data 15 luglio 2003, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, I, ha annullato gli atti di un pubblico incanto, bandito dal Comune di Sinagra, per l'appalto relativo alla realizzazione di 12 alloggi popolari in località Gorghi. Il Tar ha ritenuto che era stata illegittimamente ammessa alla gara la costituenda Ati Ricciardello Costruzioni Srl e Gatto Costruzioni Srl , ancorchè avesse prodotto in gara, quale cauzione provvisoria, una fideiussione bancaria non sottoscritta dalle due imprese e intestata alla sola designata capogruppo e non anche alla associata. Di conseguenza ha annullato l'ammissione della predetta Ati costituenda e l'aggiudicazione alla Oliva Srl odierna appellante Ne è risultata aggiudicataria la Cnt Snc di Calabrese Nunziato & C. odierna appellata . 2. Osserva preliminarmente il Collegio che è da disattendere l'eccezione di inammissibilità dell'appello, per difetto di interesse, sollevata dalla Cnt Snc, sul rilievo che l'Amministrazione con atto dirigenziale numero , in data 13 agosto 2003 ha rinnovato la gara aggiudicandola alla Cnt Snc e che la Oliva Srl, ha omesso di impugnare l'atto sopravvenuto. Per quanto consta agli atti il richiamato atto dirigenziale è stato adottato in ottemperanza alla pronuncia di primo grado Trova quindi applicazione il consolidato principio giurisprudenziale, secondo cui, atteso il carattere immediatamente esecutivo delle sentenze dei Tribunali amministrativi regionali articolo 33,comma primo, della legge 1034/71 , l'atto di doverosa esecuzione delle stesse non determina alcuna acquiescenza da parte dell'Amministrazione cfr da ultimo, tra le altre decisioni, Consiglio Stato, Sezione sesta, 6249/04 . Consiglio Stato, Sezione IV, 2 novembre 2004, n. 7068 Consiglio Stato, Sezione quinta, 5648/04 . In difetto di acquiescenza da parte del Comune, vanno riconosciuti l'attualità lesiva della sentenza nei confronti dell'impresa soccombente in primo grado e l'interesse di quest'ultima a coltivare l'appello, dal momento che l'accoglimento dello stesso comporterebbe la rimozione sia della sentenza impugnata che degli atti meramente esecutivi della stessa . 3. Con una seconda eccezione la Cnt Snc, sostiene l'inammissibilità dell'appello, sul rilievo che l'appellante non ha contestato il principio di diritto affermato dal Tar. In particolare non sarebbero stati svolti argomenti di replica ai rilievi del giudice di primo grado, secondo cui la polizza fideiussoria in causa era irregolare perché non menzionava l'impresa designata come mandante Gatto costruzioni , non faceva cenno ad un eventuale costituendo raggruppamento tra le imprese Ricciardello costruzioni e Gatto costruzioni e si riferiva alla impresa Ricciardello costruzioni come se concorresse alla gara in qualità di impresa individuale. L'eccezione sembra fare riferimento all'indirizzo giurisprudenziale che afferma l'onere dell'appellante di specificare i motivi di impugnazione, in modo tale che alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata siano contrapposte quelle dell'appellante, finalizzate ad incrinare il fondamento logico giuridico delle prime e quindi a confutare e contrastare le ragioni addotte dal primo giudice. cfr. da ultimo Consiglio Stato, Sezione quarta, 8068/04 . La eccezione è infondata in punto di fatto. L'appellante, con esplicito richiamo ad indirizzi giurisprudenziali C.S., Sezione quinta, 1384/03 , svolge la tesi secondo cui, anche nel caso di partecipazione alla gara da parte di Ati non ancora costituita al pari di quella già costituita ex articolo 10 comma 1 della legge 109/94 , è sufficiente che la polizza fideiussoria sia intestata alla impresa designata come capogruppo o sia da essa sottoscritta. E ciò nelle considerazioni che funzione della cauzione provvisoria di cui all'articolo 30, comma 1, della legge 109/94, è quella di garantire la stazione appaltante in ordine al rischio della mancata stipulazione del contratto in caso di aggiudicazione e che assolve adeguatamente allo scopo suindicato la prestazione di fideiussione in favore dell'impresa designata mandataria, unico soggetto tenuto al suddetto adempimento in nome e per conto proprio e della designata mandante ex articolo 13 comma 5 della stessa legge numero /1994 . Una tale tesi, ancorché non investa in modo completo le argomentazioni del TAR, è sufficiente, considerato anche l'effetto devolutivo dell'appello, a contestare il principio di fondo affermato dal giudice di primo grado, secondo il quale, in caso di Ati costituenda, la polizza deve essere intestata a tutte le imprese che intendono costituire il raggruppamento e deve essere da esse sottoscritta, non potendosi altrimenti riferire l'impegno di garanzia assunto dal fideiussore a tutte le imprese predette, con conseguente menomazione del contenuto della garanzia rispetto a quello voluto dal Legislatore. 4. Nella sostanza risulta così ritualmente riproposta la questione di merito sulla quale si incentra l'odierno giudizio e che l'ordinanza 84/2005 del Consiglio di giustizia amministrativa ha rimesso all'esame della Adunanza plenaria, avuto riguardo ai contrastanti orientamenti giurisprudenziali manifestatisi in proposito in senso favorevole alla tesi dell'appellante cfr. oltre alla citata decisione CdS, Sezione quinta 1384/03 Sezione sesta 669/04 Cga, 64/2005 in senso contrario Cga, 59/2002 e 11 giugno 2002 CdS, Sezione quarta, 7380/04 1. Nel merito va premesso, in punto di fatto, che la Ati Ricciardello Costruzioni Srl e Gatto Costruzioni Srl ha prodotto in gara una polizza fideiussoria, in cui l'Istituto di credito si è costituito fidejussore solidale in nome e per conto dell'impresa Geom. Ricciardello Costruzioni Srl, per la somma di 1.530,00 che questa fosse tenuta a corrispondere al Comune di Sinagra in virtù degli obblighi e degli oneri derivanti dalla sua partecipazione alla gara di appalto del 20 marzo 2003 . La polizza è sottoscritta soltanto dall'Istituto di credito. 2. In ordine alla mancata sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte dei soggetti garantiti e in particolare della capogruppo designata impresa Ricciardello , nella sentenza appellata si rileva, sia pure con cenno sintetico, che la polizza non è stata sottoscritta come sarebbe stato necessario dalle due associate Ricciardello - Gatto . Osserva l'appellante che un obbligo congiunto di sottoscrizione è previsto dal Legislatore articolo 13., comma 5, della legge 109/94 per la sola offerta, mentre nulla è previsto in materia di cauzione provvisoria. Sottolinea altresì l'appellante che, nella specie, l'interesse pubblico sotteso alla sottoscrizione della cauzione ai sensi dell'articolo 30 comma 1 legge 109/94 risulta comunque pienamente assicurato allorché l'impresa che abbia sottoscritto la polizza fideiussoria sia stata preventivamente indicata nella offerta come capogruppo. Le contrapposte argomentazioni non sembrano utili ai fini del decidere. Nel contratto di fideiussione, il fideiussore garantisce l'adempimento della obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore. Il contratto interviene tra il garante qui l'Istituto di credito ed il beneficiario qui il Comune di Sinagra e si perfeziona con la comunicazione a quest'ultimo cfr. articolo 1333 Cc . Il garantito nella specie l'Ati costituenda non è parte necessaria. La fideiussione è infatti efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto articolo 1936 secondo comma Cc . Il fatto che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione del garantito né della capogruppo né della associata della Ati costituenda non assume quindi di per sé alcun rilievo e, ove pure ma sul punto sono inesatte le affermazione dell'appellante la sottoscrizione della capogruppo fosse stata apposta, essa avrebbe evidenziato soltanto i rapporti interni tra la medesima e il garante e, al più indirettamente, avrebbe confermato la sua qualità di unica garantita dalla fideiussione. 3. Decisivo ai fini del decidere è, piuttosto, accertare se la polizza fideiussoria in vertenza, essendo intestata alla sola capogruppo designata e non anche alla mandante, possa ritenersi utile a costituire la cauzione provvisoria, richiesta per la partecipazione alla gara, dal punto 8 del bando, in relazione all'articolo 30, comma 1, della legge 109/94 recepita nella Regione Sicilia con legge regionale 7/2002 . In proposito, secondo la esatta impostazione della ordinanza di rimessione, va sottolineato che la causa del contratto di fideiussione è la garanzia di un debito altrui e che, stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volontà di prestarla articolo 1937 Cc , deve anche indicare la obbligazione principale garantita , il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all'obbligazione principale. Il debito e il soggetto terzo devono essere quantomeno determinabili. Il che risponde ad un principio generale, in materia contrattuale, secondo cui l'oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullità articoli 1346 e 1418 Cc . In particolare la determinazione o la determinabilità del debitore o dei debitori principali garantiti non riguarda la struttura soggettiva del negozio fideiussorio le cui parti, come detto, sono il garante e il beneficiario e non anche il garantito , ma l'oggetto della stessa in quanto consente di individuare l'obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti oggettive e soggettive . Si tratta quindi di stabilire, quanto al caso di specie, quale soggetto e quale obbligazione debbano essere garantiti dalla cauzione provvisoria da depositare nelle gare d'appalto di lavori pubblici e debbano quindi essere indicati nella intestazione della polizza fideiussoria A questo proposito si osserva che la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario, dall'altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente. Nell'uno e nell'altro caso, in presenza di una Ati costituenda, il soggetto garantito non è la Ati nel suo complesso non essendo ancora costituita e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello per le future mandanti di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l'Amministrazione. 4. Più in dettaglio, quanto alla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario, vengono in rilievo gli articoli 13, comma 5 e 30 comma 1 della legge numero /1994 smi, in forza dei quali rispettivamente - è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all' articolo 10, comma 1, lettere d ed e , anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti - l'offerta da presentare per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimoOsserva il Collegio che dal punto di vista letterale e logico il riferimento al fatto dell'aggiudicatario include, in caso di imprese associate, non solo il fatto della capogruppo, ma anche quello delle mandanti. In particolare , ove trattisi di Ati costituenda, comprende, come detto, anzitutto il fatto delle designate mandanti che non provvedano ad assolvere l'impegno di conferire, dopo l'aggiudicazione, il mandato collettivo alla designata capogruppo, impedendo quindi la stipula contrattuale. Il fidejussore deve quindi garantire la stazione appaltante non solo per l'inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l'eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti - mandanti e cioè deve garantire l'Amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato. Le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, quanto alle Ati costituende sono dunque quella finale della capogruppo la sottoscrizione del contratto e quella propedeutica delle mandanti di conferire il mandato. 5. Quanto agli ulteriori impegni, oggetto della cauzione provvisoria, è stato osservato in giurisprudenza che essa svolge una duplice funzione di garanzia per l'amministrazione appaltante, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l'affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito cfr. CdS, Sezione quinta, 4789/04 . Va richiamato a quest'ultimo riguardo l'articolo 10 comma 1quater della legge 109/94 e successive modificazioni, che prevede, tra l'altro, la escussione della cauzione, nella ipotesi in cui, in sede di verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante, l'impresa concorrente non provi ovvero non confermi le dichiarazioni contenute, in ordine ai detti requisiti, nella domanda di partecipazione o nell'offerta. Analoga garanzia è usualmente prevista anche nei cosiddetti patti di integrità in cui le parti si impegnano a tenere comportamenti anti-corruzione nonché a non creare, direttamente o indirettamente, ovvero a tollerare accordi che possano falsare la regolarità della aggiudicazione della gara e/o influire sulla corretta esecuzione dell'appalto v. CdS Sezione quinta, 4789/04 . È evidente che anche sotto questi profili non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto , soprattutto nel caso di Ati costituende, la garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata , ma dalle mandanti. Per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti coperti dalla cauzione provvisoria , in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara. 5. Per le considerazioni che precedono non risulta regolare la fideiussione prestata da Istituto bancario, per la partecipazione alla gara in vertenza della Ati Ricciardello Costruzioni Srl e Gatto Costruzioni Srl. Se da un lato infatti correttamente la garanzia è riferita in generale agli obblighi e agli oneri derivanti dalla partecipazione alla gara d'appalto, dall'altro, in contrasto con i principi sopra enunciati, come esattamente rilevato dal Tar, nella polizza fideiussoria non solo l'impresa mandante Gatto Costruzioni non viene esplicitamente menzionata, ma non si fa nemmeno riferimento all'essenziale circostanza che l'impresa Ricciardello partecipa all'incanto in qualità di mandataria di una costituenda Ati addirittura, dal tenore letterale delle espressioni usate, la Ricciardello Costruzioni risulta concorrere come se fosse un'impresa singola. 6. Pertanto - assorbita ogni ulteriore questione - l'appello va respinto. In relazione al contrasto giurisprudenziale, sottostante alla questione di merito come sopra definita, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti private, costituite in giudizio, le spese di questo grado di giudizio. Nulla per le spese nei confronti del Comune di Sinagra che non si è costituito in giudizio. PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Adunanza plenaria , respinge il ricorso in epigrafe indicato. Compensa tra le parti private le spese di questo grado di giudizio. Nulla per le spese nei confronti del Comune di Sinagra. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. 3 N.R.G. 3/2005 FF