L’indizione della gara nel project financing quale “linea di confine” per l’eventuale configurazione della responsabilità precontrattuale

Secondo il consolidato orientamento, nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, sussiste la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione se, pur non avendo adottato provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative. Infatti, l’indizione della gara e, soprattutto, la disposta aggiudicazione, ha trasformato la posizione dell’operatore economico da aspettativa di mero fatto in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto .

È quanto statuito dal Consiglio di Stato, sez. V^, con la recente pronuncia 11 gennaio 2021, n. 368. La procedura attivata. La società Betoncablo Spa presentava al Comune di Senago, nella qualità di soggetto promotore, il progetto di fattibilità per la realizzazione di interventi di ampliamento del cimitero comunale . Il Comune approvava il progetto, dichiarandolo di pubblico interesse, ed indiceva la gara , diretta al conferimento della concessione di gestione del cimitero comunale, finalizzata all’ampliamento del medesimo, mediante la procedura del project financing con diritto di prelazione da parte del promotore, ai sensi dell’articolo 183, comma 15 , del Codice dei contratti pubblici d. lgs. n. 50/2016 . La gara, tenutasi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, veniva vinta dalla medesima società Betoncablo. A questo punto, il Comune disponeva l’aggiudicazione e chiedeva alla società di procedere all’elaborazione del progetto definitivo. Tuttavia, l’Agenzia di Tutela della Salute della Città Metropolitana di Milano ATS, già ASL di Milano , formulava parere negativo , in quanto le nuove progettate strutture cimiteriali di ampliamento si sarebbero collocate ad una distanza minore di 50 metri dall’area adiacente, destinata ad attività produttiva in esercizio. A fronte di tale parere negativo, fondato sulla violazione di un limite di distanza, la Giunta Comunale annullava gli atti relativi alla procedura di finanza di progetto. In seguito, attraverso determinazione, venivano annullati gli altri atti di gara di competenza dirigenziale. La società proponeva ricorso, con domanda di annullamento e di risarcimento del danno, anche a titolo di responsabilità precontrattuale . Il TAR Lombardia , sez. Milano IV^, con la sentenza n. 2.785/2018, respingeva l’istanza di annullamento, ma accoglieva la subordinata domanda di risarcimento del danno precontrattuale, liquidandolo in 56.000,00, a solo titolo di danno emergente, oltre interessi in misura legale e rivalutazione monetaria. Avverso la sentenza, insorge la società, lamentando la quantificazione del danno risarcibile. A sua volta, il Comune, costituitosi in giudizio, contesta l’insussistenza dei presupposti per il riconoscimento della responsabilità precontrattuale. La responsabilità precontrattuale della P.A. Ed eccoci al tema principale, promanante dalla sentenza del Consiglio di Stato la sussistenza di una responsabilità precontrattuale in capo al Comune di Senago. Orbene, al fine di comprendere se l’ente pubblico si è comportato correttamente nella presente fattispecie, occorre addivenire ad alcune precisazioni. Come noto, l’articolo 1337 del codice civile stabilisce che le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede. In tale sede, la buona fede è utilizzata in senso oggettivo , ovvero è espressione del principio di solidarietà e di collaborazione contrattuale . Ciò, a sua volta, si estrinseca in due corollari fondamentali - la lealtà , ovvero, il contraente si deve comportare correttamente - la salvaguardia degli interessi complessivi ovvero, nei limiti di un apprezzabile sacrificio, il contraente si deve attivare per salvaguardare anche gli interessi della controparte. Il fatto che tali principi debbano orientare anche la condotta della Pubblica Amministrazione costituisce oggi, dopo forti resistenze iniziali, un’acquisizione oramai consolidata. Il giudice amministrativo, infatti, già da tempo ha affermato che la legittima revoca di una gara non esclude un’eventuale responsabilità precontrattuale della stazione appaltante La responsabilità per la revoca della gara , non ancora conclusa da parte dell'Amministrazione, seppure formalmente legittima, può ritenersi tuttavia configurabile quando il fine pubblico è stato attuato attraverso un comportamento obiettivamente lesivo dei doveri di lealtà . Dunque, anche la revoca legittima degli atti della procedura di gara può infatti integrare una responsabilità della pubblica amministrazione, seppure precontrattuale, nel caso di affidamenti suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica, poi rimossi. In altri termini, si è in presenza di una scissione fra la legittima determinazione di revocare l'aggiudicazione della gara ed il complessivo tenore del comportamento, tenuto dalla medesima Amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle generali regole di correttezza e buona fede, che devono essere osservate dall'Amministrazione anche nella fase precontrattuale TAR Lazio, sez. Roma II^-quater, n, 5.621/2010 . In altri termini, si è in presenza di una scissione fra la legittima determinazione di revocare l'aggiudicazione della gara ed il complessivo tenore del comportamento, tenuto dalla medesima Amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle generali regole di correttezza e buona fede, che devono essere osservate dall'Amministrazione anche nella fase precontrattuale. In tali casi, la responsabilità precontrattuale è ravvisabile, nonostante la legittimità degli atti della procedura, in quanto la fonte del danno è, appunto, costituita dall’ inosservanza dell’obbligo di buona fede . Più recentemente TAR Lazio, sez. IIbis , n. 4.885/2017 , è stato rilevato che è legittimo il provvedimento di autotutela, con il quale la Pubblica Amministrazione ha revocato l’aggiudicazione di una gara di appalto, che sia motivato con riferimento a sopravvenute ragioni di interesse pubblico, fondamentalmente consistenti nella indisponibilità delle risorse finanziarie necessarie per il pagamento del corrispettivo, oltre che a - difficoltà relative alla scadenza dell’autorizzazione paesaggistica relativa all’opera - necessità di previa rimozione dei rifiuti rilevati nel luogo di esecuzione delle opere. Infatti, il venir meno delle risorse finanziarie costituisce una ragione valida e sufficiente per non dare corso alla stipulazione del contratto di appalto, nonostante l’aggiudicazione definitiva già intervenuta. Tuttavia, si configura la responsabilità precontrattuale , ove la stazione appaltante medesima, pur accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere in via di autotutela, non ha immediatamente ritirato i propri provvedimenti, prolungando inutilmente lo svolgimento della gara e così inducendo i concorrenti a confidare nelle chances di conseguire l’appalto. In tal caso, non vi è dubbio che la condotta concretamente posta in essere violi gli indicati canoni di buona fede e correttezza. Nel caso in cui venga accertata la responsabilità precontrattuale, il danno risarcibile è commisurato non all’interesse positivo, ovvero alle utilità economiche che il privato avrebbe tratto dall’esecuzione del contratto, ma al c.d. interesse negativo , da intendersi come interesse a non essere coinvolto in trattative inutili o, comunque, a non investire inutilmente tempo e risorse economiche partecipando a trattative destinate a rivelarsi inutili a causa del comportamento scorretto della controparte. L’interesse negativo include sia il danno emergente, per le spese sostenute ai fini della partecipazione alla gara e in previsione della stipulazione del contratto, sia il lucro cessante dovuto alla perdita di ulteriori occasioni contrattuali, sfumate a causa dell’impegno derivante dall’aggiudicazione, non sfociata nella stipulazione o, comunque, in ragione dell’affidamento nella positiva conclusione del procedimento. Responsabilità precontrattuale e project financing. La giurisprudenza ha anche approfondito la tematica della responsabilità precontrattuale delle Pubbliche Amministrazioni, agenti quali stazioni appaltanti, nell’ambito della complessa procedura di project financing . Al riguardo, occorre prender atto che la procedura in questione project financing di iniziativa privata consta delle seguenti fasi a Promozione presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità b Valutazione la Pubblica Amministrazione pone in essere diverse attività - valuta la fattibilità delle proposte avanzate sotto il profilo costruttivo, urbanistico, ambientale e qualità progettuale - verifica l'assenza di elementi ostativi alla realizzazione dell'iniziativa - esamina le proposte anche comparativamente con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - individua le proposte che considera di pubblico interesse e le approva c Gara ed aggiudicazione individuate le migliori proposte, la P.A. procede all’indizione delle gare con le conseguenti aggiudicazioni. La puntuale analisi del Consiglio di Stato. A questo punto, è importante accertare in quale fase si è consumata la condotta dell’Amministrazione, potenzialmente lesiva dei doveri di correttezza e lealtà. Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che l'archiviazione di una proposta di project financing per sopravvenute ragioni di insostenibilità economica, decisa dopo la dichiarazione di pubblico interesse, ma prima dell'indizione della procedura, non obbliga l'Amministrazione pubblica al risarcimento dei danni lamentati dal promotore TAR Veneto, sez. I^, n. 953/2019 . Ciò, in quanto chi presenta una proposta di project financing è ben consapevole del rischio che la medesima non venga poi in concreto realizzata e, di conseguenza, l'abbandono del progetto da parte dell'Amministrazione non legittima alcuna pretesa di risarcimento o indennizzo da parte del proponente, specialmente ove l'Amministrazione abbia evidenziato per tempo l'insostenibilità sopravvenuta del piano economico TAR Lombardia, sez. Milano III^, n. 1.388/2019 . In simili circostanze, il ripensamento dell'amministrazione non genera nel promotore un legittimo affidamento poiché, nell'ambito del project financing, la dichiarazione di pubblico interesse deve ritenersi un atto provvisorio ad effetti instabili, prodromica all'indizione eventuale! di una gara in tal senso Consiglio di Stato, sez. V^, n. 820/2019 TAR Lazio, sez. Latina I^, n. 354/2018 . Il Consiglio di Stato , nella pronuncia in esame si palesa pienamente consapevole degli illustrati indirizzi ed evidenzia che un’aspettativa giuridicamente rilevante per il promotore si può configurare solo in seguito alla scelta di addivenire all'affidamento del contratto. Ciò comporta, peraltro, che l'amministrazione non è tenuta a motivare il ripensamento sulla proposta progettuale, dando conto del contemperamento tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato. La scelta di dar corso ad una procedura di project financing e di affidarne la realizzazione ad un determinato promotore costituisce, infatti, espressione di discrezionalità amministrativa, poiché implica approfondite valutazioni in merito all' interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, che rientrano nella competenza esclusiva dell'Amministrazione e non possono essere sindacate in sede giurisdizionale. A ciò consegue che l'amministrazione, anche dopo l'individuazione del promotore e la dichiarazione di interesse pubblico del progetto dallo stesso presentato, non è comunque tenuta a dar corso alla procedura di gara , e può scegliere discrezionalmente se risponde meglio all'interesse pubblico la decisione di affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto in tal senso Consiglio di Stato, sez. V^, n. 820/2019 . Tuttavia, siffatta discrezionalità sussiste e si afferma solo fino a quando l’Amministrazione non si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l’aggiudicazione . Indizione della gara ed eventuale aggiudicazione costituiscono i punti di non ritorno dell’agire decisionale dell’Amministrazione, superati i quali la discrezionalità scompare. Ancor di più l’aggiudicazione, cioè l’individuazione dell’operatore economico che dovrà realizzare le opere pubbliche o di pubblico interesse, trasforma, di suo, l’aspettativa di mero fatto, fino a quel punto vantata dal promotore, in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato, il cui rifiuto quand’anche, in concreto, giustificato dal postumo e tardivo, ma pur sempre legittimo accertamento della carenza delle condizioni iniziali della messa a gara concreta ragione di responsabilità per violazione del canone di correttezza e di lealtà . In altri termini, con l’indizione della gara, l’Amministrazione palesa in modo inequivoco l’assunzione di una decisione chiara procedere all’ individuazione del soggetto esecutore . Da questo momento in poi, sono ovviamente possibili ripensamenti, ma questi, anche se ben ancorati a valide ragioni di pubblico interesse, non escludono la possibile configurazione di una eventuale responsabilità precontrattuale , laddove l’Amministrazione non abbia posto in essere condotte non rispettose del principio di correttezza. A tal riguardo, i giudici amministrativi di appello ben evidenziano la negligenza del Comune nell’aver validato il progetto, senza rendersi conto che il medesimo appariva, sin dall’origine, non realizzabile . Ciò, in quanto irrispettoso della distanza minima inderogabile della fascia di rispetto cimiteriale. Invero, i giudici accertano anche un concorso di colpa, a carico dell’operatore economico, concretantesi nell’aver presentato una proposta progettuale viziata dall’omessa considerazione del predetto vincolo di distanza cimiteriale. Per tali ragioni, il Consiglio di Stato respinge l’appello principale della società, confermando le decisioni di annullamento, ed accoglie parzialmente l’appello incidentale del Comune, riducendo il quantum del risarcimento danni a titolo di responsabilità precontrattuale.

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 11 novembre 2020 11 gennaio 2021, n. 368 Presidente Severini Estensore Grasso Fatto 1.- In data 11 novembre 2014, BG Edile Servizi presentava al Comune di Senago, nella qualità di soggetto promotore, uno studio di fattibilità per l’ampliamento del cimitero comunale, con successiva gestione dei servizi annessi. Con deliberazione di Giunta n. 100 del 28 giugno 2016, l’Amministrazione comunale approvava il progetto, dichiarandone il pubblico interesse, procedendo, quindi, alla indizione di formale procedimento di gara avente a oggetto la concessione della gestione del cimitero comunale, finalizzata all’ampliamento del complesso cimiteriale mediante la procedura del project financing’ con diritto di prelazione da parte del promotore a norma dell’art. 183, comma 15, D. Lgs. 50/2016 , da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla gara partecipava Betoncablo s.p.a., la quale presentava la migliore offerta cosicché, con nota in data 15 maggio 2017 prot. n. 0012821/2017 il Comune le comunicava l’intervenuta aggiudicazione definitiva chiedendo, contestualmente, di procedere con la redazione del progetto definitivo. Betoncablo s.p.a. dava, quindi, corso alle attività amministrative e progettuali successive all’aggiudicazione, per come espressamente richieste dalla lex specialis di gara e con la tempistica ivi prevista, prodromiche alla sottoscrizione della concessione. Tuttavia, con nota prot. n. 459/PEC del 13 novembre 2017, il Comune comunicava che l’ATS Milano Città Metropolitana aveva riscontrato negativamente la richiesta di parere in merito alla fattibilità dell’intervento, sull’assunto a che il progetto fosse carente dei requisiti di carattere igienico-sanitario, atteso il mancato rispetto delle distanze minime previste dalla normativa vigente b che, inoltre, il Comune di Senago, nonostante i ripetuti solleciti, non si era dotato di un piano cimiteriale aggiornato alle diposizioni di cui al regolamento regionale n. 6 del 2014. Con successiva nota in data 16 aprile 2018 prot. n. 0010821/2018, l’Amministrazione comunale, preso atto del parere negativo, comunicava l’intervenuto annullamento d’ufficio dell’intera procedura e dell’aggiudicazione definitiva. 2.- Il provvedimento veniva impugnato, con ricorso al Tribunale amministrativo per la Lombardia, da Betoncablo s.p.a., la quale a in via principale, contestava la legittimità della misura di autotutela, invocando il rispristino, in via di tutela specifica, della conseguita aggiudicazione b in via subordinata, formulava domanda di condanna, a titolo di responsabilità precontrattuale, al risarcimento dei danni subiti. 3.- Nella resistenza dell’Amministrazione intimata, con sentenza n. 2785/2018 il Tribunale amministrativo respingeva la domanda di annullamento, accogliendo la domanda subordinata e condannando, per l’effetto, il Comune di Senago al risarcimento del danno precontrattuale, indicando i relativi criteri ai sensi dell’art. 34 Cod. proc. amm 4.- Avverso la sentenza insorge, con atto di appello notificato nei tempi e nelle forme di rito, Betoncablo s.p.a., che ne lamenta l’illegittimità sotto il profilo della quantificazione del danno risarcibile e ne invoca, per quanto di interesse, la riforma. Si è costituito in giudizio, per resistere, il Comune di Senago, che ha proposto a sua volta appello incidentale, con il quale ha contestato la ritenuta sussistenza dei presupposti per l’imputazione della responsabilità precontrattuale, auspicando l’integrale riforma della sentenza e la complessiva reiezione del ricorso di primo grado. Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2020, la causa è stata riservata per la decisione. Diritto 1.- L’appello principale non è fondato e va respinto. È parzialmente fondato l’appello incidentale, che va, conseguentemente, accolto, per quanto di ragione. 2.- Nell’ordine logico delle questioni al vaglio del Collegio, va data priorità all’appello incidentale proposto dal Comune di Senago, con il quale si contesta, in via pregiudiziale, la sussistenza dei presupposti per l’imputazione, a proprio carico, della responsabilità precontrattuale. In particolare, con il primo motivo, il Comune assume che, in base all’art. 183, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016, la stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto definitivo , approvazione subordinata, nel caso di specie, al preventivo parere di ATS Milano, che si era espressa in senso negativo per tal via, Betoncablo s.p.a. non poteva vantare, per il solo fatto di aver conseguito l’aggiudicazione, alcuna legittima aspettativa alla conclusione del contratto. Ciò tanto più in presenza di un project financing a iniziativa privata, il cui progetto di fattibilità non solo non è redatto dall’Amministrazione, ma direttamente dal promotore, ma deve anche essere sviluppato in un progetto definitivo soggetto a varianti, sul quale deve essere sollecitata la concorrenza degli operatori economici interessati. Nemmeno si poteva pretendere dall’Amministrazione, con il primo giudice, l’anticipata sollecitazione, fin dalla ricezione dello studio preliminare di fattibilità, del parere di ATS Milano, e ciò proprio in considerazione del fatto che tale progetto era, di suo, soggetto a variazioni. 2.1.- Il motivo non è fondato. 2.1.1.- Va dato seguito al consolidato orientamento ribadito, da ultimo, da Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 111 per cui, nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, sussiste la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative. Tale responsabilità va, in particolare, riconosciuta nel caso in cui l’Amministrazione prima pronunci senza adeguata verifica delle effettive e concrete condizioni di attuabilità la dichiarazione di pubblico interesse approvando, senza riserve, il progetto proveniente dal promotore e, successivamente, ne disponga il pur legittimo annullamento in autotutela, laddove si avveda di insuperabili ragioni ostative che avrebbero potuto e dovuto essere immediatamente rilevate, ovvero si risolva, comunque, ad una diversa valutazione della praticabilità o della convenienza dell’intervento o del ricorso allo strumento della finanza di progetto. Importa, per chiarezza, precisare che la responsabilità dell’Amministrazione non si fonda sulla mera dichiarazione di pubblico interesse dell’idea progettuale elaborata dal promotore, per quanto successivamente sconfessata e ciò in quanto, per consolidato intendimento dal quale il Collegio non intende discostarsi, in materia di project financing l'Amministrazione una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se, per la tutela dell'interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820 Id., V, 18 gennaio 2017, n. 207 Id., V, 21 giugno 2016, n. 2719 Id., III, 20 marzo 2014, n. 1365 . Se è vero, perciò, che anche in un momento successivo a quello in cui una proposta di realizzazione di lavori pubblici sia stata dichiarata di pubblico interesse, l’Amministrazione resta libera di non dar corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione sicché l’eventuale misura di autotutela non determina, in tal caso, alcuna responsabilità precontrattuale né fa sorgere, in caso di revoca, l'obbligo di corrispondere alcun indennizzo a ristoro dei pregiudizi economici asseritamente patiti dal promotore cfr. Cons. Stato, V, n. 820/2019, cit. , è anche vero, tuttavia, che ciò vale solo fino a quando l’Amministrazione non si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l’aggiudicazione. L’aggiudicazione, invero, trasforma, di suo, l’aspettativa di mero fatto, fino a quel punto vantata dal promotore, in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato, il cui rifiuto quand’anche, in concreto, giustificato dal postumo e tardivo, ma pur sempre legittimo accertamento della carenza delle condizioni iniziali della messa a gara concreta ragione di responsabilità per violazione del canone di correttezza e di lealtà cfr. art. 1337 Cod. civ. e, oggi, l’art. 1, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990 . 2.1.2.- Nel caso di specie, risulta che il Comune di Senago ha approvato la proposta progettuale, dichiarandola di pubblico interesse ha sollecitato il promotore alla predisposizione del progetto definitivo ha, quindi, attivato la procedura di gara, che ha concluso con l’aggiudicazione a favore della odierna appellante e solo a valle della vicenda ha dovuto prendere atto del parere negativo di ACS peraltro formulato sulla base del mero accertamento della inidoneità dell’idea progettuale, per l’assenza delle distanze minime dalla fascia di rispetto cimiteriale, di cui il Comune avrebbe ben potuto, dispiegando una ordinaria diligenza, rendersi conto fin dall’inizio . Sussistono, perciò, come bene ritenuto dal primo giudice, i presupposti per l’imputazione della responsabilità precontrattuale cfr. Cons Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5 . 3.- Ciò posto, va esaminato, perché logicamente prioritario, il primo motivo dell’appello principale, con il quale Betoncablo s.p.a. si duole che la sentenza impugnata, pur avendo correttamente affermato la responsabilità dell’Amministrazione, ha ritenuto sussistente a suo carico, ai fini della consequenziale quantificazione del danno risarcibile, il concorso di colpa. 3.1.- Il motivo non è fondato. Se non è revocabile in dubbio, nel senso chiarito, la responsabilità del Comune per aver validato il progetto, senza avvedersi che lo stesso appariva, fin dall’origine, irrealizzabile perché irrispettoso della distanza minima inderogabile dalla fascia di rispetto cimiteriale, è anche vero che l’appellante che non contesta la propria qualità di qualificato ed esperto operatore del settore, come tale dotato di tutte le competenze tecniche necessarie ha formulato una proposta che ha omesso di rilevare l’esistenza accertabile con un minimo di diligenza del vincolo cimiteriale, ed ha, anzi, positivamente attestato il rispetto della relativa fascia. È, dunque, corretto ritenere che sebbene tale negligenza professionale non sia, di per sé, idonea, come chiarito, ad escludere i presupposti per l’imputazione all’Amministrazione comunale della responsabilità contrattuale la stessa incida in termini di concorso di colpa del danneggiato sulla quantificazione del danno suscettibile di ristoro cfr. art. 1227 Cod. civ. principio desumibile anche dall’art. 21-quinquies, comma 1-bis della l. n. 241 del 1990, laddove sia pure ai diversi fini della quantificazione dell’indennizzo da revoca legittima e corretta pone in evidenza il concorso del privato nell’erronea valutazione operata dalla stazione appaltante, rilevante anche a fini risarcitori, in presenza di atto di ritiro in autotutela bensì legittimo ma, come nella specie, scorretto cfr. Cons. Stato, V, 10 aprile 2020, n. 2358 . 4.- A questo punto, possono essere esaminate congiuntamente le censure con le quali sia l’appellante principale che l’appellante incidentale hanno lamentato, per quanto di rispettivo interesse, la violazione dei criteri di quantificazione del danno risarcibile. 4.1.- Premesso che, in caso di responsabilità precontrattuale, i danni vanno parametrati al c.d. interesse negativo, ravvisabile, nel caso delle procedure ad evidenza pubblica, nelle spese inutilmente sopportate per parteciparvi danno emergente e nella perdita di occasioni di guadagno alternative lucro cessante cfr. Cons. Stato, III, 2 aprile 2019, n. 2181 , rileva il Collegio che il primo giudice ha, in concreto, ritenuto a di liquidare il danno emergente nella misura di 56.000, corrispondenti alle spese sostenute e documentate dalla società appellante per la partecipazione alla gara b di negare le spese successive all’aggiudicazione, in considerazione del rilievo che essendo la stipula del contratto condizionata alla definitiva approvazione del progetto definitivo le stesse dovessero essere considerate anticipate a mero rischio e pericolo c di negare, in quanto non idoneamente comprovato, il danno asseritamente correlato alle mancate occasioni di guadagno d di riconoscere, sulle somme così liquidate, la rivalutazione e gli interessi come per legge, trattandosi di debito di valuta e non di valore. 4.2.- Ciò posto, va osservato che sebbene abbia correttamente accertato la spettanza del danno correlato alle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla procedura, in quanto documentalmente comprovate il primo giudice ha omesso di considerare, traendo le dovute conseguenze dalle sue stesse premesse, il rilievo concausale del concorso di colpa riconosciuto a carico del danneggiato, che avrebbe importo ai sensi dell’art. 1227 Cod. civ. una riduzione quantitativa delle poste di danno, in proporzione al grado di colpa attribuito. Sul punto, il Collegio ritiene che, in difetto di elementi di prova offerti dall’una e dall’altra parte, la corresponsabilità possa essere attribuita presuntivamente in misura paritaria, con la conseguenza che il danno in questione va riconosciuto nella misura del 50% delle spese documentate. A tale somma occorre, peraltro, sottrarre in quanto spettanti esclusivamente in caso di esecuzione del contratto le spese generali, quantificate in 2.732,35. In definitiva, va riconosciuta la somma di 26.634 [ 56.000 - 2.732,25 /2]. 4.3.- Appare invece corretto, a dispetto delle doglianze dell’appellante principale, il disconoscimento delle spese sostenute successivamente all’aggiudicazione, nella prospettiva della esecuzione del contratto. Si tratta, invero, di spese che l’appellante ha sostenuto prima di avere certezza della positiva conclusione dell’iter di affidamento della concessione, la quale, per le ragioni esposte, era subordinata per un verso all’approvazione del progetto definitivo risultata, in concreto, impossibile a causa delle riscontrate preclusioni di ordine tecnico e per altro verso alle definitive valutazioni della stazione appaltante. È esatto, perciò, che si tratta di spese sostenute volontariamente e, come tali, non necessarie, e per tal via da imputarsi ad una libera scelta dell’appellante, non suscettibile di ristoro. 4.4.- Parimenti corretto il disconoscimento del lucro cessante, e ciò sulla base del principio, più volte ribadito, per cui , a fini della relativa e necessaria dimostrazione, non è sufficiente l’allegazione della mera indizione di procedure selettive né la produzione di dichiarazioni di rinuncia alla partecipazione ad esse per impegni in precedenza assunti’, non accompagnati da elementi univoci circa l’andamento e l’esito delle relative procedure, in un periodo contestuale a quello considerato Cons. Stato, IV, 6 giugno 2008, n. 2680 . 5.- Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello incidentale del Comune di Senago va parzialmente accolto, con riguardo alla riduzione del quantum dovuto a titolo risarcitorio. Per contro, l’appello principale deve essere integralmente respinto. Per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, va riconosciuta la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione, con condanna al risarcimento dei danni nei limiti dell’interesse negativo, complessivamente quantificati in 26.634, oltre a rivalutazione e interessi come per legge. In considerazione della soccombenza reciproca, sussistono giustificate ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e competenze di lite. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale e accoglie in parte l’appello incidentale e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, condanna il Comune di Senago al risarcimento del danno in favore di Betoncablo s.p.a., che liquida in complessivi 26.634, oltre rivalutazione e interessi come per legge, fino all’effettivo soddisfo. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.