Omesso versamento contributi: gli ispettori del lavoro diventano “inquisitori”

Il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti non è configurabile in assenza del materiale esborso delle relative somme dovute al dipendente a titolo di retribuzione.

Ad affermarlo è la Corte di Cassazione nella sentenza n. 24503 depositata il 5 giugno 2013, richiamandosi ad un intervento in materia delle Sezioni Unite sentenza del 28/05/2003 - 23/06/2003 Rv 224609 . Mancato versamento dei contributi. È stato infatti accolto il ricorso del titolare di una ditta che aveva omesso di versare all’INPS le ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti per diverse frazioni di tempo. Il ricorrente, condannato nei gradi precedenti, ha lamentato erronea applicazione della legge e vizio di motivazione in ordine all’accertamento operato sull’avvenuta corresponsione della retribuzione. Obbligo contributivo diretto e indiretto. La Suprema Corte ha operato la opportuna distinzione tra l’obbligo del versamento dei contributi gravanti direttamente sul datore di lavoro e quello del versamento dei contributi dovuti dal lavoratore. Entrambe fanno capo al datore di lavoro, con la differenza che il primo matura contestualmente alla nascita del rapporto di lavoro subordinato ed è indipendente dalla effettiva corresponsione della retribuzione, invece, il secondo, sempre a carico del datore, nasce nel momento dell’effettiva corresponsione della retribuzione sulla quale le ritenute stesse devono essere operate. Attenzione alle dichiarazioni confessorie . Pertanto, è stato correttamente rilevato che, nel caso in esame, non è stata raggiunta la prova della retribuzione, in quanto basata, erroneamente, su dichiarazioni dell’imputato che non potevano essere utilizzate. Infatti, era stata resa in una situazione di difficoltà, ossia nel corso di un accertamento dei funzionari dell’ispettorato del lavoro, la dichiarazione sul mancato versamento delle ritenute, da cui non si evince se sia avvenuto il pagamento della retribuzione. Si tratta, quindi, di dichiarazioni inutilizzabili, rese in violazione del diritto di difesa, in quanto le norme processuali poste a garanzia di difesa devono essere osservate anche dagli ispettori del lavoro nel caso in cui, pervenuta loro notizia di un reato, compiano atti di polizia giudiziaria per assicurarne le prove.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 28 giugno 2012 - 5 giugno 2013, n. 24503 Presidente Petti Relatore Franco Osserva R.E. proponeva ricorso per Cassazione, per i motivi di seguito specificati, avverso la sentenza della Corte di Appello di Palermo in data 4.11.2011, con la quale, in parziale riforma della sentenza del Tribunale monocratico di Palermo in data 11.12.09, di condanna del R. alla pena di mesi uno di reclusione ed Euro 60,00 di multa, sostituita la pena detentiva con la corrispondente pena pecuniaria di Euro 1.140,00 per il reato di cui agli art. 81 cpv cp, 2 D.L 463/83 conv. in L. 683/83, dichiarava non doversi procedere limitatamente alla condotte di reato commesse fino al mese di febbraio 2003, per intervenuta prescrizione, riducendo la pena, per le restanti condotte, a giorni ventuno di reclusione ed Euro 45,00 di multa, sostituendo la pena detentiva nella corrispondente pena pecuniaria, pari ad 798,00. R. , quale titolare della ditta Ecoservice, aveva omesso di versare all'INPS le ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti per diverse frazioni di tempo dal gennaio 2000 al gennaio 2001, da aprile 2001 a febbraio 2003, da luglio 2003 a dicembre 2003 . 1 - La difesa del ricorrente lamenta che, sebbene il R. avesse eletto domicilio presso lo studio del difensore di fiducia, avv. Lopes, via OMISSIS , la notifica del decreto penale di condanna è stata effettuata presso la residenza del medesimo a mani della sorella, così vanificandosi la ratio dell'elezione del domicilio, che è da rinvenirsi nella volontà dell'indagato di assicurarsi una più efficace difesa assicurando la recezione di tutti gli atti da parte del difensore cui è fiduciariamente legato. L'omessa notifica presso il domicilio eletto integra un'ipotesi di nullità assoluta ex art. 179 cp., per violazione del diritto di difesa. La stessa che non può ritenersi sanata dal fatto che il destinatario abbia avuto ugualmente conoscenza del decreto emesso nei suoi confronti ed abbia poi fatto regolare opposizione, nominando altro difensore di fiducia data la privazione nei momenti precedenti delle opportunità difensive che gli sarebbero derivate dalla corretta notifica del decreto penale di condanna. 2 - Deduce il difensore del ricorrente l'inosservanza o erronea applicazione della legge penale ai sensi dell'art. 606 lett. B c.p.p. relativamente all'articolo D.L. 12.12.83 conv. in Legge 683/83, nonché il vizio di motivazione, con riferimento all'accertamento del presupposto dell'avvenuta corresponsione della retribuzione. Premesso che il reato contestato presuppone l'effettivo versamento della retribuzione ai dipendenti da parte del datore di lavoro incriminato, osserva il ricorrente che i giudici di seconde cure hanno desunto tale requisito dalle dichiarazioni confessorie rese dal R. agli ispettori del lavoro che avevano eseguito l'accertamento, annotate in apposito verbale. Denuncia l'utilizzabilità di dette dichiarazioni come prova dell'avvenuta corresponsione della retribuzione, in quanto, oltre alla dubbia attendibilità delle stesse, rese dal R. in una particole situazione di difficoltà tipica di chi viene sottoposto ad accertamenti del genere, non sarebbero state rese con le garanzie difensive previste dal l'art. 63 cpp, norma da ritenersi applicabile alla fattispecie, stante l'assimilabilità alle dichiarazioni rese alla P.G. da persona non indagata di quelle rese dall'odierno ricorrente ai funzionari dell'ispettorato del lavoro nel corso dell'accertamento. Considerato in diritto 1-. Infondato è il motivo relativo all'omessa notifica del decreto penale di condanna presso il domicilio eletto dell'imputato. L'elezione di domicilio presso il difensore di fiducia, avv. Cinzia Gorgoglione, è stata fatta il 20.7.010 in sede di opposizione al decreto penale di condanna, cui è allegata sia la nomina del difensore di fiducia che l'elezione di domicilio. Al momento dell'emissione del decreto penale di condanna non risulta alcuna elezione di domicilio, e nel decreto penale è stata correttamente indicato come residenza dell'imputato il luogo ove gli è stato regolarmente notificato l'atto. E comunque il destinatario è stato raggiunto dalla notifica dell'atto e ne ha avuto conoscenza, avendo poi proposto opposizione al decreto penale di condanna. 2 - Il secondo motivo è fondato. Ai fini della configurabilità del reato contestato, occorre la prova della corresponsione della retribuzione, senza la quale non può ritenersi integrata la condotta di omesso versamento all'ente previdenziale delle ritenute previdenziali e assistenziali, operate sulla retribuzione corrisposta. Occorre innanzitutto rammentare la distinzione esistente, per la natura giuridica e per momento genetico, fra l'obbligo del versamento dei contributi gravanti direttamente sul datore di lavoro e quello del versamento dei contributi dovuti dal lavoratore. Entrambe le obbligazioni fanno capo al datore di lavoro, con la differenza che il primo è un obbligo contributivo diretto, per la quota di contributi di spettanza del datore di lavoro, il secondo invece è un obbligo contributivo indiretto per la quota di spettanza del lavoratore, in relazione alla quale il datore di lavoro agisce come sostituto responsabile verso l'ente assicuratore, ovvero come soggetto prima obbligato a trattenere le ritenute sulla retribuzioni corrisposte ai dipendenti e poi a versare le ritenute stesse all'ente assicuratore. Di conseguenza l'obbligo a carico del datore di lavoro di versare i contributi nasce contestualmente alla nascita del rapporto di lavoro subordinato ed è indipendente dalla effettiva corresponsione della retribuzione, fondandosi esclusivamente sull'esistenza del rapporto di lavoro invece l'obbligo, sempre carico del datore di lavoro, di versare le ritenute dei contributi dovuti dal lavoratore nasce nel momento dell'effettiva corresponsione della retribuzione sulla quale le ritenute stesse devono essere operate. Ciò si spiega col fatto che questo secondo versamento ha per oggetto la quota contributiva gravante sul lavoratore e presuppone quindi l'effettiva percezione della retribuzione da parte di quest'ultimo, anche se poi è il datore di lavoro, in qualità di sostituto di imposta, che è incaricato di trattenere la quota contributiva e di versarla all'ente previdenziale. Mentre l'omesso versamento dei contributi a carico del datore di lavoro è stato depenalizzato e attualmente integra una sanzione amministrativa, l'omesso versamento delle ritenute previdenziali costituisce ancora un reato, stante la maggiore gravità della condotta, rappresentata, non solo dall'omissione del versamento, ma anche dall'appropriazione indebita da parte del datore di lavoro delle ritenute prelevate alla fonte dalla retribuzione del lavoratori subordinati. Sull'argomento sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione affermando in principio secondo cui il reato di cui all'art. 2 della legge 11 novembre 1983 n. 638 omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti non è configurabile in assenza del materiale esborso delle relative somme dovute al dipendente a titolo di retribuzione. La Corte ha osservato che il riferimento letterale alle ritenute operate sulla retribuzione deve essere interpretato nel senso che non può essere operata una ritenuta senza il pagamento della somma dovuta al creditore . S. U, Sentenza del 28/05/2003-.23/06/2003 Rv. 224609 . La prova dell'effettiva corresponsione delle retribuzioni nel processo per l'imputazione del delitto di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali, può essere costituita da prove documentali, testimoniali ed indiziarie. Fra le prove documentali assumono particolare rilievo probatorio i modelli attestanti le retribuzioni corrisposte ai dipendenti e gli obblighi contributivi verso l'istituto previdenziale, trasmessi dal datore di lavoro all'I.N.P.S. cosiddetti modelli DM 10 Sez. 3, Sentenza 7/10/2009 - 02/12/2009 Rv. 245610, Sentenza del 04/03/2010 -16/04/2010 Rv. 246966 . Tanto premesso, passando al caso in esame, la sentenza impugnata non fornisce un'adeguata motivazione sulla prova dell'avvenuta corresponsione della retribuzione. I giudici di seconde cure pongono a fondamento dell'affermazione di responsabilità dell'imputato unicamente le dichiarazioni confessorie rese da quest'ultimo all'Ispettore del lavoro in sede di accertamento. Tali dichiarazioni confessorie che hanno per oggetto, come è dato evincere dalla sentenza impugnata, il mancato versamento delle ritenute operate sulle buste paga dei dipendenti ma non anche il pagamento delle retribuzioni, che è presupposto del reato contestato, sono stare rese nel corso dell'accertamento compiuto dall'ispettorato del lavoro e sono state raccolte nel verbale redatto dagli organi ispettivi in quell'occasione. Orbene, tali dichiarazioni non sono utilizzabili in quanto rese in assenza delle garanzie difensive previste dall'art. 63 c.p.p. nel caso di dichiarazioni indizianti. I verbali di denunzia degli ispettori del lavoro e dell’Inail, essendo assimilabili ai verbali della polizia giudiziaria, hanno valore probatorio per quanto riguarda l'accertamento dei fatti contestati personalmente dal verbalizzante e le dichiarazioni allo stesso rese. Sez. 3, Sentenza n. 3727 del 10/12/1973 Ud. dep. 28/05/1974 Rv. 126974. Si è ritenuto più specificamente a tale riguardo che le funzioni dell'ispettorato del lavoro sono prevalentemente di vigilanza nell'applicazione delle norme sul lavoro e sull'assistenza sociale. Esse quindi si esplicano con attività di polizia amministrativa, diretta ad evitare o rimuovere violazioni di norme sul lavoro e ad ottenere il positivo adempimento ad esse, e con attività di polizia giudiziaria, diretta a reprimere l'inosservanza di tali norme. Le indagini volte ad accertare i rapporti di lavoro e l'adempimento delle leggi relative hanno natura amministrativa e non implicano l'osservanza delle norme processuali poste a garanzia del diritto di difesa, anche se esse possono eventualmente dar luogo a denunzia all'autorità giudiziaria. Dette norme pero devono essere osservate nel caso in cui, pervenuta all'ispettorato del lavoro notizia di un reato, sorga la necessita di compiere atti di polizia giudiziaria per assicurarne le prove. Cass. sez. 3, n. 322 del 08/03/1974 dep. 16/01/1975 Rv. 129013 . Ne consegue che sono inutilizzabili le dichiarazioni dell'imputato o dell'indagato rese nel corso dell'attività ispettiva, nei cui confronti siano emersi anche semplici dati indicativi di un fatto apprezzabile come reato e le cui dichiarazioni siano state assunte, ciononostante, in violazione delle norme poste a garanzia del diritto di difesa. Infatti l'espressione quando emergano indizi di reato contenuta nell'art. 220 disp. att. cod. proc. pen. è tesa a fissare il momento a partire dal quale, nell'ipotesi di svolgimento di ispezioni o di attività di vigilanza, sorge l'obbligo di osservare le disposizioni del codice di procedura penale per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant'altro possa servire ai fini dell'applicazione della legge penale. Cass. Sez. U n. 45477 28/11/2001 dep. 20/12/2001 Rv. 220291 Sez. 5, n. 43542 23/09/2004 dep. 08/11/2004 Rv. 230065 . I giudici di seconde cure rinvengono la prova dell'elemento costitutivo del reato unicamente nelle dichiarazioni del datore di lavoro rese ai funzionari dell'ispettorato del lavoro circa l'omesso versamento delle ritenute, senza dare conto della sussistenza di elementi atti ad avvalorarne la portata probatoria con riferimento al presupposto del reato, quello dell'avvenuto pagamento della retribuzione, non evincibile da tali ammissioni, inutilizzabili elementi quali, ad esempio, le prove documentali rappresentate dai modelli attestanti le retribuzioni corrisposte ai dipendenti e gli obblighi contributivi verso l'istituto previdenziale, trasmessi dal datore di lavoro all'I.N.P.S,. cosiddetti modelli DM . La sentenza deve dunque essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli la quale dovrà meglio motivare, alla stregua dei suesposti rilievi, sulla prova del presupposto dell'avvenuto versamento della retribuzione, desumibile da altri elementi documentali costituenti prova della corresponsione della retribuzione, come sopra indicati, eventualmente rinvenibili agli atti. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Napoli, altra sezione.