Gelli o Balduzzi, per i sanitari (e per i pazienti) non c’è solo il penale

In un arresto di qualche giorno fa la Cassazione ha dato risalto al problema di successione di leggi penali tra la c.d. legge Balduzzi e la c.d. legge Gelli, in tema di responsabilità sanitaria. Nell’attesa di poter leggere il provvedimento, la sistematica sui fenomeni di medical malpractice è di pressante attualità.

Risonanza mediatica. Il quotidiano ha dato risalto con puntualità ed acutezza ad alcune emergenze in tema di responsabilità c.d. sanitaria. Dopo lo speciale sulla legge Gelli a cura di Italo Partenza, sul quotidiano del 24 marzo 2017, La riforma Gelli e la disciplina della medical malpractice luci ed ombre di una legge priva di visione d’insieme si è dato riscontro di un comunicato della Suprema Corte, IV sez. Penale, con riferimento ad un’udienza pubblica tenutasi il 20 aprile u.s., che testualmente recita per i fatti anteriori [alla legge Gelli] può trovare applicazione, ai sensi dell’art. 2 cod. pen., la disposizione di cui all’abrogato art. 3, comma 1, della legge n. 189 del 2012 che aveva escluso la rilevanza penale delle condotte lesive connotate da colpa lieve, nei contesti regolati da linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica cfr. il quotidiano del 27 aprile 2017, Il ritorno della Legge Balduzzi alla colpa medica si applica il favor rei . Actio finium regundorum. Non darò spazio ad alcun commento delle notizie riportate, rimandando il lettore agli scritti segnalati, e alle relative fonti, normative e giurisprudenziali, riservandomi alcune glosse a margine del provvedimento della Cassazione Penale, non appena verrà depositata la motivazione della sentenza. Trovo più utile, in questa sede, una lettura di raccordo che ponga in risalto il tema della responsabilità sanitaria in una prospettiva sincronica, che ordini i vari aspetti differenti, tutti rispondenti a precisi e noti addentellati normativi. Sanitari Vs pazienti. Punto cruciale, sul quale intendo porre l’accento, è la contrapposizione spesso ricorrente tra sanitari prevalentemente medici e/o strutture e pazienti. Nihil sub sole novi è la nota contrapposizione tra vittima e carnefice, di cui alla letteratura criminologica, senza che questo lessico implichi la visione del medico e di chi cura la salute come un carnefice ipso facto , né la visione del paziente come una vittima, sol che si consideri quanto spesso sia salvifico l’operare dei sanitari. Ad ogni modo, sarebbe ingenuo nascondere la piana osservazione della realtà, che vede spesso i pazienti subire sofferenze e patimenti, per i quali chiedono ristoro al giudice civile e penale , ed oggi, più agevolmente, agli operatori di ADR diversamente un quotidiano giuridico non sarebbe la sede più congrua per qualche spunto di riflessione sull’argomento. In immediata successione logica, rispetto al disagio patito dal paziente, emerge la posizione di chi è chiamato a rispondere di quel disagio chiamato in quale sede? Non solo diritto penale. Il processo penale è di certo la sede più adatta alla riparazione delle ingiustizie intollerabili, e forse soltanto di quelle, se è vero che la connotazione imprescindibile del diritto penale è data dalla caratteristica del reato, che è illecito disgregatore dell’intero tessuto sociale, per il quale non deve valere l’ arbitrium principis a selezionare i fatti puniti con pena . Peraltro, l’arma penale rischia di risultare spuntata proprio quando dovrebbe colpire i pochi medici scellerati, con responsabilità tutta a carico del legislatore, atteso che non si riesce ad introdurre una normina davvero semplice che in caso di condanna inibisca agli stessi l’esercizio della professione, neutralizzandone la pericolosità assai meglio di una condanna ad altra sanzione. C’è molto altro fuori ed oltre il diritto penale, che si rende ad esso preferibile per il minor impatto simbolico ed un maggior riscontro in termini di effettività, quanto meno nella sfera giuridica della vittima. Così, oggi, la sistematica della medical malpractice annovera anzitutto la mediazione obbligatoria in materia civile e commerciale ex d.lgs. n. 28/2010 ss.mm.ii. , la negoziazione assistita, la c.t.p. normata nella legge Gelli, il processo civile. Quali rimedi esperire, ovvero in quale sequenza, non è chiarito da alcuna fonte né è oggetto di indicazioni del Ministero, di Autorità giurisdizionali o di Enti esponenziali delle categorie coinvolte, sul fronte sanitario così come su quello giuridico. La scommessa di risolvere in una sede diversa da quella penale un caso di contestata malpractice medica è un dovere di tutti, ma soprattutto degli avvocati, che filtrano le istanze di giustizia, sia quelle dei pazienti, sia quelle dei sanitari. Al diritto penale, a prescindere dal favor rei , così come al processo civile, non si può infatti chiedere di orientare la materia della malpractice medica più e meglio di quanto possano fare delle prassi virtuose di composizione delle liti aventi ad oggetto la responsabilità c.d. sanitaria. Su queste prassi poco può fare il legislatore lo stesso dicasi per il giudice mentre grande potere e responsabilità ha l’avvocato, protagonista del fare giustizia, secondo quella che altrove ho sollecitato poter essere una vera e propria giurisdizione forense. Ce n’è il bisogno, ma ce n’è la volontà?