Pericoloso ritorno al passato con l'aumento obbligatorio della pena

di Domenico Battista

di Domenico Battista* Dopo tanto discutere e innumerevoli passaggi parlamentari, dunque, è stato definitivamente approvato il disegno di legge comunemente definito e conosciuto come ex Cirielli ma nell'immaginario collettivo questa riforma verrà ricordata - stante il rilievo mediatico assunto dal dibattito - come la legge che riduce drasticamente i termini prescrizionali circostanza quest'ultima solo parzialmente esatta . Ben pochi sanno, peraltro, che la vera novità - con effetti probabilmente devastanti - delle nuove disposizioni è costituita dall'autentico stravolgimento della disciplina della recidiva, che avrà una serie di effetti a cascata non soltanto nell'ambito della determinazione e quantificazione della pena, ma anche nel campo dei tempi di prescrizione e, soprattutto, in sede di esecuzione delle sentenze di condanna. Quella riforma di trent'anni fa Non è la prima volta che l'istituto della recidiva subisce radicali trasformazioni nel 1974 in un momento di evidente ripensamento della funzione della pena e - non a caso - alla vigilia della rivoluzionaria legge penitenziaria del 1975 venne emanato il Dl 9/1974 Provvedimenti urgenti per la giustizia penale , convertito con legge 220/74, che ha apportato modifiche sostanziali all'istituto venne soppressa, in particolare, la regola generale dell'obbligatorietà della recidiva prevista nell'articolo 99 Cp e dell'eccezione rappresentata dall'esclusione facoltativa regolata dall'articolo 100 Cp abrogato . Dal 1974 il recidivo non soggiace più agli aumenti di pena previsti dall'articolo 99 Cp, ma può essere sottoposto a tali aumenti l'obbligo, dunque, si trasforma in una facoltà con un contestuale generale ridimensionamento della misura degli aumenti di pena, ma soprattutto con una ulteriore possibilità di adattamento della sanzione grazie alla modifica dell'articolo 69 Cp che da quel momento ha consentito di includere anche la recidiva nel giudizio di bilanciamento tra circostanze. Una prima osservazione consente di affermare che il legislatore ha attuato un ritorno al passato, nell'intento, probabilmente giusto, di dare maggiori certezze alla concreta applicazione dell'istituto sono stati previsti, peraltro, meccanismi tali da provocare - in particolare per l'ipotesi della recidiva reiterata - aumenti sanzionatori e conseguenze collaterali che costituiscono ictu oculi un palese arretramento del sistema della funzione della pena. L'esclusione dei delitti colposi Per poter cercare di spiegare, nei limiti consentiti da un commento a caldo, la complessità della nuova normativa occorre prima di tutto esaminare il nuovo articolo 99 Cp. Emerge subito una novità di assoluto rilievo la limitazione dell'istituto della recidiva ai soli delitti non colposi , anziché ai reati . L'esclusione dei delitti colposi è stata oggetto di critiche da parte dei primi commentatori, essendo stato evidenziato che condotte colpose ravvicinate potrebbero essere più significative di una propensione a delinquere che non la commissione di reati di natura dolosa ma di minor rilevanza sociale. Argomento quest'ultimo di sicuro interesse, ma che probabilmente non coglie il senso complessivo della riforma il recidivo viene considerato in modo assolutamente negativo proprio valutando l'elemento soggettivo nella reiterazione di condotte criminose. Si è persa l'occasione, inoltre, per dare il giusto rilievo normativo ad un altro dato oggettivo il tempo trascorso dalla o dalle precedenti condanne. Sul punto la disciplina è rimasta immutata, ma con conseguenze pesanti nel caso di recidiva reiterata, i cui presupposti potrebbero riferirsi a condanne subite molti anni prima l'intervento sarebbe stato opportuno soprattutto in considerazione dei nuovi pesanti effetti derivanti dalla applicazione dell'articolo 99. La recidiva, quindi, ritorna a essere in parte obbligatoria, come era previsto prima della riforma del 1974 rimane facoltativa per le ipotesi di cui al primi tre commi del novellato articolo 99 Cp recidiva semplice, nonché specifica, infraquinquennale e commessa durante o dopo l'esecuzione della pena o nel periodo di sottrazione all'esecuzione della stessa diventa obbligatoria per l'ipotesi del quarto comma, e cioè della recidiva reiterata. Il tutto in buona parte con previsioni automatiche - e non più discrezionali fino a - di aumenti di pena sostanzialmente più elevati. È stato previsto, infatti, un aumento secco di un terzo nei casi in cui al primo comma rispetto alla misura massima di un sesto prima prevista per le ipotesi di cui al secondo comma rimane un margine di discrezionalità fino alla metà rispetto al fino ad un terzo quando concorrono più circostanze l'aumento di pena torna ad essere rigido è della metà nel testo modificato può essere fino alla metà . Nessuna discrezionalità anche nelle ipotesi di cui al quarto comma della metà e non più fino alla metà e due terzi anziché da un terzo ai due terzi . Recidivo reiterato tipo d'autore Si è giustamente sostenuto che la ex Cirielli ha introdotto una figura di tipo d'autore per il cosiddetto recidivo reiterato , il quale - per effetto della obbligatoria previsione di contestazione e degli aumenti sanzionatori - subisce non solo una sostanziale elevazione della pena, ma anche una serie di ulteriori conseguenze pregiudizievoli, che, oltre a determinare un considerevole aumento del numero di detenuti, renderanno di fatto, nella fase di espiazione, quasi impossibile qualsivoglia tentativo di recupero del reo in buona parte così vanificando la previsione di cui all'articolo 27 della Costituzione . Ma la previsione che certamente sta incontrando le maggiori critiche - in particolare delle Camere penali - è quella del quinto comma del novellato articolo 99 dopo le negative esperienze del doppio binario processuale, il legislatore del 2005 introduce una pericolosa previsione di dubbia costituzionalità di doppio binario sostanziale. L'aumento della pena per la recidiva, infatti, diventa sempre obbligatorio non soltanto per il recidivo reiterato, ma anche per tutte le numerose e variegate ipotesi di condanna per uno delitti indicati all'articolo 407, comma 2, lett. a del Cpp , con un aggravio che, nei casi di cui al secondo comma, arriva a non meno di un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto . Ci siamo abituati ad affrontare processi con riti diversi secondo categorie di reati come se l'accertamento della responsabilità possa essere diverso secondo la gravità dell'imputazione e ora ci avviamo ad affrontarli con un diverso apparato sanzionatorio secondo categorie di individui . La quantificazione della pena per il recidivo reiterato incontra ulteriori nuove regolamentazioni, che potranno determinare, in concreto, sanzioni di assoluta sproporzione a è stato modificato, infatti, l'articolo 62bis Cp con una norma di obiettiva difficile lettura, che sancisce non il divieto di concessione delle attenuanti generiche, ma impone al giudice di non tener conto di buona parte dei parametri di cui all'articolo 133 Cp e ciò nei casi previsti dall'articolo 99 quarto comma, in relazione ai delitti previsti dall'articolo 407, comma 2, lettera a del Cpp b è stato modificato anche il quarto comma dell'articolo 69 Cp, con la previsione, nel bilanciamento delle circostanze, del divieto di prevalenza delle attenuanti nei casi di cui al quarto comma dell'articolo 99 rimane consentito, quindi, il giudizio di equivalenza c è stato modificato, infine, anche l'articolo 81 Cp, di talché l'aumento di pena per la continuazione - sempre nelle ipotesi del recidivo reiterato - non può comunque essere inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave . Attenuanti generiche discrezionalità ridotta Merita particolare critica la limitazione dei parametri di riferimento di cui all'articolo 133 Cp l'intento, evidentemente, è ridurre il margine di discrezionalità nella concessione delle attenuanti generiche ma la norma di cui all'articolo 133 Cp prevede parametri di carattere generale, maturati dall'evoluzione del pensiero giuridico, che appare improprio scindere secondo categorie di imputati si rischia in questo modo di rendere due volte penalizzante la qualità di recidivo, eliminando nella concreta determinazione il riferimento ad una serie di fattori soggettivi che, viceversa, dovrebbero continuare ad essere quantomeno oggetto di valutazione per adattare la sanzione edittale, già gravata per l'effetto delle previsioni dell'articolo 99, al caso concreto. Commentando il testo del disegno di legge approvato in prima lettura nel dicembre 2004 cfr. D& G 7/2005 e criticando l'impostazione seguita dal legislatore nella differenziazione dei percorsi processuali, parlavamo - ironizzando - del rischio di complicare lo svolgimento processuale in presenza non più del solo doppio binario , ma di una sorta di stazione ferroviaria , ove l'applicazione al singolo imputato delle norme processuali e ora anche di quelle di diritto sostanziale determina il rischio di complicazioni e di ingiuste conseguenze. Il legislatore ha previsto, nei casi di cui al secondo e quarto comma dell'articolo 99, diversi termini prescrizionali in presenza di sospensione e interruzione con la conseguenza che, nei casi di concorso di persone nel reato, il termine di prescrizione - che si è voluto con la stessa legge riportare a dati certi e oggettivi - risulterà variabile per ciascun imputato concorrente sulla base delle rispettive condizioni personali ad esempio un processo di furto commesso in concorso da un incensurato, da un recidivo specifico e da un recidivo reiterato potrebbe subire tre momenti diversi di estinzione del reato per declaratoria di non doversi procedere per intervenuta prescrizione . Se in qualche modo può essere, in astratto, plausibile che il legislatore, anche per venire incontro ad un diffuso allarme sociale, adotti un diverso regime sanzionatorio in danno di un imputato che si trova in una specifica condizione soggettiva, continuando a commettere reati e così dimostrando una maggiore capacità a delinquere o una maggiore intensità dell'elemento soggettivo, riesce difficile comprendere le ricadute che la condizione di tipo d'autore recidivo determina nella fase della esecuzione della condanna. Marchio indelebile Si è già detto dei progressi nella disciplina del diritto penitenziario dal 1975, nell'ottica di privilegiare il percorso di recupero del condannato rispetto al momento meramente afflittivo. L'esecuzione della condanna non può ovviamente prescindere dalle qualità dell'individuo e dalla tipologia del reato commesso, ma la scelta di chiudere il reo in una cella e buttare via la chiave non è accettabile. L'insensibilità da molti dimostrata verso situazioni afflittive estreme e vergognose come quella del 41bis, si è percepita anche nel dibattito tra fautori e contrari alla ex Cirielli, tutto concentrato sul tema della prescrizione e delle norme transitorie e per nulla attento al tema della recidiva e delle modalità di esecuzione della pena. Gli articoli 7, 8 e 9 della legge appena approvata introducono modifiche per i recidivi alla disciplina della 354/75 e riducono l'accesso alle misure alternative alla detenzione il marchio di recidivo potrà pesare, in concreto, anche a molta distanza di tempo dalla condanna e a prescindere dalla condotta mantenuta in sede di espiazione di pena. È nuovo l'articolo 30quater che regolamenta con diversa cadenza la concessione dei permessi premio ai recidivi così nella rubrica, ancorché le limitazioni temporali riguardino soltanto i detenuti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, Cp . È discriminatorio e penalizzante, oltre ogni plausibile limite, il nuovo comma primo premesso all'articolo 47ter dell'ordinamento penitenziario, laddove esclude gli ultrasettantenni che si trovino nella condizione soggettiva di essere stati condannati, magari in gioventù, almeno una volta con l'aggravante dell'articolo 99 Cp , dal beneficio della detenzione domiciliare. Mentre viene ampliata la casistica delle possibilità di detenzione domiciliare per l'espiazione della pena della reclusione inferiore in concreto ai quattro anni, il limite di pena residua per il condannato al quale sia stata applicata la recidiva reiterata è ridotto a tre anni con una ulteriore penalizzazione per la detenzione domiciliare regolamentata dal comma 1bis dello stesso articolo 47ter per pene non superiori a due anni, allorché non ricorrano le condizioni per l'affidamento in prova al servizio sociale anche in questo caso sono esclusi dal beneficio coloro che hanno subito l'applicazione del fatidico quarto comma dell'articolo 99. È nuovo anche l'articolo 50bis Concessione della semilibertà ai recidivi che prevede, ma solo per i recidivi reiterati , la possibilità di concessione della semilibertà soltanto dopo l'espiazione di due terzi della pena . È stato introdotto un comma 7bis all'articolo 58quater per limita ad una sola volta l'affidamento in prova, a detenzione domiciliare e la semilibertà al condannato ex articolo 99 quarto comma. Ulteriori limitazioni sono state previste con l'inserimento di un articolo 94bis nel testo unico 309/90 in materia di stupefacenti per i recidivi reiterati i benefici possono essere concessi per una sola volta e soltanto nei casi in cui la pena detentiva inflitta o ancora da scontare non supera i tre anni . Manette facili, carceri a rischio paralisi Non manca il tocco finale, che sarà sicuramente fonte di fortissimo incremento della popolazione carceraria con un vero e proprio atto di sfiducia nei confronti della magistratura di sorveglianza, ma anche senza alcuna considerazione della circostanza che spesso le sentenze di condanna diventano esecutive a distanza di molti anni dall'evento delittuoso, è stato integrato il comma 9 dell'articolo 656 Cpp, che regolamenta l'esecuzione delle pene detentive. A prescindere dall'entità della pena da espiare e, quindi, anche per pene di minima durata , i condannati ex articolo 99 quarto comma sono stati in toto esclusi dalla possibilità di sospensione dell'esecuzione offerta dall'articolo 5 del medesimo articolo modificato di recente proprio per evitare le manette a chi potrebbe essere in grado di beneficiare di misure alternative alla detenzione senza un preventiva restrizione della libertà . Questa novella, al di là delle conseguenze pratiche si discute dell'esigenza di dover procedere, in tempi brevi, alla costruzione di nuovi istituti carcerari , costituisce un sicuro arretramento rispetto alla tendenza - che si va manifestando anche nell'Unione europea - alla limitazione dell'afflizione carceraria ai casi effettivamente necessari. In conclusione ancora una volta il legislatore è intervenuto in modo settoriale, sull'onda delle emozioni emergenziali e senza tener conto che, contemporaneamente, sono stati ultimati progetti complessivi di riforma sia del codice penale che del codice di procedura penale che, quantomeno, hanno la caratteristica di intervenire in modo coerente, organico e sistematico. *Avvocato, Camera penale di Roma