Compenso incentivante: gli assenti non sono tutti uguali. Alcuni ""producono"", altri no

di Teodoro Elisino

di Teodoro Elisino La sospensione cautelare dal servizio non dà diritto a percepire il compenso incentivante per tutto il periodo di assenza dal lavoro. Così ha disposto il Consiglio di Stato con la decisione 2578/06 pubblicata sul quotidiano on line dello scorso 16 maggio . Ancorché riferito ad una particolare vicenda del rapporto di lavoro - Sospensione cautelare dal servizio -, il principio rimarcato dal Consiglio di Stato con riferimento al c.d. compenso incentivante dovrebbe essere valido per tutti quegli istituti contrattuali che comportano, in generale, una sospensione dell'attività lavorativa, sia essa determinata dall'amministrazione, come nel caso in esame, sia essa imputabile al dipendente es. ferie, malattia, permessi vari etc. , e ciò per la necessaria correlazione, sottolineata in sentenza, fra prestazione del servizio e aumento della produttività. Così come riferito, quindi, il principio dovrebbe applicarsi in tutti i casi in cui manchi una effettiva prestazione dell'attività lavorativa, anche perché sarebbe una contraditio in terminis concedere un compenso per la produttività a chi è assente dal posto di lavoro, a qualsiasi titolo ed al di là delle giuste motivazioni dell'assenza. Chi è assente, in effetti, non può produrre nel periodo preso a riferimento, di solito la giornata è questo un dato di fatto da cui non si può prescindere. Pur tuttavia, in alcune pronunce giurisprudenziali, ed in alcuni Contratti collettivi di lavoro di comparto ed integrativi di amministrazione, ritroviamo delle comprensibili ma inspiegabili eccezioni al principio dianzi evidenziato, eccezioni di cui si accennerà in seguito. Come detto in premessa, il caso in esame riguarda la sospensione cautelare dal servizio in cui erano incorsi alcuni dipendenti del ministero dei Trasporti, a seguito dell'apertura di procedimento penale nei loro confronti, procedimento conclusosi, peraltro, con decisione della Corte d'Appello già passata in giudicato di proscioglimento poiché il fatto non sussiste . A seguito del giudizio, l'amministrazione revocava, con efficacia ex tunc, il provvedimento di sospensione, statuendo la spettanza di tutti gli emolumenti economici non percepiti e di tutte le progressioni di carriera eventualmente non riconosciute a causa della pregressa sospensione. I dipendenti riammessi in servizio ricevevano il pagamento delle retribuzioni arretrate, ma non il pagamento del compenso incentivante arretrato, nonostante un formale atto di diffida, in quanto l'Amministrazione, con il provvedimento di diniego impugnato, ha ritenuto che lo stesso debba comunque essere legato all'effettiva presenza giornaliera in servizio. Con l'impugnazione del provvedimento di diniego avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - sede di Milano -, per violazione di legge, eccesso di potere e travisamento dei presupposti, inizia, quindi, la vicenda in esame. Il punto di diritto decisivo ai fini della soluzione della vicenda - è detto nella sentenza del primo giudice - concerne, dunque, la necessità o meno dell'effettiva presenza in servizio, ai fini della erogazione del compenso incentivante previsto dal Dpr 344/83. La difesa dei ricorrenti sostiene, infatti, che il diniego opposto dall'amministrazione violerebbe l'articolo 10 del Dpr 344/83, la legge 870/86 ed il Dpcm 13 aprile 1984, e sarebbe altresì affetto dai vizi di eccesso di potere e travisamento dei presupposti, contrastando con l'esigenza normativamente disposta di ripristinare ad ogni effetto la posizione lavorativa degli interessati a seguito della revoca della sospensione. I giudici milanesi, tuttavia, hanno sostenuto che neppure le disposizioni invocate dalla difesa dei ricorrenti sembrano avvalorare il motivo di ricorso dedotto, considerato che le stesse disposizioni, al contrario, condizionano l'attribuzione del compenso incentivante alla effettiva presenza in servizio articolo 10, comma 2, lettera b , del citato Dpr 344 , prevedendo riduzioni anche in caso di ritardo nell'ingresso in ufficio o di assenza parziale non recuperata. Sempre nel primo giudizio, l'amministrazione resistente rileva, infine, come l'assetto normativo sopra delineato risulti confermato anche dall'accordo di comparto attuativo dell'articolo 19 della legge 870/86 che, con specifico riferimento al personale in esame, esclude la corresponsione del compenso in questione per il periodo di sospensione cautelare dal servizio. Conclusivamente, a giudizio del Collegio lombardo la finalità di incentivazione della effettiva prestazione lavorativa e, quindi, la stessa natura del compenso, che per il personale in esame è espressamente incrementato allo specifico fine di favorire la professionalità e l'accertato aumento di produttività dei servizi articolo 19, comma 8, della citata legge 870 ostano, al di fuori degli eccezionali casi di deroga sopraindicati, alla possibilità di prescindere dall'effettiva presenza in servizio dei potenziali beneficiari ai fini della sua corresponsione. Sulle queste considerazioni, pertanto, il primo giudice ha respinto il ricorso dei dipendenti del ministero dei Trasporti avverso il provvedimento del Ministero stesso, con cui si è negato il loro diritto a percepire il compenso incentivante previsto dall'articolo 10 del Dpr 344/83 e le maggiorazioni dello stesso ai sensi dell'articolo 19 della legge 870/86, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, con riguardo all'intero periodo di sospensione dal servizio. Nel giudizio d'appello, i ricorrenti contestano, tra l'altro, le affermazioni contenute nella sentenza impugnata, sostenendo che, ammesso che il compenso di cui trattasi sia legato all'effettiva prestazione di lavoro, essi non potrebbero venire penalizzati dalla circostanza che la prestazione non è potuta intervenire per fatto addebitabile all'amministrazione. I giudici di Palazzo Spada osservano che ai sensi dell'articolo 97, comma 1, del Dpr 3/1957, revocata la sospensione cautelare, all'impiegato spettano tutti gli assegni non percepiti, escluse le indennità per servizi e funzioni di carattere speciale o per prestazioni di lavoro straordinario e salva deduzione dell'assegno alimentare eventualmente corrisposto . Sottolineano, ancora, i giudici romani, che costituisce giurisprudenza consolidata quella secondo cui, atteso che il normale principio di sinallagmaticità delle prestazioni lavorative e retribuzioni non opera nei casi in cui la prestazione lavorativa non è stata resa per fatto imputabile all'amministrazione, la ricostruzione retroattiva della carriera fa sorgere il diritto a percepire tutti gli emolumenti rientranti nella retribuzione ordinaria, ma non anche quelli che non hanno carattere fisso e predeterminato, e sono quindi legati a esigenze lavorative contingenti e variabili nel tempo quali i compensi per le prestazioni di lavoro straordinario e notturno e altre indennità similari questo Consiglio Sezione quarta, 720/01 Sezione sesta, 782/03 . Facendo applicazione di detti principi al caso di specie, il Consiglio di Stato esclude pertanto il diritto alla corresponsione del compenso incentivante, che l'articolo 10, comma 2, lettera b , del Dpr 344/83 condiziona espressamente al conseguimento di obiettivi generali stabiliti dalle singole amministrazioni, all'effettiva presenza in servizio, al pieno rispetto dell'orario d'obbligo e ad ogni altra eventuale condizione al fine di migliorare l'efficienza del servizio e il successivo comma 3 collega alle effettive prestazioni ordinarie di servizio ciò, afferma il Collegio, a causa della necessaria correlazione fra prestazione del servizio e aumento di produttività. Se, dunque - come sottolineato nella sentenza milanese - la giurisprudenza del Consiglio di Stato in relazione ad una pluralità di fattispecie diverse si è pronunciata a favore della natura finalizzata del compenso in esame, natura che sembra al Collegio dover caratterizzare tutte le forme di compenso incentivante, ivi inclusa quella in esame, in conformità al principio di buon andamento dell'amministrazione di cui all'articolo 97 della Costituzione, come si spiegano le eccezioni a tale natura ? Come mai risultano esserci, allora, precedenti giurisprudenziali che secondo disposizioni di legge di diretta attuazione di un diritto costituzionale vedi sentenza appellata contrastano con il principio, affermato nella sentenza in esame e legato anch'esso a principi costituzionali, che impone la presenza sul posto di lavoro per ottenere il compenso per la produttività? In altre parole, o affermiamo, come è giusto che sia, che l'effettiva prestazione lavorativa è presupposto necessario per ricevere il compenso per la produttività, ed allora non c'è eccezione che tenga, oppure dobbiamo necessariamente affermare che non si tratta di un principio generale ma che in alcuni casi, per assurdo, chi è assente riesce anche a produrre, a dispetto di chi in ufficio si fa in quattro per supplire le assenze di altri e per contribuire concretamente loro all'aumento della produttività. In alcuni contratti collettivi decentrati di amministrazione, purtroppo, su spinte soprattutto sindacali ciò non giustifica la parte pubblica si concorda di elargire il premio di produttività anche a chi è assente, confondendo, a parere di chi scrive, l'aspetto socio-assistenziale, di competenza di specifici enti e ministeri, con la vera natura del premio di produttività, che è quello, appunto, di premiare chi concretamente, ed ancor di più a causa dell'assenza di altri, contribuisce quotidianamente all'aumento della produttività. In altri termini, non si toglie agli assenti ma si cerca solo di dare di più ai presenti, nel pieno rispetto dei primi e, si ribadisce, senza nulla togliere ad essi, tutelati, peraltro, da altri istituti contrattuali e legislativi, che nulla hanno a che fare, né potrebbero, con la produttività. Equiparare l'assenza alla presenza effettiva, ai fini della produttività, è una fictio iuris che se può avere un senso ed una giustificazione giuridica per altri istituti, non ce l'ha minimamente in questa materia. Le stesse eccezioni al principio presenza=produttività sono forse frutto di errate interpretazioni delle norme che parlano di spettanza di trattamento accessorio in caso di particolari assenze. Se, invece, vogliamo concordare su tali eccezioni, ritenendole giuste, oltre che da un punto di vista umano anche da quello giuridico, allora non si capisce perché, sempre sotto l'aspetto della produttività, chi si assenta per un motivo produce e riceve soldi, chi si assenta per altro motivo non produce e non riceve nulla. Per concludere, quindi, alla disparità tra chi è presente, e concretamente produce, e chi è assente, e solo fittiziamente produce, se ne è aggiunta un'altra, tra l'assente che produce e l'assente che non produce .