Affidamento dei figli e scelta del collocatario: sì al gender neutral, no alla maternal preference

L’unico criterio guida per effettuare la scelta del genitore collocatario, ove c’è conflitto tra i coniugi, è il supremo interesse del minore, sancito anche dalla costante prassi della CEDU in materia. Si deve abbandonare il c.d. principio della maternal preference in child custody decisions, per altro diventato obsoleto per i principi di bigenitorialità e di par condicio dei genitori, a favore del c.d. gender neutral child custody laws sono normative basate sulla neutralità di genere del genitore affidatario che potrà essere, a seconda dell’interesse del minore, il padre o la madre.

È quanto deciso dal decreto del Tribunale di Milano depositato il 19 ottobre 2016. Il caso. Il Tribunale dei minori aveva scelto di affidare la famiglia ai servizi sociali collocando la minore in modo prevalente, presso il padre, regolando i rapporti con la madre e prescrivendo una serie di sostegni e supporti psicologici per il nucleo familiare. Successivamente alla definizione della procedura, i genitori sono sostanzialmente pervenuti alla possibile conclusione di modificare il collocamento della bimba, favorendo il suo riavvicinamento con la madre la donna lo voleva da subito ed aveva perciò azionato la presente causa , il padre alla fine dell’anno scolastico. I servizi hanno sentito la minore, giudicando rischioso l’audizione in Tribunale per la sua età e per le sue condizioni, che ha dimostrato attaccamento nei confronti di entrambi ed è emersa la sua fragilità, tanto che è stato necessario spiegarle che non sarebbero state le sue dichiarazioni a fondare la decisione definitiva del giudice . Dall’esame della dettagliata relazione dei servizi è emerso che è preferibile lasciare la figlia presso il padre, perché, per una pluralità di motivi, si è dimostrato una figura più matura e responsabile della madre accusata asseritamente di essere stata ostile ed offensiva verso i servizi, poco collaborativa, di avere un nuovo nucleo familiare disgregato, in quanto madre single di un altro bambino etc. . Il ricorso della madre per divenire la nuova collocataria della figlia è stato respinto così come è stata rigettata la riconvenzionale del padre per ottenere un assegno di mantenimento questa è una revisione perciò avrebbe dovuto allegare le sopravvenienze giustificanti la modifica dei precedenti accordi. Le prove si formano in giudizio. Sono state ritenute inutilizzabili le prove si formano in giudizio e non si possono ammettere testimonianze scritte al di fuori dei casi previsti dall’art. 257- bis c.p.c., tanto più che l’art. 257- ter , che disciplinava questa ipotesi, è stato abrogato. Dalla maternal preference al genitore neutro. Questo principio é stato di recente trattato dalla Cassazione con la sentenza n. 18087/16 la decisione era stata basata su altri elementi puntualmente descritti nella motivazione e non su questo che, non essendo stato tempestivamente contestato, era passato in giudicato. Tende a preferire il collocamento presso la madre, ma in realtà ciò viola la Costituzione, gli artt. 337- ter ss. c.c. e la ratio stessa della l. n. 54/2006 affidamento condiviso . Come emerge, infatti, da studi anche internazionali il principio di piena bigenitorialità e quello di parità genitoriale hanno condotto all’abbandono del criterio della maternal preference a mezzo di gender neutral child custody laws , ossia normative incentrate sul criterio della neutralità del genitore affidatario, potendo dunque essere sia il padre, sia la madre, in base al solo preminente interesse del minore, il genitore di prevalente collocamento non potendo essere il solo genere a determinare una preferenza per l’uno o l’altro ramo genitoriale . Rientrano in quest’ultima categoria oltre alla l. n. 54/2006, le recenti l. n. 219/2012 e d.lgs. n. 154/2013 sull’equiparazione dei figli naturali e legittimi. Pur non affrontata in sentenza si ricordi che la stessa CEDU, nel ribadire la priorità del supremo interesse del minore, ha affrontato un’analoga fattispecie nel caso Niccolò Santilli c. Italia in cui per la prima volta si è schierata dalla parte dei padri separati/divorziati ed ha talvolta ripreso i nostri servizi sociali per aver favorito la madre, anche nei casi in cui il conflitto genitoriale era esacerbato da presunte accuse di PAS e da palesi conflitti d’interessi caso Bondavalli c. Italia . Il benessere del minore prima di tutto. È questo l’unico principio che deve ispirare nella scelta del collocatario recepito anche dalla nostra prassi in casi di dubbio sull’idoneità del cambiamento a tutelare l’interesse del minore è preferibile mantenere lo status quo nel nostro caso la collocazione presso il padre in base al c.d. principio di precauzione. Inoltre allorché sussista conflitto genitoriale e il giudice sia chiamato a stabilire il luogo in cui i minori debbano fissare la propria residenza, deve in particolare tenersi conto del tempo trascorso dall’eventuale avvenuto trasferimento, dell’acquisito delle nuove abitudini di vita, di cui è sconsigliabile il repentino mutamento, a maggior ragione se questo debba comportare un distacco dall’uno dei genitori con cui sia pregressa la convivenza stabile Cass. civ. n. 13619/10 CDA Cataniasez. famiglia, persona e minoridecreto 16/8/13 .

Tribunale di Milano, sez. IX Civile, decreto 13 19 ottobre 2016 Presidente Amato Estensore Buffone Il Tribunale per i Minorenni [], con decreto definitivo del [] 2014, ha affidato MMM al Servizio Sociale del Comune di Milano e collocato la stessa, in modo prevalente, presso il padre, regolando i rapporti con la madre e prescrivendo una serie di sostegni e supporti psicologici per il nucleo familiare Successivamente alla definizione della procedura, i genitori sono sostanzialmente pervenuti alla possibile conclusione di modificare il collocamento di MMM, favorendo un suo riavvicinamento alla madre ciò, tuttavia, per il padre, solo eventualmente al termine dell’anno scolastico per la madre, in modo immediato v. relazione dei Servizi Sociali in atti Il Servizio Sociale, ente affidatario, ha provveduto su decreto del tribunale a svolgere accertamenti all’attualità ha anche provveduto ad ascoltare MMM, tenuto conto della sua età e delle sue condizioni e valutato quindi rischioso per la bambina disporne l’ascolto in Tribunale all’esito dell’ascolto, MMM è emerso essere persona fragile ha pianto durante l’audizione che ha manifestato sofferenza all’idea di separarsi dalla madre e altrettanto dolore all’idea di separarsi dal padre da qui il conforto dei Servizi alla bambina alla quale è stato detto che non sarebbero state le sue dichiarazioni a fon dare la decisione definitiva del giudice l’ascolto di MMM, dunque, si è rivelato essere di utilità per comprendere il suo attaccamento con entrambi i rami genitoriali ma ha anche fatto emergere l’estrema fragilità della bambina ciò ben avrebbe potuto con durre madre e padre a valutare strumenti alternativi al processo per sperimentare soluzioni amichevoli es. mediazione familiare, negoziazione assistita, diritto collaborativo, etc. Dall’esame della dettagliata e tempestiva relazione del servizio Ente Affidatario emergono elementi univocamente orientati a escludere, al momento, un rientro della minore presso la madre a in primo luogo, desta serie perplessità il comportamento tenuto dalla madre verso gli operatori tradottosi in invettive contro gli operatori del Servizio, svalutandone la professionalità, così mostrando una tenuta personologica su cui difficilmente il Tribunale potrebbe fondare oggi il convincimento che la YY collaborerebbe seriamente e diligentemente con gli enti preposti, per tutti gli interventi a favore della minore, nonché per l’accesso alla figura del genitore non convivente b la YY ha accusato i Servizi di procurare sofferenza ai bambini , con una serie di dichiarazioni immature e al confine con il disagio psichico peraltro, la YY poi però si è scusata per il suo comportamento così ammettendo di avere delle oscillazioni di umore e carattere su cui difficilmente il Tribunale potrebbe fondare oggi il convincimento che la YY potrebbe garantire un idoneo ambiente domestico alla bambina, ossia uguale o migliore di quello che le sta garantendo al momento il padre c la YY ha manifestato una grande ambivalenza nel con fronti degli interventi attivati dagli operatori e anche il suo funzionamento ha destato preoccupazioni per tutto il colloquio con il Servizio si è dimostrata incapace di ascoltare, a volte anche la più semplice comunicazione e ha adottato modalità difensive che hanno interferito con la continuità e la logica del pensiero d nel corso della udienza, l’ambiente familiare della ricorrente, che ha un nuovo bambino, è emerso essere poco definito e a tratti anomalo ella ha dichiarato di vivere da sola con il suo nuovo bambino, ma senza il padre di questi, dichiarando anche che il cennato padre verserebbe un mantenimento mensile ma allora il nucleo è disgregato La figura del padre, al contrario, è emerso essere matura nella responsabilità genitoriale, al punto da non aver contrastato il desiderio della ricorrente ma da aver correttamente evidenziato l’importanza che un cambio di collocamento avvenga con modalità e tempi che preservino il prevalente e superiore interesse della minore il padre, inoltre, è apparso in udienza molto focalizzato sull’effettivo interesse della figlia, dimostrando ampia collaborazione e valido rispetto del diritto di accesso della madre alla figlia ad esempio, come non è contestato, ampliando il diritto di visita della madre e occupandosi in prima persona per l’accompagnamento e il prelievo della figlia verso e da ., per le visite con la mamma il padre ha anche fatto riferimento a elementi univoci e oggettivi come l’educazione della figlia, la sua salute, il suo percorso di vita la madre ha chiamato in causa, invece, anche elementi privi di consistenza effettiva, con i pasti, le cene o le presunte dichiarazioni della figlia Alla luce di tutti questi elementi, il ricorso va respinto dovendosi stimare ancora attuale e da confermare la decisione del TM, qui da intendersi riportata e trascritta va precisato che sono inutilizzabili le testimonianze scritte prodotte in atti, poiché formate in palese violazione dell’art. 257-bis c.p.c. la testimonianza deve formarsi nel processo e può essere scritta solo nei casi previsti dalla Legge il cennato articolo sopra indicato non è un caso che l’art. 257-ter c.p.c. - nel periodo in cui entrato in vigore e legittimante testimonianze scritte fuori dai casi di cui al menzionato art. 257-bis c.p.c. - sia stato almeno al momento cancellato dal sistema processuale italiano va anche precisato che non si ritiene necessaria alcuna ulteriore attività istruttoria, anche perché, in presenza di dubbi circa l’idoneità di un cambiamento a preservare l’interesse del minore, la soluzione preferibile è quella di mantenere lo stato dei fatti principio di precauzione come anche ha affermato la Suprema Corte Cass. Civ., sez. I, 4 giugno 2010 n. 13619 , allorché sussista conflitto genitoriale e il giudice sia chiamato a stabilire il luogo in cui i minori debbano fissare la propria residenza, deve in particolare tenersi conto del tempo trascorso dall’eventuale avvenuto trasferimento, dell’acquisito delle nuove abitudini di vita, di cui è sconsigliabile il repentino mutamento, a maggior ragione se questo debba comportare un distacco dall’uno dei genitori con cui sia pregressa la convivenza stabile Corte App. Catania, sez. famiglia, persona, minori, decreto 16 agosto 2013, Pres. Quartararo, est. Russo . Da ultimo intende precisare il Collegio che non può valere come argomento giuridico il fatto che con la sua domanda, la ricorrente intenda ottenere il mutamento del collocamento della figlia, con spostamento dall’abitazione del padre alla sua, quanto a dire creare una situazione di fatto in cui madre e figlia convivono infatti, né gli articolo 337-ter e ss del codice civile, né la Carta Costituzionale assegnano rilevanza o utilità giuridica a quello che taluni invocano come principio della maternal preference nella letteratura di settore Maternal Preference in Child Custody Decisions al contrario, come hanno messo bene in evidenza gli studi anche internazionali, il principio di piena bigenitorialità e quello di parità genitoriale hanno condotto all’abbandono del criterio della maternal preference a mezzo di gender neutral child custody laws , ossia normative incentrate sul criterio della neutralità del genitore affidatario, potendo dunque essere sia il padre, sia la madre, in base al solo preminente interesse del minore, il genitore di prevalente collocamento non potendo essere il solo genere a determinare una preferenza per l’uno o l’altro ramo genitoriale normative del genere sono univocamente anche quelle da ultimo introdotte in Italia dal Legislatore in particolare, la legge 54 del 2006 ma anche la legge 219 del 2012 e il dlgs 154 del 2013 Peraltro, non è argomento valido quello ricavabile dalla recente sentenza della Cassazione n. 18087 del 14 settembre 2016 in quel caso, come si legge nella decisione di legittimità de qua, il criterio della c.d. Maternal preference non era stato tempestivamente contestato ed era divenuto, dunque, elemento passato in giudicato comunque, la Suprema Corte ha fondato la sua decisione non certo sul solo criterio sopra indicato, ma su altri numerosi argomenti, specificamente indicati in parte motiva Il resistente ha svolto domanda riconvenzionale perché la madre venga condannata a corrispondergli un assegno di mantenimento ma l’odierno giudizio ha natura di revisione e dunque la parte avrebbe dovuto allegare le sopra vvenienze giustificanti la modifica quanto non avvenuto Il rigetto di domande principali e riconvenzionale giustifica la compensazione delle spese di lite Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti della lite. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso v., al riguardo, Cons. Stato, sez. IV, sentenza 11 giugno 2015 n. 2866, Pres. Virgilio, est. Sabatino il Tribunale di Milano, Sezione Nona Civile. P.Q.M. 1. Respinge il ricorso 2. Compensa le spese di lite tra le parti 3. Manda alla cancelleria di comunicare l’odierna decisione alle parti.