La reperibilità può portare al risarcimento e non importa se il lavoratore era d'accordo sui turni

di Teodoro Elisino

di Teodoro Elisino Non trova ancora una definitiva qualificazione giuridica l'istituto lavoristico della reperibilità , che la maggior parte della disciplina contrattuale collettiva include, già da tempo, tra le tipologie di orario di lavoro di cui il dirigente, pubblico e privato, può disporre per far fronte alle esigenze organizzative dei servizi che è chiamato a gestire. In alcuni Ccnll, tuttavia, è previsto che alla reperibilità si possa ricorrere come ultimo strumento utile a far fronte a particolari esigenze organizzative di servizio, dopo aver giudicato inefficaci a tale scopo tutte le altre tipologie di orario di lavoro. Con il solo proposito di contribuire a chiarire, ove necessario, l'ambito in cui si colloca l'istituto in esame, e prima ancora di riferire sulla specifica questione esaminata dai giudici napoletani, è utile enunciare la disposizione che disciplina la reperibilità nel Ccnl riguardante le Tipologie degli orari di lavoro ai sensi dell'articolo 19, comma 5 del Ccnl del comparto Ministeri, sottoscritto in data 12 gennaio 1996 tra l'Aran e le Rappresentante sindacali. Contratto, quest'ultimo, scelto tra i tanti che disciplinano la reperiblità, perché riguardante un gran numero di lavoratori, e non perché solamente ad esso possa riferirsi ciò che in seguito si dirà a proposito dell'istituto. All'articolo 8, il predetto Contratto dispone All'istituto della reperibilità durante le ore o le giornate eccedenti l'orario ordinario di lavoro può farsi ricorso soltanto per essenziali ed indifferibili necessità di servizio che non possono essere coperte attraverso l'adozione di altre forme di articolazione dell'orario, riferite alle figure professionali addette ad impianti a ciclo continuo, a servizi di emergenza, a compiti direttamente attinenti all'esercizio delle funzioni giudiziarie, di ordine e di sicurezza pubblica, di difesa esterna, di relazioni internazionali, di diretta collaborazione con l'opera dei Ministri. La durata massima del periodo di reperibilità è di 12 ore. In caso di chiamata in servizio, durante il periodo di reperibilità, la prestazione di lavoro non può essere superiore a 6 ore. Ciascun dipendente, di norma, non può essere collocato in reperibilità per più di sei volte in un mese e per non più di due volte di domenica nell'arco di un mese. Nell'ambito delle disponibilità finanziarie di cui all'articolo 36 del Ccnl per il turno di 12 ore è corrisposta una indennità di misura non inferiore a lire 33.600. Per turni di durata inferiore alle 12 ore la predetta indennità viene corrisposta proporzionalmente alla durata stessa maggiorata del 10 per cento. In caso di chiamata in servizio, l'attività prestata viene retribuita come lavoro straordinario o compensata, a richiesta, con recupero orario . Questi appena descritti sono, più o meno, gli elementi sostanziali dell'istituto che ritroviamo sia nei contratti di lavoro pubblico sia in quelli del settore privato, differenziandosi tra di loro solo per specificità, che non ne mutano però gli aspetti fondamentali contenuti nella citata disposizione contrattuale. L'applicazione della reperibilità, così come dianzi illustrata, solitamente non crea particolari problemi al datore di lavoro, né al il dipendente chiamato ad essere disponibile in attesa di una eventuale chiamata in servizio. L'insolita armonia tra i due soggetti appena nominati trova una sua prevalente spiegazione, da una parte, nella tranquillità del datore di lavoro di poter far fronte all'imprevisto con la disponibilità quasi immediata di personale, e dall'altra, nella consapevolezza del lavoratore, soprattutto pubblico, di non essere quasi mai chiamato in servizio, ottenendo, però, l'indennità normalmente prevista per il lavoratore messo in reperibilità. L'applicazione pressoché pacifica dell'istituto, tuttavia, probabilmente non sarà più tale dopo che la Corte d'appello di Napoli, con sentenza 2423 depositata il 12 maggio scorso, nell'affrontare la questione per il Comparto sanità, ha affermato alcuni principii in materia che faranno un po' riflettere chi della reperibilità ne fa uno strumento quotidiano di lavoro, oltre che oggetto di accordi sindacali sui luoghi di lavoro. Prima di esaminare la specifica questione portata all'esame della corte napoletana, è utile ripercorrere brevemente le principali tappe dell'istituto della reperibilità nella giurisprudenza della suprema corte, con specifico riferimento al rapporto tra reperibilità domenicale passiva , cioè senza chiamata in servizio, e diritto ad un giorno di riposo assoluto settimanale. Di seguito sono riportate le massime e le parti di motivazioni relative a sentenze della cassazione che hanno esaminato e risolto, in modo più significativo di altre, la questione in esame. Nel 1987, con sentenza 4940 del 5 giugno, i supremi giudici della sezione lavoro argomentavano sulla questione nei termini seguenti. Il riposo settimanale di regola in coincidenza con la domenica, salve le eccezioni di cui agli articoli 1 e 5 della legge 374/34 costituisce un diritto irrinunciabile del lavoratore articolo 36 Costituzione , la cui fruizione - dovendo tendere alla ricostituzione delle energie biopsichiche del dipendente ed a permettergli di partecipare alle comuni forme di vita familiare e sociale senza vincoli particolari - è esclusa dal cosiddetto obbligo di reperibilità che impone al lavoratore di fornire al datore di lavoro notizie atte a rintracciarlo in qualsiasi momento in vista di un'eventuale prestazione lavorativa , sicché contrasta con la norma costituzionale predetta la disposizione collettiva che, fuori delle eccezioni suindicate e senza prevedere recupero sostitutivo, estenda l'obbligo di reperibilità, ancorché remunerato, alla giornata domenicale. Principio affermato in relazione all'articolo 32 del contratto collettivo per i telefonici del 1978 ed in controversia concernente la legittimità o meno della sanzione disciplinare inflitta a lavoratore rifiutatosi di prestare servizio di reperibilità . Questa la massima. Leggendo le motivazioni della sentenza, è interessante notare come i giudici differenziassero tra la disponibilità, costituente insieme alla continuità aspetto essenziale del rapporto di lavoro subordinato, dalla reperibilità, considerata vincolo concreto pattiziamente previsto. Secondo i giudici, dalla disponibilità discende, tra l'altro, che il prestatore del lavoro subordinato resta obbligato, e quindi idealmente alle dipendenze del datore anche durante le pause interruttive intervalli giornalieri, riposi, ferie dell'esecuzione della prestazione, pur non essendo tenuto alla stessa. Siffatta disponibilità implica in generale la possibilità del richiamo in servizio del lavoratore subordinato durante le pause, ancorché obbligatorie e predeterminate, quando il richiamo stesso sia necessitato da esigenze indilazionabili dell'organizzazione aziendale. Per i giudici, tra obbligo di disponibilità , nel suo genere, e diritto al riposo non v'è inconciliabilità, finché la disponibilità non si specifichi pattiziamente in un vincolo concreto, come nella reperibilità , che assoggetta il lavoratore all'obbligo di rendersi reperibile, fuori dell'orario di lavoro, in vista di una prestazione eventuale, fornendo al datore di lavoro notizie atte a rintracciarlo, in qualsiasi momento. A tale prospettiva ricostruttiva dell'obbligo di reperibilità , i giudici hanno collegato la questione se durante il riposo settimanale il lavoratore tenuto alla reperibilità goda dell'effettivo riposo, come imposto dagli articoli 36, comma 3, Costituzione, 1 legge 370/34 e 2119 Cc. Alla domanda il Collegio del 1987 ha dato risposta negativa, ritenendo la reperibilità , per le limitazioni che impone alla libertà personale, e per il logorio psicologico che produce, sufficiente a configurare la messa a disposizione del datore di lavoro delle energie lavorative, dato che il lavoratore durante il tempo libero può tenere il comportamento che ritiene più opportuno, col solo limite di tenersi pronto per la ripresa del normale servizio. Secondo i giudici, infatti, il diritto irrinunciabile del lavoratore al riposo settimanale, costituzionalmente garantito, da fruirsi di regola di domenica, è qualificato dalla necessità oltre che dalla ricostituzione delle energie biopsichiche del lavoratore anche dall'esigenza di quest'ultimo di partecipare serenamente alle comuni forme di vita familiare e sociale, senza vincoli particolari. Per come sopra definita la reperibilità, non è possibile monetizzare la rinuncia del lavoratore all'effettivo riposo settimanale, in quanto ciò comporterebbe una violazione del principio costituzionale dell'irriducibile diritto del lavoratore al riposo settimanale articolo 36 Costituzione , da fruirsi di regola in coincidenza della domenica articolo 2109 Cc , per 24 ore consecutive, salvo eccezioni previste da specifiche disposizioni legislative. Nel 1991, con la sentenza 9468 del 9 settembre, la Cassazione conferma i principi già espressi nella pronuncia appena esaminata, riguardo alla specifica questione circa la spettanza o meno di un giorno di riposo compensativo, anche in assenza di chiamata in servizio, per chi è messo in reperibilità nella giornata di domenica. In caso di mancata concessione del giorno di riposo i giudici hanno ritenuto di accordare un adeguato risarcimento. La sentenza del 1991 merita di essere segnalata perché in essa è contenuta una definizione tecnico-giuridica della reperibilità più accessibile di quella contenuta nella sentenza del 1987. La reperibilità è definita come una prestazione strumentale ed accessoria qualitativamente diversa dalla prestazione di lavoro, consistendo nell'obbligo del lavoratore di porsi in condizione di essere prontamente rintracciato, fuori del proprio orario di lavoro, in vista di un'eventuale prestazione lavorativa e di raggiungere in breve lasso di tempo il luogo di lavoro per eseguirvi la prestazione richiesta. Quello contenuto nelle due sentenze citate è stato, fino al 1995, l'orientamento della cassazione favorevole alla concessione del riposo compensativo al dipendente messo in reperibilità nella giornata di domenica, ma non chiamato a prestare servizio. Nel 1995 la Suprema corte, con le sentenze 5245 e 6400, rispettivamente del 13 maggio e del 7 giugno, cambia orientamento. Pur mutuando dalle precedenti pronunce gli aspetti e la definizione giuridica dell'istituto, nelle sentenze appena citate si perviene, tuttavia, a conclusioni opposte a quelle contenute nelle precedenti pronunce, per quanto riguarda la specifica questione della reperibilità passiva domenicale e della concessione del riposo compensativo. Nella sentenza 6400 i supremi giudici, infatti, partendo dal principio di diritto affermato dai loro colleghi nel 1987, secondo cui la reperibilità è una prestazione che ha carattere strumentale ed accessorio, e differisce qualitativamente dalla prestazione di lavoro, hanno ritenuto che, non equivalendo all'effettivo lavoro, il servizio di reperibilità svolto nel giorno destinato al riposo settimanale limitasse soltanto, senza escluderlo del tutto, il godimento del riposo stesso. Dello stesso tenore è la sentenza 5245 in cui è detto che il mero obbligo di reperibilità non equivale ad una prestazione lavorativa e quindi impone il riconoscimento al lavoratore non di un giorno di riposo compensativo, ma solo di un corrispettivo del sacrificio, minore di quello di un'effettiva e piena prestazione, inerente a tale obbligo la Sc, sulla base dell'esposto principio, ha confermato la sentenza con cui il giudice di merito aveva rigettato la domanda di dipendenti della concessionaria telefonica che, in relazione ai turni di reperibilità nei giorni di domenica, per i quali il contratto collettivo prevedeva un'apposita indennità, reclamavano il diritto ad un riposo compensativo o, in sostituzione, il risarcimento del danno . Questo appena riferito è l'orientamento della cassazione che nel corso dell'ultimo decennio è stato preso a riferimento da chi si è trovato a dover decidere sul rapporto riposo compensativo - reperibilità passiva domenicale. Ma veniamo ora all'esame della sentenza napoletana. La Corte d'appello di Napoli - Sezione lavoro - qui leggibile nei documenti correlati ha confermato la decisione del Giudice del lavoro del Tribunale di Benevento con cui era stato riconosciuto il risarcimento del danno ad un infermiere alle dipendenze dell'Azienda ospedaliera di quella città, per la mancata fruizione di giorni di riposo compensativo, a fronte di turni di reperibilità prestati in giorni festivi. In quell'occasione, il Giudice di Benevento aveva sostenuto che il turno di reperibilità ha comunque impegnato il ricorrente, che non è libero di articolare la giornata non lavorativa come preferisce, avendo pur sempre l'obbligo di tenersi a disposizione del datore di lavoro - ed ancora -, il lavoro, sia pure prestato sotto forma di messa a disposizione delle proprie energie lavorative, senza la concessione dei riposi in tempi idonei ad eliminare l'usura psicofisica, determina un danno interamente imputabile al comportamento inadempiente del datore di lavoro perché derivante da scelte organizzative da lui operate ai sensi dell'articolo 2086 Cc, senza che si possa attribuire rilievo giuridico all'eventuale acquiescenza del lavoratore, versandosi nell'area dei diritti indisponibili . Sembrano, questi affermati dal giudice beneventano, principii generali che prescindono da qualsiasi contrattazione in materia, e che farebbero, quindi, pensare all'accoglimento del primo orientamento della suprema corte, quello, per intenderci, che riconosceva il diritto al riposo compensativo per reperibilità in giorno domenicale, anche in mancanza di effettiva prestazione. Vedremo, in seguito, esaminando anche la sentenza della Corte d'appello di Napoli, che così non è, perché nel Comparto sanità la norma all'epoca dei fatti vigente in materia, l'articolo 18 del Dpr 270/87, al comma 5 espressamente disponeva Nel caso in cui la pronta disponibilità cada in giorno festivo spetta un riposo compensativo senza riduzione di debito orario settimanale . È solo il caso di osservare che la norma che disciplina la reperibilità nel vigente Ccnl del comparto sanità, sottoscritto il 20 settembre 2001, l'articolo 7, comma 6, non differisce nella sostanza da quella precedente. A fronte di una tale disposizione - leggiamo nella sentenza di Benevento - incombeva all'Azienda sanitaria l'obbligo di organizzare la settimana successiva al turno di reperibilità in modo tale da permettere il godimento del riposo compensativo. Per il Tribunale di Benevento, dunque, il danno causato al dipendente, per la mancata godimento dei riposi compensativi, ha natura contrattuale. Avverso tale decisione propone appello l'Azienda sanitaria, deducendo principalmente l'inesistenza del diritto del dipendente al riposo compensativo. Tale diritto - a parere dell'Azienda -, era tutt'al più qualificabile come mero diritto potestativo. Sostiene, ancora, l'Azienda, che l'amministrazione sanitaria doveva prendere atto della volontà del lavoratore e concordare il turno con lo stesso, tenuto conto delle esigenze di servizio, che non risultava che l'infermiere avesse mai richiesto espressamente di fruire del riposo compensativo, che il turno di reperibilità passiva, perciò, non comportava un diritto di credito del dipendente al riposo compensativo con relativa obbligazione dell'amministrazione. L'appello è ritenuto, tuttavia, infondato dalla Corte napoletana e, quindi, rigettato. I giudici napoletani rilevano che il rivendicato diritto alla fruizione di un giorno di riposo, a seguito della prestazione di un turno di reperibilità cosiddetta passiva , contrariamente a quanto assunto dall'appellante, non risulta in alcun modo condizionato ad un'espressa domanda del dipendente, come si può evincere dalla lettura del chiaro testo normativo. A parere del collegio giudicante, il testo della disposizione è tale, nella sua perentorietà spetta un riposo compensativo , da configurare un diritto soggettivo perfetto del lavoratore ed un corrispondente obbligo dell'ente. La circostanza che rimanga inalterato il debito orario , nel caso di reperibilità passiva , non può certo condizionare - a parere dei giudici - l'esistenza del diritto al riposo alla richiesta del lavoratore. Del resto - leggiamo testualmente nelle motivazioni della sentenza - anche sul piano logico, la necessità di attendere un'apposita istanza del dipendente da proporre entro quale termine? appare incompatibile con i tempi minimi occorrenti perché l'ente datore di lavoro possa modificare gli orari di servizio della settimana immediatamente successiva al turno di reperibilità, in modo da consentire - come prescrive la disposizione - la tempestiva fruizione del riposo compensativo nel corso della stessa settimana. Per la corte napoletana deve essere l'Azienda, quindi, ad organizzare il lavoro in maniera tale da permettere che il lavoratore possa usufruire del diritto, restando del tutto ininfluenti le dedotte presunte difficoltà organizzative che il riconoscimento del riposo compensativo potrebbe in concreto comportare. Anche per la Corte d'appello, così come per il Tribunale di Benevento, la mancata corresponsione del riposo compensativo dà luogo, dunque, ad una vera e propria responsabilità per inadempimento contrattuale ed al conseguente obbligo risarcitorio. Per i giudici napoletani, la configurazione del diritto in questione come diritto potestativo, prospettata dall'appellante, contrasta principalmente con il chiaro dato normativo e, comunque, appare del tutto inaccettabile sotto il profilo organizzativo. Senza un'espressa previsione contrattuale, che riconoscesse al dipendente in reperibilità passiva festiva un giorno di riposo compensativo, probabilmente la Corte d'appello di Napoli si sarebbe conformata alle pronunce della cassazione che hanno negato un giorno di riposo compensativo per reperibilità passiva domenicale. Tra le righe della motivazione della sentenza napoletana, infatti, leggiamo La previsione del riposo compensativo successivo al turno di disponibilità festivo più che rispondere all'esigenza di risarcire la mancata fruizione piena del riposo, sembra avere la stessa funzione dell'indennità di disponibilità . Da qui, come abbiamo visto, la Corte ha configurato la mancata corresponsione del riposo come responsabilità contrattuale. È da notare, comunque, che la disposizione del comparto sanità include nella disciplina della reperibilità tutti i giorni festivi, e non solo, quindi, la domenica un Contratto collettivo indubbiamente preciso e favorevole al dipendente sulla specifica questione. Altri Ccnll, invece, nulla prevedono in merito, lasciando alle decisioni datoriali e, molto spesso, a quelle giudiziarie, la possibilità di fruire di un giorno di riposo compensativo dopo la reperibilità passiva festiva. La questione più seria e delicata, in ogni caso, non è certamente quella del riposo a seguito di reperibilità passiva nei comuni giorni festivi, ma quella del riposo a seguito della reperibilità domenicale, che è poi quella presa in considerazione dalla Cassazione con le riferite pronunce. Vedremo che il mancato recupero di reperibilità domenicale ha tutt'altra valenza rispetto al mancato recupero di reperibilità in qualsiasi altro giorno festivo. Cosa dovrà fare, quindi, il datore di lavoro in mancanza di un'esplicita previsione contrattuale che attribuisca al dipendente in reperibilità passiva domenicale un giorno di riposo compensativo. Dovrà concedere un giorno di riposo o rischiare una condanna a risarcire il danno per la sua mancata concessione. A prescindere dall'esito finale dei casi giudiziari esaminati con le riferite sentenze, dalla lettura delle motivazioni in esse contenute, il lettore può trarre una propria convinzione sulla specifica questione in esame. Le personalissime osservazioni che seguono potranno, tutt'al più, essere di semplice ausilio a chi dovrà concedere e a chi dovrà chiedere il giorno di riposo. Le sentenze che negano il diritto al riposo compensativo sembrano, per assurdo, affette da uno di quei vizi tipici per cui si ricorre proprio in cassazione motivazione contraddittoria. A proposito del diritto al riposo settimanale, infatti, i giudici della Cassazione, nella sentenza del 1995, da un lato, ne riconoscono la valenza costituzionale articolo 36 e, di conseguenza, le finalità cui lo stesso tende di ordine religioso, morale e di tutela della salute , dall'altro, ritengono la limitazione reperibilità al godimento compatibile con le predette finalità, pur nell'ovvia consapevolezza che il diritto non si esplica nella sua interezza. Personalmente ritengo che anche una minima limitazione al diritto del lavoratore ad avere una giornata di riposo assoluto, finalizzato a conseguire quelle finalità dianzi esposte, equivale a comprimerlo del tutto. Se essere reperibile per gran parte della giornata, prestando costantemente orecchio al telefono, stando attento a non allontanarsi più di tanto dal luogo in cui si è obbligato a restare, non dando alla propria famiglia la possibilità di fare la classica gita fuori porta etc., se tutto questo, dunque, può considerarsi semplice limitazione , e non esclusione totale di un diritto fondamentale, è giusto ragionare negli stessi termini dei giudici del 1995. Se quanto appena rappresentato, invece, anziché semplice limitazione , non pregiudizievole al godimento del diritto, è da considerarsi, al contrario, soppressione dello stesso, comportando addirittura più disagio e stress di quanto se ne possa subire lavorando, allora ben vengano le decisioni che concedono le sacrosante ventiquattro ore continuative di assoluto riposo riconosciute dalla legge a tutti i lavoratori. Non si può certo negare che la fruizione del giorno di riposo creerà seri problemi organizzativi negli ambienti lavorativi, ma si tratta, giustappunto, di problemi organizzativi che nessuno si sognerebbe mai di anteporre a diritti costituzionalmente garantiti. Il riconoscimento di un giorno di riposo compensativo, a seguito di reperibilità domenicale non concretizzatasi in prestazione lavorativa, in effetti, comporterà che il lavoratore nella settimana successiva dovrà effettuare le stesse ore di lavoro per cui è retribuito, ma in un minor numero di giorni rispetto a quelli soliti. Per fare un esempio, un dipendente pubblico che articola l'orario settimanale di trentasei ore su cinque giorni lavorativi, dovrà nella settimana successiva fruire di un giorno di riposo sostitutivo della domenica compromessa dalla reperibilità e lavorare nei restanti quattro per trentasei ore orario d'obbligo settimanale . Tutto ciò, in ogni caso, incide solo sull'organizzazione dei servizi e sugli eventuali impegni personali del lavoratore, non comportando alcun danno economico né al datore di lavoro né al dipendente, considerato che alla retribuzione per trentasei ore settimanali dovrà sempre, ed in ogni caso, corrispondere una prestazione lavorativa per altrettante ore. In altre parole, la reperibilità domenicale senza prestazione lavorativa, ed il conseguente eventuale giorno di riposo concesso, non inciderà sul quantum di ore di lavoro settimanali contrattualmente previste che il dipendente dovrà svolgere nella settimana in cui fruirà del giorno di riposo è questo il punto chiave della questione. Se è fuor di dubbio che la reperibilità senza prestazione non potrà mai essere retribuita a parte l'indennità , altrettanto indubbio, come logica conseguenza di ciò, è che la concessione di un giorno di riposo non pregiudicherà economicamente il datore di lavoro. Tenuto conto, tuttavia, che il diritto al riposo settimanale, se riconosciuto, non è rinunziabile, l'incidenza che esso ha sugli impegni personali del dipendente non è minima. Il lavoratore interessato ad ottenere il risarcimento per riposi non concessi, e non più concedibili perché il trascorrere del tempo ne rende inutile la finalità per cui sono previsti recupero immediato delle energie profuse in più , non sempre sarà altrettanto contento di fruire forzatamente di un riposo settimanale non coincidente con la domenica. Nell'incertezza giurisprudenziale, è presumibile che sarà il datore di lavoro, proprio sulla base di alcune pronunce giurisprudenziali, ad imporre, immediatamente dopo l' impegno domenicale , la fruizione del giorno di riposo, e ciò per salvaguardarsi da eventuali future richieste di risarcimento per mancato riposo, o da contenziosi originati da infortuni ricollegabili a stanchezza psico-fisica del lavoratore. In mancanza di previsione normativa o contrattuale, il datore di lavoro valuterà, quindi, se concedere il giorno di riposo, semplicemente organizzando i servizi in modo da rendere possibile ciò, e senza subire, per questo, alcun pregiudizio economico, oppure negare il giorno, e rischiare una condanna al risarcimento del danno.

Corte di appello di Napoli - Sezione lavoro - sentenza 5 aprile-12 maggio 2005 Presidene Castaldo - Relatore Rispoli Ricorrente Azienda ospedaliera G.Rummo Svolgimento del giudizio Con ricorso depositato innanzi al Giudice de lavoro di Benevento il 28 marzo 2002 il ricorrente in epigrafe, infermiere professionale alle dipendenze dell'Azienda ospedaliera G. Rummo, espose di avere prestato dal luglio 1998 all'ottobre 2000 turni di reperibilità in giorni festivi senza essere stato chiamato in servizio che, a norma dell'articolo 18 Dpr 270/87, aveva diritto ad un giorno di riposo compensativo nella settimana successiva senza riduzione dell'orario che non aveva mai fruito di tale riposo, con conseguente violazione del suo irrinunciabile diritto al riposo e danno all'integrità psico-fisica. Chiese che fosse accertato e dichiarato, per la esposta causale ed anche ai sensi dell'articolo 36 Costituzione ed articoli 2109, 2087 e 2043 Cc, il proprio diritto ad essere risarcito dall'Azienda convenuta con condanna della stessa al pagamento in proprio favore, a titolo di risarcimento danni, di una indennità economicamente rapportata alla retribuzione cui avrebbe avuto diritto secondo le norme contrattuali all'epoca in vigore per sei ore lavorative, o comunque nella diversa misura da determinare nel corso del giudizio a mezzo Ctu o liquidata secondo equità dal giudicante. Costituitasi in giudizio l'Azienda eccepì l'inesistenza del rivendicato diritto e l'assoluta infondatezza della domanda di risarcimento danni per lesione dell'integrità psico-fisica, non avendo la ricorrente mai effettuato la prestazione lavorativa nei giorni festivi. Con sentenza 8 ottobre-12 novembre 2002 il Giudice del lavoro presso il Tribunale di Benevento accolse parzialmente la domanda e condannò l'Azienda ospedaliera G. Rummo al pagamento, in favore dell'istante, della somma di euro 225.59 oltre interessi legali, nonché alla rifusione delle spese di lite nella misura di 1/4 compensando la parte residua. Avverso tale decisione ha proposto appello l'Azienda ospedaliera Rummo con ricorso depositato presso questa Corte il 17 dicembre 2002, deducendo l'inesistenza del diritto del dipendente al riposo compensativo, tutt'al più qualificabile come mero diritto potestativo, e la inammissibilità ed infondatezza del ricorso introduttivo, non avendo il ricorrente dimostrato l'effettuazione dei turni di reperibilità dedotti. In particolare l'appellante ha rilevato che la pretesa del ricorrente e la pronuncia del primo giudice si fondavano esclusivamente sulla irrinunciabilità del diritto del lavoratore al riposo settimanale, necessario dopo sei giorni consecutivi di lavoro al fine del recupero delle energie psico-fisiche che le pronunce della Sc richiamate dal giudice di prime cure non potevano, invece, trovare applicazione al caso di specie, riguardando le fattispecie esaminate dalla Cassazione prestazioni lavorative settimanali effettivamente rese, superiori in termini di orario a quella contrattualmente prevista che al contrario, nel caso di specie, non era stata prestata alcuna prestazione lavorativa dalla ricorrente nel corso della reperibilità effettuata che, pertanto, il solo disagio di non potersi allontanare eccessivamente dal luogo di lavoro, al fine di raggiungerlo tempestivamente risultava adeguatamente compensato dal riconoscimento dell'indennità corrisposta dall'Azienda per il solo fatto di essere reperibile. Ha altresì evidenziato l'appellante che l'articolo 18 del Dpr citato riconosceva al dipendente il diritto potestativo di eseguire una prestazione lavorativa diversa dal punto di vista dell'articolazione temporale, a fronte della quale l'amministrazione doveva prendere atto della volontà del lavoratore e concordare il turno con lo stesso, tenuto conto delle esigenze di servizio che non risultava che l'istante avesse mai richiesto espressamente di fruire del riposo compensativo che il turno di reperibilità passiva, perciò, non comportava un diritto di credito del dipendente al riposo compensativo con relativa obbligazione dell'amministrazione. Ha richiamato, in linea con tale interpretazione, giurisprudenza dei giudici amministrativi nonché le risposte dell'Aran a quesiti posti in riferimento al comparto Regioni ed autonomie locali. Oltre a tali considerazioni, l'appellante ha poi ricordato la cosiddetta emergenza infermieristica, riconosciuta dal legislatore con la legge 1/2002, con cui l'azienda doveva convivere ha fatto altresì riferimento al nuovo Ccnl del comparto sanità sottoscritto il 21 settembre 2001, il cui articolo 7 riproponeva quanto previsto dall'articolo 18 Dpr citato con la novità del rinvio all'articolo 40 che istituiva la banca ore, stabilendo che l'utilizzo delle ore come riposti compensativi doveva avvenire tenendo conto delle esigenze tecniche, organizzative e di servizio con riferimento ai tempi, durata e numero dei lavoratori contemporaneamente ammessi alla fruizione. Ha precisato ancora che lo stesso articolo 40 al comma 7 prevedeva che i riposti compensativi, per i lavoratori che non avessero aderito alla banca ore, potessero essere fruiti compatibilmente con le esigenze di servizio entro i tre mesi successivi. Ha concluso chiedendo, in riforma della impugnata sentenza, il rigetto del ricorso proposto dall'appellata, stante l'insussistenza del vantato diritto al riposo compensativo e non essendo l'Azienda tenuta a corrispondere alcunché a titolo risarcitorio. Costituitosi in giudizio l'appellato ha chiesto la conferma della impugnata sentenza, dichiarando di avere rinunciato a proporre all'appello incidentale in relazione alle parti in cui non è stata accolta la domanda. Ha ribadito, in particolare, che la difesa in primo grado dell'ente resistente si era incentrata esclusivamente sulle questioni giuridiche sollevate nel ricorso, mentre nulla nel merito era stato osservato che in tal modo si riconosceva la fondatezza dell'assunto attoreo in ordine sia al numero dei turni di reperibilità effettuati che a quello dei corrispondenti riposi compensativi spettanti e non fruiti, circostanze queste, pertanto da ritenersi non contestate anche alla luce della recentissima pronuncia della Sc a Su 11353/04 che alla stregua del chiaro tenore letterale della normativa invocata - articolo 18 del Dpr 270/87 ed accordo collettivo che aveva recepito il contenuto di tale normanon potevano sussistere dubbi sulla esistenza di un diritto soggettivo perfetto al riposo compensativo successivamente ad un turno di reperibilità passiva prestata in giorno festivo e del correlativo obbligo del datore di lavoro di consentire ed agevolare lo stesso che del tutto artificiosa appariva la costruzione operata dall'ente del diritto al riposto compensativo come mero diritto potestativo, non essendo dubitabile che competeva al datore di lavoro organizzare i turni del personale tenendo conto delle esistenze di lavoro che in tale senso si era evoluta la interpretazione delle norme in questione effettuata dall'Aran, che il 24 settembre 2002, nel rispondere al quesito relativo alla rinunciabilità o meno del riposo compensativo previsto dall'articolo 23 del Ccnl del 14 settembre 2000 del comparto regioni ed enti locali in caso di reperibilità cadente nel giorno di riposo settimanale, si era espressa chiarendo che tale diritto non poteva intendersi di natura potestativa e poteva essere considerato disponibile e, quindi, anche oggetto di rinuncia ai sensi dell'articolo 2113 Cc. Ha ribadito, infine, l'appellata la sussistenza del dedotto danno da usura psico-fisica per la mancata fruizione del giorno di riposo compensativo, richiamando la giurisprudenza dei giudici di legittimità e di merito in proposito. All'odierna udienza la causa è stata decisa come da separato dispositivo. Motivi della decisione L'appello proposto è infondato e va rigettato. I presupposti di fatto posti a fondamento della domanda - in particolare, il numero dei turni di reperibilità effettuati e dei corrispondenti giorni compensativi spettanti e non fruiti - possono ritenersi incontestati, dal momento che l'ente nella memoria difensiva di primo grado si è limitato a difendersi solo in diritto fornendo una propria interpretazione della invocata normativa difforme da quella proposta dall'istante. Deve pertanto ritenersi destituita di fondamento l'eccezione di infondatezza ed inammissibilità del ricorso di primo grado in ordine alla carenza di prova, da parte dell'istante, dei turni di reperibilità effettuati, anche alla luce della recentissima pronuncia della Cassazione a Su 11353/04 secondo la quale a fronte di un onere specificamente imposto dal dettato legislativo la mancata contestazione del fatto costitutivo del diritto rappresenta in positivo e di per sé l'adozione di una linea difensiva incompatibile con la negazione del fatto, rendendo inutile provarlo perché lo rende non controverso la tendenziale irreversibilità della non contestazione del fatto costitutivo del diritto si pone in coerenza con la struttura del processo che, nel rito del lavoro, è finalizzata a far si che all'udienza di discussione la causa giunga delineata in modo compito per quanto attiene all'oggetto ed alle esigenze istruttorie . Passando all'esame del merito, rileva la Corte che il rivendicato diritto alla fruizione di un giorno compensativo di riposo a seguito della prestazione di un turno di reperibilità cosiddetta passiva senza cioè chiamata in servizio, contrariamente a quanto assunto dall'appellante non risulta in alcun modo condizionato ad una espressa domanda del dipendente, come si può evincere dalla lettura del chiaro testo normativo. Va innanzitutto precisato che il nuovo contratto integrativo sottoscritto in data 21 settembre 2001, cui ha fatto riferimento l'ente appellante, che ha previsto la disapplicazione dell'articolo 18 Dpr citato riproponendo nella sostanza quanto ivi previsto con la novità del rinvio all'articolo 40 istitutivo della banca ore, non può trovare applicazione ratione temporis al caso in esame essendo la pretesa risarcitoria relativa all'arco temporale compreso tra il 1998 e il dicembre 2000. Per quanto riguarda la disciplina collettiva, che ha recepito il contenuto dell'articolo 18 e che risulta applicabile nella fattispecie in oggetto, la stessa ha esplicitamente stabilito quale debba essere il corrispettivo della prestazione del turno di disponibilità, prevedendo la corresponsione in ogni caso dell'indennità di pronta disponibilità e, nel caso di turno cadente nel giorno di riposto settimanale la stessa previsione non si ha, invece, nell'ipotesi di turno notturno , in aggiunta alla predetta indennità anche la concessione di un giorno di riposto compensativo da fruire nella settimana successiva, senza riduzione di orario e quindi con una diversa ripartizione dell'orario di lavoro settimanale. La normativa non prevede in alcun modo che la fruizione del riposo compensativo sia condizionata ad una espressa domanda del dipendente. Il testo della disposizione è tale, nella sua perentorietà spetta un riposo compensativo da configurare un diritto soggettivo perfetto del lavoratore ed un corrispondete obbligo dell'ente. La circostanza che rimanga inalterato il debito orario nel caso di reperibilità passiva non può certo condizionare l'esistenza del diritto al riposo alla richiesta del lavoratore. La disposizione appare chiaramente interpretabile come capace di determinare solo una diversa distribuzione dell'orario settimanale, comunque dovuto dal lavoratore, con modalità tali da consentire la fruizione del riposto di cui l'attuale appellato ha lamentato il mancato godimento. In tal senso sembra essere anche il parare reso dall'Aran in data 23 marzo 2004, nella produzione dell'appellato, che dopo aver ribadito che la fruizione del riposo compensativo spettante non comporta alcuna riduzione dell'orario settimanale di lavoro afferma testualmente nella settimana nella quale il dipendente fruisce del riposo compensativo, è tenuto, in ogni caso, ad effettuare le 36 ore ordinarie d'obbligo da distribuire nelle altre giornate della settimana lavorativa. Il riposo compensativo per l'attività prestata in giorno festivo deve essere fruito di norma entro la settimana successiva, in giorno concordato fra il dipendente ed il dirigente responsabile della struttura . Anche sul piano logico la necessità di attendere una apposita istanza del dipendente da proporre quale termine? appare incompatibile con i tempi minimi occorrenti perché l'ente datore di lavoro possa modificare gli orari di servizio della settimana immediatamente successiva al turno di disponibilità, in modo da consentire - come prescrive la disposizione - la tempestiva fruizione del risposo compensativo nel corso della stessa settimana. Né, d'altro canto, le parti contrattuali hanno inteso prevedere per la reperibilità passiva alcuna modalità differente da quella della reperibilità attiva . Nell'uno e nell'altro caso spetta il turno di risposo e certamente non può che essere l'azienda ad organizzare il lavoro in maniera tale da permettere che il lavoratore possa usufruire del diritto. Del tutto ininfluenti devono ritenersi, pertanto, le dedotte presunte difficoltà organizzative che il riconoscimento del riposto compensativo potrebbe in concreto comportare. La previsione del riposo compensativo successivo al turno di disponibilità festivo, quindi, più che rispondere all'esigenza di risarcire la mancata fruizione piena del riposo, sembra a parere della Corte avere la stessa funzione della indennità di disponibilità, unitamente alla quale costituisce il corrispettivo contrattualmente previsto per una prestazione lavorativa accessoria e più disagiata di quella resa in base ai normali turni di servizio. La mancata corresponsione del riposo compensativo dà luogo, dunque, ad una vera e propria responsabilità per inadempimento contrattuale ed al conseguente obbligo risarcitorio. La configurazione del diritto in questione come diritto potestativo, prospettata dall'appellante, contrasta principalmente con il chiaro dato normativo e comunque appare del tutto inaccettabile, come si è esposto, anche sotto il profilo organizzativo. La risposta fornita dall'Aran cfr. parere del 24 settembre 2002 nella produzione di parte appellata ai quesiti sulla rinunciabilità del diritto al riposo compensativo conferma l'interpretazione adottata laddove esclude la configurabilità del diritto potestativo, pur ritenendo che il dipendente possa rinunciare al riposo compensativo previsto in caso di reperibilità cadente nel giorno di riposo settimanale ai sensi dell'articolo 2113 Cc con una espressa rinuncia, quindi, che certamente non vi è stata nel caso si specie da parte dell'appellato, non potendo nemmeno configurarsi come esplicita rinunzia al diritto la mancata presentazione di istanza, come detto non prevista . Lo stesso ente appellante, con propria nota del 16 gennaio 2001 a firma del direttore generale, diretta dalla Direzione sanitaria del Pom, ai dirigenti responsabili di struttura ed al dirigente del servizio personale esibita nella produzione dell'appellato in riferimento alla questione per cui è causa disponeva che le Ssll in indirizzo provvedano alla predisposizione di turni in modo che il lavoratore che abbia prestato servizio di reperibilità di domenica o in giorno di riposo settimanale secondo il turno assegnato e che fruisca del riposo compensativo, effettui, in ogni caso, le 36 38 dirigenza ore ordinarie di lavoro settimanale nei restanti giorni della stessa settimina lavorativa. Il lavoratore che non intenda usufruire del riposo compensativo deve espressamente formalizzare la rinunzia al responsabile del servizio . Con tale nota si puntualizzano due decisive circostanze la prima è che l'azienda deve predisporre i turni in modo che venga rispettato il diritto al giorno di riposo compensativo nella settimana successiva alla reperibilità, ancorché passiva , prestata in giorno festivo la seconda è che il lavoratore e anche a volere accedere alla tesi del diritto disponibile, deve eventualmente rinunciare al diritto al riposo. Di conseguenza, la mancanza di una espressa rinuncia comporta che comunque l'azienda, nel predisporre il turno, rispetti tale diritto facendo si che il lavoratore possa usufruire del giorno di riposo spettategli. In conclusione, la mancata concessione del riposo compensativo da parte aziendale ha dato luogo ad una vera e propria responsabilità per inadempimento contrattuale, con conseguente obbligo risarcitorio. Correttamente il primo giudice ha liquidato il danno con criterio equitativo, facendo riferimento all'importo contrattualmente previsto dall'indennità di turno - che è rapportata a 12 ore per ogni turno - e riducendolo in proporzione alle 6 ore di prestazione che il dipendente, senza riduzione di orario, verrebbe a non espletare nel giorno di riposo compensativo. D'altro canto sul punto non è necessario soffermarsi oltre, tenuto conto che le censure dell'appellante riguardano unicamente l'esistenza del diritto rivendicato e non anche la quantificazione del danno scaturito per il suo mancato riconoscimento. Dalle considerazioni esposte conseguono il rigetto dell'appello e la conferma della sentenza impugnata. Le spese del grado vanno poste a carico dell'appellante soccombente nella misura liquidata in dispositivo. PQM La Corte così provvede rigetta l'appello. Condanna l'appellante al pagamento delle spese del grado liquidate in euro 627 di cui euro 346 per onorario.