Il genitore non affidatario deve rassegnarsi all'emigrazione del figlio

Tutela affievolita, in nome della Convenzione dell'Aja, per chi vanta solo un diritto di visita

Interpretazione rigorosa della Convenzione dell'Aja che assicura l'immediato rientro dei minori illecitamente trasferiti o trattenuti in uno Stato diverso da quello di residenza con il verdetto 16092/06 depositato il 14 luglio e qui integralmente leggibile tra i documenti allegati hanno affermato che il particolare strumento del rimpatrio immediato del minore non può essere utilizzato dal genitore che vanta semplicemente un diritto di visita. In altre parole, la Convenzione dell'Aja ha previsto una tutela affievolita per il genitore non affidatario che, a sua insaputa, si vede portare via all'estero dall'ex consorte, definitivamente, il figlio minore. Nella sentenza 16092/06, che si occupa di una bambina contesa tra un papà italiano ed una mamma polacca, i magistrati della prima civile lanciano infatti un monito quando mettono in evidenza l' anomalia , l' incongruenza del sistema normativo, che può portare ad un serio pregiudizio del minore - pur principale obiettivo della Convenzione - nell'ipotesi di trasferimento in un Paese diverso da quello della sua residenza abituale, con conseguente interruzione di ogni rapporto con l'altro genitore non affidatario e repentino mutamento di tutte le consuetudini di vita . Ma nello stesso gli ermellini mostrano di avere le mani legate dal tenore delle norme convenzionali, non potendo fare altro che applicarle La illiceità del trasferimento del minore - si legge nella sentenza in esame - è ricollegata dalla Convenzione esclusivamente alla violazione di un diritto di affidamento, mentre, allorché sia il genitore affidatario a sottrarre il minore all'altro genitore, quest'ultimo non può domandarne il ritorno immediato, avuto riguardo alla liceità del trasferimento conseguente alla scelta della residenza, che spetta al genitore affidatario .

Cassazione - Sezione prima civile - sentenza 4 aprile-14 luglio 2006, n. 16092 Presidente Luccioli - relatore San Giorgio Svolgimento del processo 1. - Con ricorso depositato in data 23 giugno 2005, il pubblico ministero presso il Tribunale per i minorenni di yyy chiese l'emissione in via di urgenza delle opportune misure di protezione in favore della minore xxxx, nata a yyy il 26 luglio 2000, avendo la madre della stessa, zzzz, denunciato la illecita sottrazione della minore da parte del padre jjjj e chiesto il suo ritorno immediato, in applicazione della Convenzione di L'Aja del 25 ottobre 1980, ratificata con la legge 64/1994. La zzzz aveva dedotto di essersi separata consensualmente dal jjjj in virtù di provvedimento del Tribunale civile di yyyyy del 13 aprile 2004, e di aver concordato, in quella sede, l'affidamento a lei della bambina, con facoltà per il padre di incontrarla un giorno alla settimana, ed inoltre, a settimane alterne, per il fine settimana, per venti giorni consecutivi nel periodo estivo e per quindici giorni consecutivi durante le vacanze natalizie e pasquali che nel mese di agosto 2004 aveva trasferito la sua residenza e quella di xxxx da yyyy, dove viveva nella casa del jjjj a lei assegnata, a wwww, in Polonia, sua città natale che il 9 dicembre 2004 il jjjj si era recato in Polonia a prelevare la figlia per il periodo natalizio e l'aveva condotta con sé a yyyy, rifiutandosi di far rientrare la bambina alla fine del periodo concordato. Per tale motivo, la istante si era recata a yyyy verso la fine del mese di gennaio del 2005, ed a quel punto il jjjjj aveva presentato al Tribunale di yyyy richiesta di modifica delle condizioni di separazione ex articolo 710 Cpc, domandando l'affidamento della figlia. Il Tribunale adito aveva accolto la domanda, con provvedimento impugnato dalla madre della bambina alla Corte d'appello, presso la quale il procedimento era ancora pendente all'epoca del ricorso venendo successivamente definito con il ripristino dell'affidamento alla madre . Il jjjj si costituì, deducendo che la moglie aveva portato la bambina in Polonia nell'agosto del 2004 a sua insaputa e contro la sua volontà, contravvenendo in tal modo agli accordi raggiunti in sede di separazione e ledendo gravemente il suo diritto di visita alla figlia, e rilevando che a Sassari la minore era amorevolmente accudita da lui stesso e dai nonni paterni e viveva nell'ambiente a lei più congeniale, mentre la madre, conducendola con sé in Polonia, l'aveva sradicata da tutti i suoi affetti ed abitudini. Aggiunse il jjjj che in Polonia la ricorrente aveva instaurato una relazione con un cittadino polacco, dal quale aveva avuto anche una figlia, e che non si conosceva nulla dell'ambiente nel quale la madre avrebbe fatto vivere xxxx qualora la bimba fosse stata da lei ricondotta in quel Paese. 2. - Il Tribunale per i minorenni di yyyy, con decreto depositato il 14 luglio 2005, accolse il ricorso, disponendo l'immediato rientro della minore presso la madre, mediante consegna alla stessa, rilevando che costei esercitava il diritto di affidamento della bambina al momento del mancato rientro della minore in Polonia, senza che assumesse alcun rilievo la circostanza, dedotta dal jjjj, che la bimba fosse stata condotta in Polonia in modo asseritamente abusivo e solo pochi mesi addietro, in quanto la madre aveva esercitato una sua facoltà, riconosciuta dalla normativa internazionale, fissando poi la sua residenza nel predetto Paese con carattere di stabilità nel predetto Paese, ove aveva intrapreso un'attività lavorativa, ed anche, come già evidenziato, una relazione con un cittadino polacco dal quale aveva avuto una figlia. Pertanto, l'abitualità della residenza della bambina in Polonia, richiesta dalla Convenzione di L'Aja, derivava dalla stabilità della residenza della madre in quel Paese, accompagnata dalla serietà dell'intento da lei perseguito. Né risultava provata la sussistenza di una delle circostanze in presenza delle quali il Tribunale per i minorenni non è tenuto ad ordinare il rientro del minore, e cioè il consenso del genitore affidatario o il fondato rischio che il rientro possa esporre il minore a pericoli fisici o psichici o comunque questi possa trovarsi in una situazione per lui intollerabile. Argomenti in tal senso non si desumevano neppure dal provvedimento del Tribunale per i minorenni di yyyy che disponeva l'affidamento della piccola al padre, provvedimento fondato sulla comparazione tra le opportunità offerte da ciascuno dei genitori alla minore. 3. - Avverso detto decreto ricorre per cassazione il jjjj, affidandosi a tre motivi. Motivi della decisione 1. - Con il primo motivo di ricorso, si deduce la violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 3 e 5 della Convenzione di L'Aja del 25 ottobre 1980, ratificata con legge 64/1994. Ai sensi della invocata normativa, il diritto di affidamento non si riferirebbe soltanto ai diritti concernenti il genitore affidatario nel senso inteso dal codice civile, ma anche a quelli spettanti al genitore non affidatario, il quale comunque manterrebbe, ai sensi dell'articolo 155 Cc, il diritto di partecipare alle decisioni di maggiore interesse concernenti il minore, quale certamente sarebbe il mutamento definitivo della residenza, tale da incidere negativamente sul diritto di visita. Nella specie, la madre della bambina ne avrebbe avuto l'affidamento sul presupposto della sua residenza in Italia, essendo stato altresì concordato il diritto di visita del padre con frequenza settimanale, incompatibile con la distanza tra l'Italia e la Polonia. 2. - Con il secondo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione dell'articolo 4 della Convenzione di L'Aja. Si duole il ricorrente della erronea interpretazione, da parte del Tribunale per i minorenni di Sassari, della nozione di residenza abituale , che costituisce presupposto essenziale dell'applicazione della citata Convenzione, osservando che la predetta Autorità giurisdizionale aveva desunto il dato della residenza abituale della minore in Polonia dalla circostanza che la madre si fosse trasferita in quel Paese con l'intenzione di stabilirvisi, per soddisfare suoi propri interessi - tra l'altro solo pochi mesi prima della denuncia di sottrazione internazionale della minore -, spostando così la residenza della stessa, che era fino ad allora vissuta in Sardegna, ove aveva frequentato la suola, i parenti e le amiche. 3. - Con il terzo motivo, si denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 21 della stessa Convenzione di L'Aja. Erroneamente il Tribunale per i minorenni di Sassari avrebbe ritenuto che, a seguito del trasferimento della minore di cui si tratta in Polonia, il padre avrebbe dovuto presentare domanda ai sensi del citato articolo 21 della Convenzione di L'Aja per ottenere la tutela del suo diritto di visita, laddove tale diritto sarebbe stato sostanzialmente vanificato dal trasferimento della stessa, sicché nessun risultato avrebbe conseguito un provvedimento ex articolo 21 citato, che, del resto, presuppone la legittimità della permanenza del minore in uno Stato membro diverso da quello di residenza del titolare del diritto di visita. Piuttosto il ricorrente avrebbe dovuto presentare domanda ai sensi della Convenzione di L'Aja al fine di ottenere il rientro della figlia in Italia in quanto illegittimamente trasferita ciò che, peraltro, si era reso superfluo allorché la madre aveva accettato di far rientrare la minore presso il padre per le vacanze natalizie. 4. - I motivi, da trattare congiuntamente per la loro stretta connessione, incentrandosi, sostanzialmente, sulla pretesa illegittimità del provvedimento di riconsegna della minore di cui si tratta alla madre la quale arbitrariamente ne avrebbe spostato la residenza, sono infondati. 5.1. - La questione sottoposta all'esame della Corte verte sull'applicabilità, o meno, della tutela, disposta convenzionalmente con riguardo al diritto di affidamento del minore sottratto, anche al diritto di visita allo stesso. 5.2. - La Convenzione di L'Aja - la cui finalità, quale enunciata dal suo articolo 1, è quella di assicurare l'immediato rientro dei minori illecitamente trasferiti o trattenuti in qualsiasi Stato contraente e l'effettivo rispetto dei diritti di affidamento e di visita, previsti in uno Stato contraente, negli altri Stati contraenti - distingue in modo non equivoco, all'articolo 5, il diritto di affidamento, definito come diritto che comprende i diritti concernenti la cura della persona del minore, ed in particolare il diritto di decidere riguardo al suo luogo di residenza , da quello di visita, identificato nel diritto di condurre il minore in un luogo diverso dalla sua residenza abituale per un periodo limitato di tempo , prevedendo una tutela differenziata in relazione alle due diverse situazioni. Ed infatti, mentre l'articolo 12 della Convenzione dispone l'immediato rientro del minore nella sola ipotesi di suo illecito trasferimento o trattenimento - ricorrente, a norma dell'articolo 3 della stessa Convenzione, esclusivamente in caso di violazione del diritto di affidamento - la tutela del diritto di visita si sostanzia nella previsione dell'articolo 21 del citato testo, che prescrive genericamente gli adempimenti cui sono tenute le autorità centrali al fine di assicurarne l'esercizio effettivo, senza, peraltro, indicarne specifiche modalità esecutive. La illiceità del trasferimento del minore è, in definitiva, ricollegata dalla Convenzione esclusivamente alla violazione di un diritto di affidamento, mentre, allorché sia il genitore affidatario a sottrarre il minore all'altro genitore, quest'ultimo non può domandarne il ritorno immediato, avuto riguardo alla liceità del trasferimento conseguente alla scelta della residenza, che spetta al genitore affidatario. 5.3. - Il Collegio non ignora che le argomentazioni al riguardo svolte dal ricorrente in ordine alla sostanziale vanificazione del diritto di visita al minore, spettante al genitore non affidatario, in tutte le ipotesi in cui l'altro genitore, affidatario, in assenza del consenso del primo, trasferisca la residenza del figlio in un luogo così distante da rendere di fatto impossibile l'esercizio dello stesso diritto con le modalità stabilite all'atto della separazione dei coniugi, pongono l'accento su quella che costituisce indubitabilmente un'anomalia, una incongruenza del sistema, che, come già evidenziato da questa Corte v. sentenze 6014/05 e 10374/06 , può condurre ad un serio pregiudizio del minore, pur principale obiettivo della Convenzione, nella ipotesi di trasferimento in un Paese diverso da quello della sua residenza abituale, con conseguente interruzione di ogni rapporto con l'altro genitore e repentino mutamento di tutte le consuetudini di vita. E, tuttavia, come pure avvertito nelle citate pronunce, non appare superabile nel senso invocato dal ricorrente l'inequivoco tenore delle norme convenzionali non senza considerare che, avuto riguardo all'assoluta preminenza, nel quadro complessivo dell'interesse del minore, del suo rapporto con il genitore affidatario, una eventuale disposizione che favorisse il ripristino della precedente residenza del primo comporterebbe la necessità del rientro anche del secondo, incidendo illegittimamente sulla libertà di quest'ultimo di stabilirsi ove ritenga più conveniente. 5.4. - Né, nella specie, ha pregio, al riguardo, il rilievo del ricorrente secondo il quale sarebbe mancata una sottrazione della minore in questione dalla residenza abituale, posto che non si sarebbe potuto ritenere tale il luogo in cui ella era stata da pochi mesi trasferita per volontà della madre, e che era ben lungi dal costituire il centro dei legami affettivi della bambina. Posto che l'accertamento della residenza abituale del minore, ai fini dell'applicazione del procedimento monitorio previsto dalla Convenzione di L'Aja, è rimesso all'apprezzamento del giudice del merito, incensurabile in sede di legittimità, se congruamente e logicamente motivato v. Cassazione, sentenza 19544/03 , nella specie risulta corretto l'iter argomentativo posto a fondamento della decisione del Tribunale per i minorenni di yyyy, che ha valorizzato, a fini che ne occupano, il pur breve periodo di tempo trascorso dalla piccola in Polonia, in considerazione del carattere di stabilità che la madre della stessa aveva inteso dare alla propria residenza in quel Paese, avendo colà intrapreso un'attività lavorativa ed avendo creato un nuovo legame affettivo con un cittadino polacco, dal quale aveva anche avuto una figlia ed ha condivisibilmente sottolineato, in via generale, che il concetto di residenza abituale, agli effetti di cui si tratta, è da riconnettere alla serietà e liceità dell'intento perseguito dal genitore affidatario, a prescindere dalla durata del periodo trascorso nel nuovo Stato. 6. - Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato. Non v'è luogo a provvedimenti sulle spese del presente giudizio, non essendo stata spiegata attività difensiva. PQM La Corte rigetta il ricorso. 3