Subito impugnabile l'atto soprassessorio che incide su interessi pretensivi

di Barbara Giuliani

di Barbara Giuliani * Esaminando il ricorso proposto avverso una pronuncia di inammissibilità del Tribunale superiore delle acque pubbliche, la Cassazione a Sezioni unite, con la sentenza 13707/05 qui leggibile tra gli allegati, si è espressa in merito alla impugnabilità degli atti amministrativi soprassessori. Secondo il giudice di legittimità, la pubblica amministrazione, allorquando subordina l'emanazione di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del destinatario nella fattispecie concessorio all'esito di un processo pendente, esprime, di fatto, un vero e proprio diniego a provvedere , che può essere ritenuto immediatamente lesivo dell'interesse legittimo del privato istante. Con motivazione, in verità, non particolarmente estesa, la Corte qualifica, infatti, l'emanazione della attesa pronuncia giurisdizionale come accadimento futuro ed incerto nel quando e nell'an , che paralizza per un tempo indeterminato la soddisfazione della pretesa del ricorrente. IL CASO Più in dettaglio, la controversia originariamente portata a conoscenza del Tribunale delle acque aveva ad oggetto l'istanza presentata da una società per l'ottenimento della concessione di derivazione delle acque sottostanti il proprio fondo. Per meglio comprendere il caso, sembra utile premettere che la derivazione di acque pubbliche è assoggettata allo speciale regime disciplinato dal Rd 1775/33 Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque , che agli articoli 7 e 8 prevede che le domande per nuove concessioni devono essere indirizzate al Ministro dei lavori pubblici e presentate all'ufficio del Genio civile, il quale ne ordina la pubblicazione e redige una relazione istruttoria dettagliata. Nel caso di grandi derivazioni di acque pubbliche, la concessione è poi rilasciata con decreto del Ministro per i lavori pubblici, mentre nel caso di piccole derivazioni essa assume la forma di decreto del provveditore alle opere pubbliche art. 15 . Per le utenze abusive sono previste sanzioni amministrative pecuniarie art. 17 , mentre le controversie in materia sono devolute, appunto, ai Tribunali delle acque art. 18 . Nella fattispecie oggetto di lite, mentre il Genio civile esprimeva parere negativo in ragione del vincolo cui era assoggettata l'area e della necessità di garantire l'approvvigionamento idrico del Comune, l'Assessorato ai lavori pubblici si dichiarava invece favorevole al rilascio della richiesta concessione. Risultando, tuttavia, pendente una controversia davanti al Tribunale superiore delle acque, l'Assessorato regionale sospendeva l'efficacia del proprio parere favorevole e il Genio civile, con una successiva nota, comunicava che, prima della pronuncia del citato Tribunale, non era possibile accogliere l'istanza. In definitiva, l'amministrazione, da un lato, sospendeva l'efficacia di un proprio atto il parere positivo dell'Assessorato e, dall'altro, dichiarava di non poter dar seguito all'istanza della società, almeno fino all'esito della lite da quanto è dato leggere nello svolgimento in fatto, quindi, il provvedimento impugnato dalla ricorrente davanti al Tribunale delle acque sembra avere più natura di vero e proprio diniego che di atto soprassessorio. GLI ATTI SOPRASSESSORI E LORO IMPUGNABILITÀ Per l'esattezza, con i provvedimenti cosiddetti soprassessori , l'ente pubblico assume una determinazione di rinvio della decisione sull'istanza del privato, in ragione della circostanza che, allo stato del procedimento, non sussistono le condizioni di fatto o di diritto per assumere un provvedimento definitivo. In concreto, si ritiene necessario attendere l'esito di un'altra vicenda connessa. Come evidenziato dai pochi che hanno studiato tale categoria di atti ad esempio S. Brignola, Gli atti soprassessori , in Foro amministrativo, 1984, pp. 1623 s. , nessun affidamento può, per tale via, essere ingenerato nel privato istante in merito all'esito finale, di accoglimento o di rigetto, del procedimento l'unica certezza è l'obbligo del resto ormai previsto dalla legge per la pubblica amministrazione di addivenire ad un provvedimento espresso. Peraltro, poiché l'azione pubblica è assoggettata ad un principio di legalità, che a propria volta si traduce in un principio di tipicità degli atti amministrativi, è stato giustamente evidenziato che il potere soprassessorio è un potere tipico di natura eccezionale [ ]. In assenza di un potere soprassessorio specificamente attribuito dall'ordinamento, l'amministrazione non può porre in essere un provvedimento espressivo di detto potere, determinando, così, nella sfera del privato, un arresto temporaneo dell'esame delle proprie istanze Tar Lombardia, Milano, sez. III, 5 dicembre 2002, n. 4729 . L'ipotesi più nota di potere soprassessorio, specificamente attribuito dall'ordinamento, è quello delle misure di salvaguardia in materia urbanistica allorquando viene adottato un nuovo piano regolatore generale o particolareggiato, e nelle more della sua approvazione, il Sindaco oggi, il dirigente deve sospendere ogni determinazione sulle domande di concessione edilizia che siano in contrasto con i suddetti strumenti articolo unico della legge 3 novembre 1952, n. 1902 . La ratio della disposizione appena citata risiede in un principio di economia procedimentale - e di prevenzione di alterazioni talora irreversibili dello stato di fatto -, di cui si dirà più ampiamente infra. PRECEDENTI GIURISPRUDENZALI In merito alla esatta questione sulla quale si è espressa la sentenza della Cassazione in esame, costituisce principio noto del diritto processuale amministrativo quello per il quale possono essere oggetto di impugnazione in quanto sussiste un interesse attuale a ricorrere solo quei provvedimenti amministrativi capaci di incidere immediatamente e direttamente sulla sfera giuridica del loro destinatario di norma, possiedono tale caratteristica i provvedimenti conclusivi del procedimento, non anche quelli di natura endoprocedimentale. Tuttavia, anche nell'ambito di questi ultimi, sono state individuate alcune categorie di atti suscettibili, a determinate condizioni, di ledere interessi legittimi dei privati. In particolare, la giurisprudenza ormai costante cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 marzo 2004, n. 1246 Id., sez. V, 2 aprile 2001, n. 1902 Id., sez. VI, 9 ottobre 1998, n. 1377 Id., sez. IV, 11 marzo 1997, n. 226 TAR Sicilia, Catania, 21 dicembre 2000, n. 2426 TAR Lombardia, Brescia, 20 marzo 1999, n. 226 individua tre ipotesi in cui è ammesso ricorrere immediatamente al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, senza attendere un provvedimento finale a atti di natura vincolata pareri o proposte , in quanto tali conformativi della decisione finale, nel senso che quest'ultima non potrà discostarsene b atti interlocutori meramente dilatori, si potrebbe dire che impediscono una rapida soddisfazione dell'interesse pretensivo del privato c atti soprassessori, appunto, che, rinviando ad un avvenimento futuro ed incerto nell'an e nel quando, determinano un'interruzione del procedimento sine die. LA TESI DELLE SEZIONI UNITE La sentenza della Cassazione 13707/05 aderisce, quindi, a quest'ultimo orientamento. Nondimeno, la motivazione come sintetizzata in apertura appare almeno in parte discutibile, se si considera che qualunque processo deve terminare con una decisione e dunque non può ravvisarsi alcuna incertezza in merito all'an di quest'ultima, restando semmai ignoto il solo quando. Al più, si potrebbe forse osservare che una pronuncia di mero rito non fornirebbe all'amministrazione alcun elemento aggiuntivo ai fini della valutazione nel merito dell'istanza presentatale ma, di nuovo, non sembra potersi parlare neppure in questo caso di incertezza sull'an. Nel caso di specie, appariva semmai rilevante, come anticipato, il contenuto sostanzialmente di rigetto del provvedimento del Genio civile. Del resto, non appare affatto irragionevole, per un noto principio di economia procedimentale, che l'amministrazione, una volta dedotta in controversia una determinata posizione giuridica del privato, si astenga temporaneamente dal provvedere in merito ad essa, al fine di non essere successivamente costretta a dover rimuovere, in sede di autotutela, l'atto eventualmente divenuto incompatibile con quanto accertato in sede giudiziale. Nelle ipotesi di immediata impugnabilità degli atti endoprocedimentali individuate dai giudici amministrativi e sopra elencate, è stata evidentemente ritenuta determinante non solo l'esigenza di valutare la legittimità di provvedimenti sostanzialmente di rigetto, a dispetto della qualifica formale degli stessi, ma anche l'opportunità di tutelare un interesse, parimenti qualificato e differenziato, ulteriore rispetto a quello - sostanziale - al bene della vita oggetto del provvedimento finale vale a dire, l'interesse - procedimentale - ad una celere definizione e, conseguentemente, alla certezza della posizione giuridica del privato, come dimostrato dall'indiscusso riconoscimento della risarcibilità del cosiddetto danno 'da ritardo'. A ciò si aggiunga che, sempre in un caso di concessione di derivazione di acque pubbliche, la Corte di cassazione sezioni unite civili, 23 febbraio 2001, n. 71 ha messo in luce pure la necessità di garantire che il procedimento non si interrompa a causa di presunte esigenze di raffronto e comparazione con interessi pubblici che, invece, non dovrebbero essere oggetto di esame. A titolo meramente esemplificativo, basti pensare alla concessione edilizia ed al certificato di agibilità si tratta di due titoli abilitativi che rispondono ad esigenze di tutela diverse ed indipendenti le une dalle altre, con la conseguenza che non potrebbe essere adottato un provvedimento soprassessorio il quale subordini il rilascio della prima all'esito positivo della verifica di salubrità dei luoghi, pertinente al secondo. ATTI SOPRASSESSORI E ALTRI ISTITUTI ENDOPROCEDIMENTALI L'atto soprassessorio deve essere tenuto distinto sia dall'atto condizionato sia dalla sospensione dell'atto amministrativo. Nella prima ipotesi atto condizionato , l'efficacia di un provvedimento amministrativo già perfetto viene subordinata, appunto, al verificarsi di una determinata condizione e solo da tale evento - non da altre future volontà - dipende la concretizzazione dell'interesse del privato, già oggetto di una determinazione definitiva del soggetto pubblico. Nella seconda ipotesi sospensione dell'atto , l'atto amministrativo è non solo perfetto ma anche pienamente efficace tuttavia, per sopravvenute ragioni di fatto ovvero di opportunità, l'amministrazione ritiene di doverne paralizzare l'operatività per un tempo circoscritto e predeterminato. Sembra altresì evidente la distinzione tra atti soprassessori e atti con i quali l'amministrazione richiede al privato integrazioni documentali in questi casi, infatti, la durata dell'arresto procedimentale dipende unicamente dalla sollecitudine o comunque dall'iniziativa dell'istante nel fornire quanto richiesto in altri termini, la ripresa del procedimento non è subordinata alla discrezionalità del soggetto pubblico. Ancora diverse sono le ipotesi in cui l'ente deve procedere ad adempimenti istruttori. Quanto, infine, ai rapporti con l'istituto del silenzio, ed in particolare con il silenzio rifiuto, come già precisato l'atto soprassessorio può preludere ad un eventuale diniego ma non è - di regola - un provvedimento decisorio pertanto, la giurisprudenza ha ritenuto che esso non sia idoneo ad interrompere il termine per il perfezionamento del silenzio-rifiuto TAR Campania, Napoli, sez. V, 19 novembre 2002, n. 7282, con riguardo ad una fattispecie di riesame di procedura di concorso pubblico e determinazione soprassessoria rispetto all'approvazione della graduatoria finale . LA NUOVA DISCIPLINA DEL TERMINE DI CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO La scarsa attenzione della dottrina per il tema degli atti soprassessori e la rarità delle pronunce giurisprudenziali in materia sembrano dovute alla circostanza che, dopo la legge 241/90 Nuove norme in materia di procedimento amministrativo , non può sussistere alcun dubbio né sull'obbligo, in capo alla pubblica amministrazione, di concludere il procedimento con una determinazione espressa né sui tempi di chiusura dello stesso cfr., ex plurimis, M. T. Onorato, Considerazioni sul termine di conclusione del procedimento amministrativo , in Trib. amm. reg., 1998, II, p. 221 s. . In verità, anche prima dell'intervento assai tardivo di una normativa positiva sul procedimento amministrativo, si sarebbe dovuti pervenire ad analoga conclusione sulla base dei principi costituzionali di buon andamento, imparzialità ed efficienza della pubblica amministrazione art. 97 Cost. , nonché in applicazione del diritto riconosciuto ad ogni cittadino alla tutela giurisdizionale degli interessi legittimi art. 24 Cost. , che evidentemente presuppone che il giudice possa sindacare la legittimità degli atti provenienti dall'amministrazione. Da ultimo, si noti che la disciplina del termine di conclusione del procedimento amministrativo è stata modificata dal Dl 35/2005, convertito in legge 80/2005 comunemente noto come decreto competitività . Attualmente, quindi, il procedimento amministrativo, in mancanza di diversa previsione di legge o di regolamento, deve essere concluso nel termine di novanta giorni art. 2 della legge 241/90, come modificato , che può essere interrotto solo nei casi ivi previsti e cioè al fine di acquisire valutazioni tecniche ovvero informazioni o certificazioni. In assenza di un esplicito provvedimento negativo entro tale termine o di una determinazione di indizione della conferenza di servizi, l'istanza del privato si intende addirittura accolta art. 20 della legge n. 241/1990, come modificato . Per certi aspetti, l'intervenuta generalizzazione dell'istituto del silenzio-assenso - ad eccezione delle ipotesi di sua esclusione - potrebbe attribuire maggiore rilevanza proprio agli atti interlocutori e soprassessori, sebbene il riferimento operato dal menzionato articolo 20 all'adozione di un provvedimento di diniego sembra escludere che altri tipi di atti possano essere considerati idonei a precludere la formazione di tale silenzio qualificato. *Avvocato 2

Cassazione - Sezioni unite civili - sentenza 10 marzo-27 giugno 2005, n. 13707 Presidente Olla -relatore Falcene Ricorrente Sicilvetro Spa Svolgimento del processo La Sicilvetro Spa in data 21 dicembre 1999 ha presentato istanza per il riconoscimento o la concessione preferenziale delle acque sottostanti al proprio fondo, con particolare riferimento a quelle fornite dal pozzo indicato con il numero due. Il genio civile ha comunicato all'assessorato ai lavori pubblici della regione siciliana una proposta di reiezione in limine poiché i pozzi insistevano su un'area vincolata e destinata all'approvvigionamento idropotabile del comune di Marsala. Con una nota l'assessorato ha manifestato parere contrario alla proposta di reiezione in limine e si è dichiarato favorevole alla concessione preferenziale. Quindi, essendo emerso che per i pozzi della Sicilvetro pendeva una vertenza dinanzi al Tribunale superiore delle acque, l'amministrazione ha sospeso l'efficacia del parere favorevole. Con nota del 7 novembre 2000 poi il genio civile ha comunicato che l'istanza non poteva essere accolta in quanto l'Ufficio restava in attesa di conoscere le eventuali decisioni adottate dal tribunale superiore. La Sicilvetro ha impugnato questo provvedimento dinanzi al tribunale superiore, che ha dichiarato inammissibile il ricorso perché ritenuto rivolto nei confronti di un mero atto soprassessorio come tale privo di una propria ed autonoma attitudine lesiva . La società Sicilvetro ha proposto ricorso per Cassazione. L'assessorato ai lavori pubblici della regione Siciliana ha resistito con controricorso. Il comune di Marsala non ha svolto attività difensive in questa sede. Motivi della decisione Con il primo motivo la società ricorrente ha dedotto violazione dell'articolo 132 numero del Cpc per omessa motivazione della sentenza e nullità della stessa poiché il Tribunale superiore ha definito l'atto impugnato come un mero atto soprassessorio come tale privo di una propria ed autonoma attitudine lesiva , ma non ha spiegato il alcun modo le ragioni del proprio convincimento. La ricorrente ha evidenziato che aveva sostenuto che l'atto impugnato era un sostanziale diniego nei confronti dell'istanza, il cui seguito veniva fatto dipendere da un accadimento futuro ed incerto l'esito dell'altro provvedimento , e che tale diniego aveva causato concretamente un arresto a tempo indeterminato del procedimento attivato e, quindi, una lesione immediata a carico della posizione giuridica soggettiva fatta valere. Ha sostenuto che le affermazioni contenute nella sentenza impugnata in ordine alla qualificazione dell'atto, costituivano soltanto degli assiomi che rendevano nulla la sentenza per mancanza di motivazione o per motivazione apparente. Nel controricorso l'assessorato ha rilevato che tribunale superiore si è limitato a decidere in rito e che nella sentenza impugnata vi è una motivazione esaustiva, anche se succinta, comunque idonea a fare ricostruire la ratio decidendi. Ha ritenuto che la natura soprassessoria dell'atto impugnato era talmente evidente da non richiedere oggettivamente ulteriori giustificazioni, e che l'atto rinviava ad un accadimento futuro ed incerto semmai nel quando, ma non nell'an, dal momento che il tribunale superiore avrebbe deciso giudizi destinati ad influire concretamente sulla posizione giuridica soggettiva della Sicilvetro ai fini della concessione preferenziale delle acque. Ha concluso sul punto evidenziando l'opportunità del provvedimento di sospensione adottato in ossequio all'esigenza di valutare globalmente e comparativamente i vari interessi presenti nella fattispecie controversa. La società ricorrente nella memoria ha sostenuto la totale ininfluenza dei giudizi pendenti sulla istanza di concessione preferenziale relativa ad un pozzo di antica costruzione, che non costituiva oggetto di discussione. Ha ribadito che il provvedimento amministrativo, quand'anche fosse stato astrattamente qualificabile soprassessorio, aveva sicuramente generato una immediata lesione della sua posizione giuridica ed era per questo impugnabile. Ha poi concluso rilevando che l'evento dal quale veniva fatto dipendere l'accoglimento o meno dell'istanza era correlato all'esito della pendenza giudiziaria che presentava il carattere dell'incertezza, per cui nella specie si era determinato un arresto procedimentale a tempo indeterminato, con conseguente lesione tutelabile da subito. La Corte rileva che la società ricorrente, anche nella intestazione del primo motivo del ricorso per Cassazione ha parlato di violazione di legge per difetto di motivazione della sentenza impugnata, ha poi contestato la decisione del Tribunale superiore relativamente alla affermata inidoneità dell'atto soprassessorio a ledere la sua situazione giuridica, ed ha sostenuto esplicitamente la sua impugnabilità a causa della sua attitudine a ledere la sua sfera giuridica. Questa censura formulata dalla società ricorrente è fondata e merita accoglimento poiché il provvedimento di sospensione adottato dall'assessorato, collegato all'esito di una causa pendente, e cioè ad un accadimento futuro ed incerto nel quando e nell'an, costituisce un vero e proprio diniego a provvedere, che ha determinato un arresto a tempo indeterminato del procedimento attivato dal privato, lesivo della posizione giuridica del richiedente. In particolare, la lesività discende dal fatto che quel provvedimento ha paralizzato la situazione giuridica della società, rendendola di fatto inutilizzabile per un periodo di tempo non definito, per cui deve essere riconosciuta la necessità che l'atto, ancorché non definitivo, potesse essere immediatamente impugnato per consentire il controllo di legittimità da parte del giudice competente. Questo orientamento, espresso in passato dal CdS cfr. per tutte sentenza, Sezione quarta, 226/97 , merita di essere condiviso e riaffermato poiché è conforme al precetto costituzionale contenuto nell'articolo 24 della costituzione. Il ricorso va quindi accolto e la sentenza va cassata con rinvio, anche per le spese, al Tribunale Superiore della acque in diversa composizione. Gli altri motivi del ricorso restano assorbiti per effetto dell'assorbimento del primo motivo. PQM Accoglie il primo motivo del ricorso, assorbiti gli altri cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese al Tribunale superiore delle acque in diversa composizione.