Immigrati: se il clandestino non rispetta l'ordine di espulsione l'accusa deve dimostrare che non esiste il giustificato motivo

Si tratta di una causa di non punibilità più ampia rispetto a quelle codificate e quando l'imputato la invoca si ribalta l'onere della prova. Dopo Genova e Pinerolo anche Modena interpreta la Bossi-Fini

Si aggiunge un nuovo tassello al complicato mosaico della giurisprudenza in tema di immigrazione. L'argomento è quello, scottante ed attuale, della configurabilità del reato di cui all'articolo 14, comma 5ter, del D.Lgs 286/98 la normativa Turco-Napolitano poi modificata dalla legge Bossi-Fini , nei confronti dell'immigrato clandestino che non obbedisce all'ordine di espulsione, ritenendo di avere un valido motivo per restare sul territorio italiano. Secondo la nostra legge, l'esistenza di una giusta causa escluderebbe la punibilità, liberando l'extracomunitario irregolare dall'accusa di aver commesso il reato in esame. Ebbene, il nodo della questione riguarda proprio questo giustificato motivo richiesto dall'articolo 14 citato, la sua natura e il suo onere probatorio. La risposta arriva direttamene dalla prima sezione penale del tribunale di Modena ed è contenuta nella sentenza depositata il 7 dicembre 2005 il giustificato motivo non è altro che una causa di non punibilità più ampia rispetto a quelle codificate e quando l'imputato la invoca si ribalta l'onere della prova . In altre parole, se il clandestino non rispetta l'ordine di espulsione ritenendo che sia inesigibile tale condotta, spetterà all'accusa dover dimostrare che non esiste il giustificato motivo. Tecnicamente, infatti, il giudice emiliano dice che - ai fini del reato previsto dall'articolo 14 comma 5ter, in relazione all'articolo 5 quinquies D.Lgs 286/98 - il giustificato motivo all'inottemperanza all'ordine di esplusione è nozione diversa e più ampia rispetto alle cause di giustificazione codificate, l'onere probatorio dell'insussistenza del giustificato motivo, giacché elemento costitutivo negativo della fattispecie incriminatrice, invocato dall'imputato, spetta all'accusa . Sul tema della non censurabiltà della condotta dell'immigrato che, dopo il decreto di espulsione dall'Italia, non ottempera all'ordine di lasciare il Paese, si era già espresso il Tribunale di Pinerolo nella sentenza 535/05 leggibile negli arretrati del 15 ottobre 2005. Anche il tribunale di Genova, poi, ha offerto una esaustiva casistica sulle possibili soluzioni giurisdizionali da prendere nel caso di in giustificato trattenimento dello straniero dopo un ordine di espulsione sentenze leggibile negli arretrati del 6 dicembre .

Tribunale di Modena - Sezione Penale - sentenza 11novembre-7 dicembre 2005 Giudice Pasquariello Motivazione 1. Arresto in flagranza e svolgimento del processo con rito direttissimo. All'udienza odierna la sedicente X. j. nata il 16 maggio 1974 così identificata con cartellino fotodattiloscopico è stata presentata, in stato di arresto, a questo giudice per la convalida della misura di polizia ed il contestuale giudizio con rito direttissimo. In udienza di convalida il pubblico ministero ha contestato il reato di cui all'articolo 14 comma 5ter, in relazione all'articolo 5quinquies D.Lgs 286/98, accertato in Modena fino al momento dell'arresto per essersi l'imputata trattenuta nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di espatrio impartito, ex articolo 14, comma 5bis legge citata impossibilità di esecuzione coattiva e di trattenimento in centro di permanenza temporanea , il 18 agosto 2005 dal Questore di Modena, con atto ritualmente notificato in pari data. In sede di esame l'arrestata ha riconosciuto il proprio ingresso clandestino in Italia, e di essersi trattenuta anche dopo l'espulsione, specificando i motivi infra meglio esaminati. Trattandosi di fattispecie di arresto obbligatorio la misura è stato convalidata, in ragione della verificata la regolarità formale del provvedimento amministrativo prefettizio di espulsione e della susseguente intimazione di espatrio del Questore, nonché della loro effettiva conoscenza, da parte della cittadina straniera, mediante notificazione dell'atto tradotto in lingua madre od in altra conosciuta dall'imputata. Si è quindi proceduto ad immediato giudizio direttissimo, come previsto dall'articolo 14, comma 5quinques, in ordine al reato contestato, e con rito abbreviato, richiesto dall'imputata pertanto il procedimento è proseguito con il rito disciplinato dagli articoli 452, comma 2, 438 e 441e segg., Cpp. Sono utilizzabili per la decisione il verbale d'arresto e gli atti relativi alla fase di convalida relazione agente di p.g. e dichiarazioni imputata , nonché le copie, con relative traduzioni ed attestazioni di notificazione, dei decreti amministrativi di espulsione. All'esito della successiva discussione con rito abbreviato è stata pronunciata sentenza, con lettura del dispositivo infra riportato. 2. Disamina della norma incriminatrice È opportuno, stante i contrasti giurisprudenziali di merito nell'applicazione e nell'interpretazione della norma incriminatrice, ed ai fini della migliore comprensione di questa, premettere un breve cenno alle disposizioni normative che regolano l'intervento statuale nei confronti delle persone extracomunitarie, clandestinamente presenti nel territorio nazionale. Secondo la vigente disciplina legislativa l'espulsione amministrativa disposta dal prefetto nei confronti dello straniero che abbia fatto ingresso clandestinamente nello Stato, oppure che vi si sia trattenuto illegamente in talune ipotesi scadenza del visto turistico senza richiesta di permesso di soggiorno, revoca di ques'ultimo o che rientri nelle altre ipotesi previste dall'articolo 13, comma 1 D.Lgs 286\98, a seguito delle modifiche apportate al D.Lgs citato dalla legge 189/02, deve essere sempre eseguita dal questore tramite accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, ad eccezione del caso in cui il provvedimento consegua alla scadenza da più di sessanta giorni del permesso di soggiorno dello straniero, senza che ne sia stato chiesto il rinnovo articolo 13, commi 4 e 5, del D.Lgs 286/98 . Il comma 1 del successivo articolo 14 prevede, peraltro, in via di eccezione a tale regola, che quando non sia possibile eseguire con immediatezza l'espulsione -perché occorre procedere al soccorso dello straniero, ad accertamenti supplementari sulla sua identità o nazionalità, od all'acquisizione di documenti di viaggio, ovvero per l'indisponibilità di un vettore o di altro mezzo di trasporto idoneoil questore disponga che lo straniero sia trattenuto per il tempo strettamente necessario presso un centro di permanenza temporanea e assistenza, tra quelli individuati o costituiti con apposito decreto ministeriale. Il comma 5bis del medesimo articolo 14 introduce, a propria volta, un' eccezione all'eccezione , stabilendo che quando non sia stato possibile trattenere lo straniero presso un centro di permanenza temporanea, ovvero siano trascorsi i termini massimi di permanenza -suscettibili di arrivare sino a sessanta giorni -senza che l'espulsione sia stata eseguita, il questore ordini, con provvedimento scritto, allo straniero di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni. A tale disposizione fa seguito la norma incriminatrice di cui al comma 5ter dell'articolo 14, come modificato dal Dl 241/04, conv. con legge 271/04, oggetto dell'imputazione, ai sensi del quale lo straniero che, senza giustificato motivo, si trattenga nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine del questore, è punito con la pena della reclusione da uno a quattro anni. È pertanto unicamente di fronte alla perdurante impossibilità, per l'apparato istituzionale, di eseguire l'espulsione con accompagnamento alla frontiera ed alla parallela contemporanea impossibilità di trattenere o di trattenere ulteriormente lo straniero in un Centro di permanenza temporanea, che viene dalla legge legittimata, quale extrema ratio , l'adozione, da parte del Questore, ex articolo 14 comma 5bis citato, dell'ordine di lasciare il territorio dello Stato entro cinque giorni . Nella sostanza, ove non si possa trattenere lo straniero presso un centro di permanenza temporanea e non si sia riusciti, per i più diversi e peraltro assai frequenti motivi quali l'impossibilità di munire l'interessato di valido -anche per l'esterodocumento di viaggio, il difetto di funzionali accordi diplomatici bilaterali che rendano possibile l'accettazione del clandestino alla frontiera dello Stato di destinazione, od anche la mancanza di disponibilità economiche per dotare tutti i destinatari della norma di biglietto di viaggio , ad eseguire l'espulsione, l'ordinamento si affida alla buona volontà coatta dell'extracomunitario, punendolo peraltro con sanzione penale qualora disattenda l'ordine di allontanamento. Il reato così delineato, quantunque la condotta incriminata venga descritta in forma apparentemente commissiva si trattiene , ha in realtà carattere omissivo, concretandosi propriamente nella mancata ottemperanza all'ordine di allontanamento una disobbedienza sanzionata, insomma. La previsione normativa incriminante peraltro contiene una sorta di clausola negativa, a carattere elastico, costituita dall'espresso richiamo della norma al giustificato motivo , che figura nella descrizione dell'ipotesi delittuosa quale elemento negativo della fattispecie astratta, in presenza del quale, in termini più semplici, non può dirsi integrato il reato in ragione della tecnica normativa adottata detto elemento negativo della fattispecie, pur operando in maniera analoga ad una scriminante speciale , si presenta quale elemento costitutivo necessario, del reato in esame, ovvero quale elemento la cui assenza è necessariamente da verificarsi per integrare il reato stesso. Ciò non ha solo conseguenze a fini dogmatici o puramente dottrinali, ma si riflette concretamente sull'obbligo ineludibile -per il giudice o per chi ritenga di dover esercitare l'azione penale - di verificare, anche d'ufficio, l'insussistenza del ricorrere di una situazione soggettiva od oggettiva che possa dirsi rientrare nella nozione di motivo giustificante l'inottemperanza non solo diversamente da quanto accade per le scriminanti, trattantosi di elemento costitutivo necessario e generale, ancorché negativo della fattispecie incriminatrice, l'onere probatorio relativo non potrà essere riferito alla difesa dell'imputato. In altri, e più semplici termini, l'allegazione di un fatto, potenzialmente costituente motivo giustificante la disobbedienza altro è, vedi infra, l'attività dell'interprete di delineare e circoscrivere l'area di applicazione pratica della clausola negativa , non può dirsi rientrare fra gli elementi a discolpa, i cui oneri probatori incombono alla difesa al contrario nel processo di verificazione della corrispondenza del fatto commesso alla fattispecie astratta contestata il giudice ha l'obbligo di valutare sempre se emerga dagli atti, anche solo quale semplice affermazione dell'imputato ad esempio l'indisponibilità delle necessarie risorse economiche, o l'impossibilità di munirsi di adeguati documenti di viaggio , una circostanza integrante giustificato motivo dell'inottemperanza. In tal caso rientra nell'onere probatorio di cui è investita l'accusa la dimostrazione dell'insussistenza della circostanza allegata quale motivo della disobbedienza, ancorchè gli elementi di giudizio a tal fine siano spesso, nella pratica dei procedimenti per direttissima, esigui è ovvio che di ciò non può farsi carico l'imputato, attraverso indebite inversioni degli oneri probatori, costituendo peraltro il procedimento per direttissima, per il reato in esame, una indicazione vincolante normativa. 3. Giustificato motivo Ciò premesso, all'interprete rimane il controverso compito di circoscrivere e precisare l'area semantica ed applicativa della formula giustificato motivo , adottata dal legislatore. La genericità della dizione, tale da avere indotto già nelle precedente formulazione quale contravvenzione e quindi con previsione di punibilità anche a titolo di colpa i giudici di merito a dubitare della legittimità costituzionale della norma incriminatrice, per indeterminatezza della fattispecie astratta, si presta inevitabilmente a dubbi e ad opinabilità interpretative. I canoni generali di delimitazione interpretativa della formula letterale in esame sono però stati indicati dal giudice costituzionale con la sentenza n. 5 del 2004, che ha pronunciato proprio sul suddetto sospetto di indeterminatezza, con alcune precisioni che è opportuno riportare integralmente la formula senza giustificato motivo e formule ad essa equivalenti od omologhe - senza giusta causa , senza giusto motivo , senza necessità , arbitrariamente , ecc. - compaiono con particolare frequenza nel corpo di norme incriminatrici, ubicate tanto all'interno dei codici cfr. articoli 616, 618, 619, 620, 621, 622, 633, 652, 727, 731 Cp articoli 111, 113, 117, 123, 124, 125, 147, 148, 151, 243 Cp mil. pace articoli 63, 94, 96, 100, 101, 126, 145, 146, 151, 168, 170, 184, 185, 218, 221, 222 Cp mil. guerra che in leggi speciali cfr., ex plurimis, articolo 4 della legge 110/75 articolo 5 della legge 152/75 articolo 180 del D.Lgs 58/1998 articolo 56 del D.Lgs 274/00 nonché articolo 6, comma 3, dello stesso D.Lgs 286/98 , e descrittive di reati di natura non soltanto commissiva, ma anche omissiva, quale quello in esame cfr., ad esempio, articoli 652 e 731 Cp articoli 113, 117, 123, 125, 147, 148, 151, 243 Cp mil. pace articolo 108 del Dpr 361/57 articolo 89 del Dpr 570/60 articolo 6, comma 3, del D.Lgs 286/98 . Dette clausole sono destinate in linea di massima a fungere da valvola di sicurezza del meccanismo repressivo, evitando che la sanzione penale scatti allorché - anche al di fuori della presenza di vere e proprie cause di giustificazione - l'osservanza del precetto appaia concretamente inesigibile in ragione, a seconda dei casi, di situazioni ostative a carattere soggettivo od oggettivo, di obblighi di segno contrario, ovvero della necessità di tutelare interessi confliggenti, con rango pari o superiore rispetto a quello protetto dalla norma incriminatrice, in un ragionevole bilanciamento di valori. In simile prospettiva, la clausola in questione, se pure non può essere ritenuta evocativa delle sole cause di giustificazione in senso tecnico - lettura che la renderebbe pleonastica, posto che le scriminanti opererebbero comunque, in quanto istituti di ordine generale - ha tuttavia riguardo a situazioni ostative di particolare pregnanza, che incidano sulla stessa possibilità, soggettiva od oggettiva, di adempiere all'intimazione, escludendola ovvero rendendola difficoltosa o pericolosa non anche ad esigenze che riflettano la condizione tipica del migrante economico , sebbene espressive di istanze in sé e per sé pienamente legittime, sempre che - come è ovvio - non ricorrano situazioni riconducibili alle scriminanti previste dall'ordinamento. Il coordinamento della norma incriminatrice con le altre disposizioni del D.Lgs 286/98 si pensi, ad esempio, alle indicazioni ricavabili, anche a contrario sensu, dall'articolo 19, in tema di divieti di espulsione e respingimento e con gli ulteriori testi normativi riguardanti lo straniero offre d'altro canto puntuali agganci, onde riempire di più precisi contenuti la clausola considerata. In particolare -per quanto attiene al profilo di maggior rilievo, anche ai fini della risoluzione degli odierni incidenti di costituzionalità - i motivi che a mente dell'articolo 14, comma 1, del D.Lgs 286/98 legittimano la pubblica amministrazione a non procedere, in deroga al drastico imperativo di cui all'articolo 13, comma 4 l'espulsione è sempre eseguita , all'accompagnamento coattivo dello straniero alla frontieranecessità di soccorso difficoltà nell'ottenimento dei documenti per il viaggio indisponibilità di vettore o di altro mezzo di trasporto idoneo non, però, ovviamente, la mera difficoltà di accertare l'identità o la nazionalità dello straniero, che debbono presumersi a lui ben note non possono non costituire sicuri indici di riconoscimento di situazioni nelle quali può ravvisarsi, per lo straniero, la sussistenza di giustificati motivi per non ottemperare all'ordine del questore. E ciò in specie ad impossibilia nemo tenetur quando l'inadempienza dipenda dalla condizione di assoluta impossidenza dello straniero, che non gli consenta di recarsi nel termine alla frontiera in particolare aerea o marittima e di acquistare il biglietto di viaggio ovvero dipenda dal mancato rilascio, da parte della competente autorità diplomatica o consolare, dei documenti necessari, pure sollecitamente e diligentemente richiesti. Secondo la corte di legittimità costituzionale pertanto lo scopo del legislatore, nel ricorrere alla clausola negativa del giustificato motivo , è nell'escludere la punibilità nei casi, non circoscrivibili a priori in via astratta, nei quali l'obbedienza all'ordine del Questore risulti concretamente inesigibile. Pertanto, e conclusivamente, l'attenzione del giudicante dovrà essere rivolta all'indagine con gli oneri probatori sopra precisati ed alla valutazione della ricorrenza o meno di una situazione di concreta esigibilità dell'obbedienza , sia riferita a parametri di impossibilità materiale, sia riferita a parametri soggettivi e che involgano il bilanciamento con altri diritti individuali costituzionalmente tutelati diritto alla salvaguardia della incolumità personale e della salute, della maternità ed altri diritti fondamentali della persona . Per tale via, che segue il solco ben precisamente tracciato dalle indicazioni interpretative della Corte Costituzionale, si deve altresì affermare che, in generale, il giustificato motivo non può che costituire concetto molto più ampio dello stato di necessità o delle ordinarie cause di giustificazione o non punibilità -entrambe del resto applicabili anche alla fattispecie in esame secondo i principi generali, nella loro generale configurazione normativa-, concetto che inoltre può afferire sia a situazioni oggettive sia a condizioni personali del soggetto. 4. La fattispecie in esame. La vicenda in esame concerne la persona di Xu Jing ella, almeno a suo dire, è nata il 16 maggio 1974 a Liao Ning Repubblica Popolare Cinese . Risulta dal verbale d'arresto che la giovane è stata arrestata nel corso di controlli eseguiti dai Carabinieri di S. Felice sul Panaro in uno stabile, sede di un laboratorio di confezioni di maglierie, e dimora dei lavoratori al momento del controllo oltre a Xu Jing altre cinque giovani cinesi, tutte clandestine, erano intente al lavoro di confezionamento ad una macchina cucitrice. Solo incidentalmente si riporta che, in osservanza delle vigenti leggi, X. j. giacché già destinataria di ordine di espulsione, è stata obbligatoriamente arrestata e processata per direttissima, mentre il suo datore di lavoro nero e se si può azzardare una osservazione derivante dal fatto notorio sottopagato è stato denunciato a piede libero. Xu Jing non comprende l'italiano od altre lingue, ad eccezione del dialetto natale, non ha soldi e non ha documenti validi per espatriare circostanze confermate dal verbale d'arresto, eseguito come detto nel luogo non solo di lavoro, ma anche di dimora ella, con molta sincerità, ha riconosciuto che aveva capito il contenuto dell'intimazione di espulsione ricevuta perché glie lo aveva spiegato il datore di lavoro. Secondo quanto affermato dalla ragazza, non smentito da alcuna delle risultanze in atti e di per sé non inverosimile, ella non ha parenti in Italia, non sa dove andare al di fuori del maglificio dove lavora in nero, a suo dire a volte anche 14-15 ore al giorno e più sovente di notte, e dove vive, non ha soldi quanto guadagnato è stato inviato alla famiglia e non capisce la lingua italiana. La sua famiglia d'origine vive in Cina in condizioni di estrema indigenza, ed ha contratto debiti l'equivalente di 12.000 euro con usurai locali per pagare il viaggio in Europa i guadagni di lavoro sarebbero stati inviati alla famiglia, quale unica fonte per il loro sostentamento e per pagare i debiti contratti per il viaggio. I suoi documenti sono stati trattenuti, dopo il passaggio della frontiera italiana la ragazza non è stata in grado di precisare le modalità burocratiche, delle quali è totalmente ignara , dall'organizzazione che ha curato il viaggio in Europa prima in Danimarca, poi in treno fino a Milano questa estate. Per lei, che ignora quasi tutto del luogo lingua, geografia, regole ove attualmente vive, è materialmente impossibile non solo rivolgersi ad un consolato del suo paese, ma anche, da sola, prendere un autobus e capire dove sia diretto le uniche persone che potevano ipoteticamente aiutarla, dal punto di vista logistico , erano il datore di lavoro e la sua famiglia, ovvero i suoi sfruttatori di manodopera. Affermare che Xu Jing da sola, senza soldi, senza documenti o senza sapere come procurarseli, senza sapere altra lingua che quella madre, possa affrontare il viaggio di rimpatrio in Cina e le difficoltà materiali e burocratiche connesse, viaggio che le istituzioni dello Stato, in un termine assai più ampio e fruendo di ben maggiori mezzi, non sono riuscite ad eseguire, è a parere del giudice pretendere l'inesigibile. Nel caso in esame la condotta imposta alla straniera, sotto comminatoria di sanzione penale, quindi non è concretamente esigibile,alla stregua di criteri di ragionevole possibilità materiale. Alla positiva valutazione della ricorrenza del giustificato motivo -integrato dalla impossibilità materiale di tenere la condotta ordinatamenzionato dalla norma incriminatrice, segue pronuncia assolutoria. PQM Il giudice, visti gli articoli 442 e 530 Cpp, assolve l'imputata dal reato a lei ascritto perché il fatto non costituisce reato. Rilascia nulla osta all'espulsione della cittadina straniera in via amministrativa. Ordina la remissione in libertà dell'imputata in stato d'arresto.