Procedimento nullo se manca l’avviso di trattazione

In tema di contenzioso tributario, la costituzione della parte resistente oltre il termine di 60 giorni fissato dall’art. 23, D.lgs. n. 546/1992 per il giudizio dinnanzi alla CTP e dell’art. 54 del medesimo decreto per il giudizio innanzi alla CTR, non comporta la legittima esclusione della parte stessa dal numero dei destinatari dell’avviso di trattazione previsto dall’art. 31, comma 1, D.lgs. n. 546/1992, salvo il caso in cui la costituzione sia avvenuta in un momento successivo a quello nel quale il predetto avviso sia stata già inoltrato.

L’omissione dell’avviso di trattazione alla parte che si sia costituita in giudizio tardivamente ma prima che tale avviso sia inoltrato, comporta la nullità del procedimento e della sentenza che sia stata eventualmente pronunciata, per violazione del diritto fondamentale alla difesa e dell’inderogabile principio del contraddittorio . Lo ha statuito la Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 4712/2013, accogliendo il ricorso di un contribuente contro il fisco relativamente ad una vicenda inerente ad avvisi di rettifica parziale IVA. Il caso. Il giudice del gravame, riformando la sentenza di primo grado, ha dichiarato legittimi gli atti impositivi emessi dall’ufficio nei confronti di un contribuente deceduto. L’erede del contribuente ha proposto ricorso per cassazione rilevando l’error in procedendo in cui il giudice del gravame era incorso omettendo di dare avviso dell’udienza di trattazione dell’appello all’erede del de cuis, costituitosi nel giudizio di secondo grado. Il giudice di legittimità, con la pronuncia citata, ha accolto il ricorso dell’erede, poiché a quest’ultimo non era stato comunicato, da parte della segreteria del giudice del gravame, l’avviso di trattazione dell’appello, nonostante l’erede stesso avesse depositato un atto di controdeduzioni all’appello del fisco. Secondo gli Ermellini l’omissione dell’avviso di trattazione alla parte che si sia costituita in giudizio tardivamente ma prima che tale avviso sia inoltrato comporta la nullità del procedimento e della sentenza che sia stata eventualmente pronunciata per violazione del diritto fondamentale alla difesa e all’inderogabile principio del contraddittorio. Trattazione della controversia in camera di consiglio come rito ordinario o naturale. La discussione in pubblica udienza garantisce l’esigenza di tutela della parte in ordine a circostanze sopravvenute nel corso del processo o in ordine a difesa verso eventuali eccezioni della controparte mentre la camera di consiglio risponde ad un più rapido funzionamento del processo. E’ necessario distinguere, ai fini dell’individuazione del termine ultimo per la costituzione della parte resistente, l’ipotesi in cui la trattazione avvenga in camera di consiglio da quella per la quale sia stata richiesta la pubblica udienza. Nel primo caso, termine ineludibile è quello di cui all’art. 32, comma 3, D.Lgs. n. 546/92, che consente brevi repliche scritte fino a cinque giorni liberi prima della data della camera di consiglio va comunque tenuto presente che lo stesso art. 32, D.Lgs. cit., al comma 1, dispone come termine ultimo per il deposito di documenti, da effettuarsi con le modalità previste all’art. 24, comma 1, D.Lgs. cit., quello di venti giorni liberi prima della data di trattazione, per cui, il mancato rispetto di tale termine preclude all’ufficio il deposito di documentazione a supporto della pretesa. Nell’ipotesi di trattazione in pubblica udienza, si ritiene possibile fatte salve le decadenze maturate, costituirsi direttamente in udienza. La Commissione Tributaria ha l’obbligo, ex art. 31, D.lgs. n. 546/92, di comunicare la data di trattazione della causa, la quale avverrà poi in Camera di Consiglio o in pubblica udienza, a seconda che una delle parti presenti o meno, l'istanza di cui all'art. 33 del D.Lgs. cit Ma, anche in tale ultima evenienza, nessun’altra comunicazione è di per se dovuta, poiché, salva l'ipotesi di un differimento, anche in tal caso l'udienza si tiene nel giorno indicato nell'avviso previsto dall'art. 31 cit. Cass. sentenza n. 3936/2002 . Nel procedimento dinanzi alle Commissioni tributarie, nel caso di deposito di istanza di discussione della controversia in pubblica udienza, la Commissione non è tenuta a dare alcuna altra comunicazione alle parti oltre alla data di trattazione della causa salvo quella di eventuale differimento di quest'ultima udienza . La circostanza che la trattazione della controversia sia tenuta nella forma della discussione in pubblica udienza, con l'intervento del difensore della parte privata, in assenza della apposita istanza del contribuente, prescritta dall'art. 33, d.lgs. n. 546/1992, determina non una mera irregolarità del procedimento, bensì una vera e propria lesione del diritto di difesa dell'Ufficio finanziario, garantito dall'art. 24 Cost., con conseguente nullità dell'udienza di discussione - tenuta senza la rituale partecipazione dell'Ufficio -, nonché della sentenza emessa all'esito della stessa e di ogni altro atto conseguente Cass. n. 14392/2011 . Con la presentazione dell'istanza prevista dall'art. 33, comma 1, D.Lgs. n. 546/1992, la parte acquisisce il diritto alla trattazione della controversia in pubblica udienza. L'istanza di celebrazione del processo in pubblica udienza art. 33, comma 1 è tempestivamente proposta se la spedizione alla controparte della relativa istanza è avvenuta entro il termine di cui all'art. 32, comma 2 dieci giorni liberi prima della data di trattazione . Se l'istanza non perviene alla controparte entro detto termine e questa non si presenta in udienza sanando l'irregolarità, il giudice deve procedere ad un rinvio della trattazione della controversia Cass. n. 5658/2006 .

Corte di Cassazione, sez. VI Civile T, ordinanza 17 gennaio - 25 febbraio 2013, n. 4712 Presidente Cicala Relatore Di Blasi Fatto e diritto La sig.ra ricorre contro l’Agenzia delle Entrate per la cassazione della sentenza con cui la Commissione Tributaria Regionale della Puglia, riformando la sentenza di primo grado, ha dichiarato legittimi gli atti impositivi avviso di rettifica parziale IVA 1996 e avviso di irrogazione delle relative sanzioni emessi dall'Ufficio nei confronti dei suo dante causa, sig. . L’Agenzia delle entrate non si è costituita. Il ricorso si fonda su tre motivi, con i quali si censura, sotto diversi profili e, in primis, per violazione degli artt. 31 e 61 D.Lgs.vo 546792 , l’error in procedendo in cui la Commissione Tributaria Regionale è incorsa omettendo di dare avviso dell'udienza di trattazione dell’appello alla sig.ra costituitasi nel giudizio di secondo grado quale erede di nei confronti del quale ultimo era stata pronunciata la sentenza di primo grado . Il ricorso è manifestamente fondato. Dagli esami del fascicolo di merito, consentito per la natura del vizio denunciata, emerge che la sig.ra costituì in secondo grado quale erede di ministero del dottore commercialista già difensore di nel giudizio di prime cure , depositando un atto di controdeduzioni in data 28.3.2008 vedi la ricevuta rifasciata dalla Commissione Tributaria Regionale con il numero S-4179/08 nonostante ciò, alla stessa non fu comunicato alcun avviso di trattazione dell'appello che l’appellante Agenzia aveva chiesto avvenisse - e che in effetti avvenne, come si evince dal relativo verbale - in pubblica udienza . Negli atti del fascicolo di secondo grado, infatti, è presente solo l'avviso di trattazione dell'appello, per l'udienza del 21.9.09, indirizzato all'appellante Agenzia delle entrate del resto, che la costituzione della sig.ra sia stata ignorata dalla Commissione Tributaria Regionale risulta dal rilievo che nella sentenza da questa emessa, e qui gravata, la parte privata e indicata ancora come . Deve quindi dichiararsi la nullità della sentenza gravata vedi, da ultimo, Cass. 27162/11 In tema di contenzioso tributario, poiché l'art. 33 del dlgs. 31 dicembre 1992, n. 546, prevede che la trattazione della controversia avvenga in pubblica udienza su istanza di almeno una delle parti da notificare alle altre partì costituite, la discussione, avvenuto senza la notifica dell'apposita istanza alla controparte, determina non una mera irregolarità del procedimento, bensì una vera e propria lesione del diritto di difesa del litigante non avvisato e assente, che comporta la nullità dell'udienza dì discussione - tenuta senza la rituale partecipazione di uno del soggetti interessati - nonché delta sentenza e di ogni altro atto conseguente . Al riguardo giova precisare che a nulla rileva che la costituzione della fosse tardiva ai sensi degli articoli 23 e 54 D.Lgs. n. 546/92 - in quanto avvenuta in data 23.3.2008, come già precisato posteriore al decorso del sessantesimo giorno dalla notifica dell’'appello dell'Ufficio avvenuta il 17.2.06 - avendo questa Corte chiarito che In tema di contenzioso tributario, la costituzione della parte resistente oltre il termine di sessanta giorni fissato dall'art. 23 del d.tgs. n. 546 del 1992 per il giudizio innanzi la commissione tributaria provinciale e dall'art. 54 del medesimo decreto per il giudizio innanzi alla commissione tributaria regionale, non comporta la legittima esclusione della parte stessa dal numero dei destinatari dell'avviso di trattazione previsto dall'art. 31, comma primo, dlgs. n. 546 del 1992, salvo il caso in cui la costituzione sia avvenuta in un momento successivo a quello nel quale il predetto avviso sia già stato inoltrato. L'omissione dell'avvisa di trattazione alla parte che si sia costituita in giudizio tardivamente ma prima che tale avvisa sia inoltrala, comporta la nullità del procedimento e della sentenza che sia stata eventualmente pronunciata, per violazione del diritto fondamentale alla difesa e dell'inderogabile principio del contraddittorio sent. 21059/07 . Si propone quindi l'accoglimento del ricorso e la cassazione con rinvio della sentenza gravata. . che l'Agenzia delle entrate non è costituita che la relazione è stata comunicata al Pubblico Ministero e notificata alla ricorrente che non sono state depositate memorie difensive. Considerato che il Collegio, a seguito della discussione in camera di consiglio, condivide la proposta del relatore che pertanto, riaffermati i principi sopra richiamati, il ricorso va accolto e la sentenza gravata va cassata, con rinvio alla Commissione Tributaria Regionale, in altra composizione, che rinnoverà il giudizio di secondo grado. P.Q.M. Accoglie il ricorso, cassa la sentenza gravata e rinvia alla Commissione Tributaria Regionale della Puglia, in altra composizione, che rinnoverà il giudizio di secondo grado e regolerà anche le spese del giudizio di cassazione.