Se la pizzeria-ristorante è ubicata in un immobile comunale, l'eventuale diritto di prelazione deve essere esercitato conformemente a quanto prevede il bando per l'assegnazione.
Di conseguenza, la causa petendi non può che essere individuata nell’interesse legittimo della ricorrente, quale aggiudicataria provvisoria della gara al corretto svolgimento della stessa, se la controinteressata rileva cattivo uso del potere ed anomalie nel comportamento dell'Amministrazione che ha violato la legge di gara. Il che succede quando l’esercizio del diritto di prelazione in spregio a canoni di buon andamento e correttezza dell’azione amministrativa, determina l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione alla società che precedentemente aveva il possesso dell’immobile in questione. Senza che per questo si possa affermare che oggetto sostanziale del ricorso di primo grado fosse stato il diritto di prelazione della controinteressata esclusa in sede di aggiudicazione. Petitutum sostanziale. Nella scelta del Giudice vale il petitum sostanziale e non quello formale. E’ infatti noto che, ai fini del riparto della giurisdizione tra Giudice ordinario e Giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al Giudice vale a dire nella domanda di annullamento di atti amministrativi, c.d. petitum formale , ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi , cioè dell'intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio ed individuata dal Giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico all’interno del quale essi si manifestano e trovano la loro concreta qualificazione e rilevanza operativa secondo una norma che li contempla in astratto . Immobile conteso. Il caso all'esame della Sezione, riguardava la gara svolta dal Comune di Tricarico, il quale aveva ha posto in vendita un immobile comunale adibito a ristorante bar e pizzeria della quale era risultata aggiudicataria provvisoria la ricorrente in primo grado. Poiché l’immobile era assoggettato al diritto di prelazione da parte della occupante, la commissione di gara, in applicazione delle regole del bando, invitava la società ad esercitare il diritto di prelazione perentoriamente entro dieci giorni con un’offerta pari o superiore a quella presentata dalla aggiudicataria provvisoria. Nell’ultimo giorno concesso pervenivano al Comune di Tricarico due note la prima, a firma del socio accomandante della s.a.s., che assumeva di voler esercitare il diritto di prelazione sull’immobile in oggetto, confermando la stessa offerta di cui all’aggiudicazione provvisoria la seconda redatta invece su carta recante il timbro della società, proveniente dall’amministratore e legale rappresentante della società ma priva di firma , con la quale si contestava la legittimità della gara indetta ed espletata chiedendone l’annullamento. Dopo di ciò il Comune, nonostante la richiesta della prima offerente di disporre l’aggiudicazione definitiva in suo favore, in data 7.6.2010, chiedeva ai due soci della società che occupavano l'immobile di precisare e confermare la prelazione già esercitata, anche per chiarire il tenore della missiva dell’amministratore delegato. Con nota del 9.6.2010 entrambi i soci confermavano la volontà congiunta ad esercitare il diritto di prelazione. Successivamente il responsabile dell’area tecnica approvava gli atti di gara e aggiudicava l’immobile comunale per effetto dell’esercitato diritto di prelazione. Regole disattese. Al riguardo la ricorrente in primo grado ha censurato la mancata applicazione del bando di gara, e la violazione dei principi di imparzialità e di tutela dell’affidamento, nonché ha dedotto eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto e sviamento dall’interesse pubblico. Ciò in quanto entro il prescritto termine perentorio non sarebbe pervenuta all’amministrazione alcuna valida manifestazione di volontà rivolta ad esercitare il diritto di prelazione, tale, infatti, non potendosi considerare né quella espressa con la nota del 3.6.2010, effettuata a titolo personale dal socio accomandante, né quella di pari data, non firmata dal legale rappresentante, nella quale comunque non si esprimeva la volontà di esercitare il diritto di prelazione. Deduceva quindi la ricorrente la illegittimità della richiesta di chiarimenti inoltrata ai soci della s.a.s. da parte del responsabile dell’area tecnica e la tardività ed inidoneità della risposta consistente nella smentita dell’opposta volontà manifestata in precedenza. In ogni caso detta risposta neppure avrebbe potuto valere come ratifica, non essendo state rispettate neppure le relative regole essendo irrilevante l’effettuato richiamo all’articolo 38, comma 6, l. numero 392/1978, non adattabile alla fattispecie. La causa petendi . Orbene, osserva la Sezione, nel caso di specie in base al complesso delle prospettazioni e censure contenute nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado la “causa petendi” non può che essere individuata nell’interesse legittimo della ricorrente, quale aggiudicataria provvisoria della gara, al corretto svolgimento della stessa, avendo rilevato cattivo uso del potere ed anomalie nel comportamento dell'Amministrazione che aveva violato la legge di gara, consentendo l’esercizio del diritto di prelazione in spregio a canoni di buon andamento e correttezza dell’azione amministrativa, determinanti l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione alla società dell’immobile in questione. La competenza, quindi, non è del Giudice ordinario perchè oggetto del ricorso non era il diritto di prelazione della controinteressata.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 17 aprile - 17 settembre 2012, numero 4917 Presidente Caracciolo – Estensore Amicuzzi Fatto Con il ricorso in appello in esame la SO.GE.I.TUR. di Rocco Albanese & amp C. S.a.s. ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato respinto il ricorso incidentale proposto da detta società ed è stato accolto il ricorso principale proposto da Pacella Rosa per l’annullamento della determinazione dirigenziale numero 167 del 13/7/2010, di aggiudicazione definitiva a detta s.a.s. della gara, di cui al bando prot. numero 4824 del 16.4.2010, indetta per la vendita disposta con deliberazione del Consiglio comunale di Tricarico numero 28 del 9.2.2007 di un immobile di proprietà comunale sito in località Tre Cancelli, adibito a ristorante pizzeria. A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi 1.- Erroneamente è stata riconosciuta la giurisdizione del Giudice amministrativo sulla controversia. 2.- E’ incondivisibile la declaratoria di infondatezza della eccezione di acquiescenza sollevata in primo grado dalla SO.GE.I.TUR. s.a.s 3.- Erroneamente con l’impugnata sentenza è stato dichiarato tardivo il primo motivo di ricorso incidentale. 4.- Comunque errata è la decisione del T.A.R. di respingere detto motivo che viene comunque riproposto nell’assunto che la clausola del bando inerente alla prelazione non fosse applicativa dell’articolo 38 della l. numero 392/1978 ed espressione invece del potere discrezionale dell’Amministrazione di stabilire il termine per la comunicazione dell’esercizio della facoltà di prelazione. 5.- E’ incondivisibile la tesi posta dal T.A.R. a fondamento dell'accoglimento del ricorso principale, che né la nota presentata dal socio accomandante né quella inviata dal socio accomandatario e legale rappresentante della società appellante fossero idonee ad esercitare la prelazione. Con atto depositato il 13.7.2011 si è costituita in giudizio la sig.ra Rosa Pacella, che, con successiva memoria depositata il 20.7.2011, ha dedotto la infondatezza del gravame, eccependo il difetto di giurisdizione con riguardo al riproposto primo motivo di ricorso incidentale di primo grado, riproponendo il primo motivo del ricorso introduttivo, assorbito dal T.A.R., e concludendo per la reiezione. Con memorie depositate il 10.8.2011 ed il 25.8.2011 rispettivamente la società appellante e la sig.ra Rosa Pacella hanno replicato alle avverse argomentazioni. Con ordinanza 30 agosto 2011 numero 3740 la Sezione ha accolto la istanza di sospensione della sentenza impugnata. Con memoria depositata il 5.1.2012 la sig.ra Pacella ha ribadito tesi e richieste. Con memoria depositata il 14.3.2012 la SO.GE.I.TUR. di Rocco Albanese & amp C. S.a.s. ha ribadito tesi e richieste. Con memoria depositata il 27.3.2012 la sig.ra Pacella ha replicato alle avverse tesi. Alla pubblica udienza del 17.4.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio. Diritto 1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta di annullamento, formulata da SO.GE.I.TUR. di Rocco Albanese & amp C. S.a.s. della sentenza in epigrafe indicata con la quale è stato respinto il ricorso incidentale proposto da detta società ed è stato accolto il ricorso principale proposto da Pacella Rosa per l’annullamento della determinazione dirigenziale numero 167 del 13/7/2010, di aggiudicazione definitiva a detta s.a.s. della gara per la vendita di un immobile comunale, adibito a ristorante –pizzeria. 2.- Con il primo motivo di appello è stato dedotto che erroneamente è stata riconosciuta la giurisdizione del Giudice amministrativo sulla controversia, che involverebbe questioni e situazioni giuridiche aventi natura di diritti soggettivi, perché la ricorrente in primo grado, legittimata dall’esito dell’asta pubblica, le cui risultanze non sono in contestazione, contestava sostanzialmente le modalità di esercizio del diritto di prelazione, i cui presupposti assumeva essere realizzati, al fine di ottenere in via giudiziaria il riconoscimento della propria qualità di definitivo acquirente. La tesi sostenuta dal T.A.R. che la ricorrente di primo grado aveva in effetti contestato le modalità di esercizio del diritto di prelazione da parte della SO.GE.I.TUR. s.a.s., impugnando la deliberazione di aggiudicazione definitiva ad essa della gara di cui trattasi sarebbe incondivisibile perché oggetto sostanziale della contestazione, a prescindere dalla prospettazione della parte ricorrente, era invece il diritto di prelazione della controinteressata che si opponeva al diritto vantato dalla ricorrente di stipulare il contratto di acquisto dell’immobile. Ciò considerato anche che nel caso di specie si verte in materia di mera attività di gestione del patrimonio disponibile del Comune e non di adozione di atti autoritativi, nonché che la impugnativa della procedura di gara è stata effettuata da soggetto ad essa estraneo ed investe atti della stessa nella parte in cui rendono nota l’esistenza di un diritto di prelazione negoziale che si sostanzia in una mera informativa ai concorrenti ricognitiva di una situazione di fatto. Peraltro nel caso di specie il verbale di gara recante l’aggiudicazione produceva in via immediata l’effetto traslativo della proprietà del bene. L’ulteriore tesi del T.A.R. che il diritto di prelazione in questione fosse riconducibile all’articolo 38 della l. numero 392/1978 perché la SO.GE.I.TUR. s.a.s. occupava l’immobile a titolo di gestore e manutentore e non in base a contratto di locazione non comporterebbe comunque che tale situazione giuridica si trasformi in interesse legittimo, esistendo anche la prelazione convenzionale che ha natura di diritto soggettivo. 2.1.- Osserva la Sezione che ai fini del decidere deve essere individuato il “petitum” sostanziale della domanda della parte ricorrente di primo grado. E’ infatti noto che, ai fini del riparto della giurisdizione tra Giudice ordinario e Giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il “petitum” sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al Giudice vale a dire nella domanda di annullamento di atti amministrativi, c.d. petitum formale , ma anche e soprattutto in funzione della “causa petendi”, cioè dell'intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio ed individuata dal Giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico all’interno del quale essi si manifestano e trovano la loro concreta qualificazione e rilevanza operativa secondo una norma che li contempla in astratto . 2.1.1.- Al riguardo va premesso che con la gara di cui trattasi il Comune di Tricarico ha posto in vendita un immobile comunale adibito a ristorante bar e pizzeria della quale era risultata aggiudicataria provvisoria la sig.ra Rosa Pacella. Poiché l’immobile era assoggettato al diritto di prelazione da parte della occupante SO.GE.I.TUR s.a.s., la commissione di gara, in applicazione delle regole del bando, invitava detta società ad esercitare il diritto di prelazione perentoriamente entro dieci giorni con un’offerta pari o superiore a quella presentata dalla aggiudicataria provvisoria. Nell’ultimo giorno concesso pervenivano al Comune di Tricarico due note la prima, a firma del sig. Maragno, nella qualità di socio della SO.GE.I.TUR. s.a.s., che assumeva di voler esercitare il diritto di prelazione sull’immobile in oggetto, confermando la stessa offerta di cui all’aggiudicazione provvisoria la seconda redatta invece su carta recante il timbro SO.GE.I.TUR., proveniente dall’amministratore e legale rappresentante della società ma priva di firma , con la quale si contestava la legittimità della gara indetta ed espletata chiedendone l’annullamento. Dopo di ciò il Comune, nonostante la richiesta della sig.ra Pacella di disporre l’aggiudicazione definitiva in suo favore, in data 7.6.2010, chiedeva ai due soci della SOGEITUR di precisare e confermare la prelazione già esercitata, anche per chiarire il tenore della missiva dell’amministratore delegato. Con nota del 9.6.2010 entrambi i soci confermavano la volontà congiunta ad esercitare il diritto di prelazione. Successivamente il responsabile dell’area tecnica approvava gli atti di gara e aggiudicava l’immobile comunale per effetto dell’esercitato diritto di prelazione. Al riguardo la ricorrente in primo grado ha censurato la mancata applicazione del bando di gara, e la violazione dei principi di imparzialità e di tutela dell’affidamento, nonché ha dedotto eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto e sviamento dall’interesse pubblico. Ciò in quanto entro il prescritto termine perentorio non sarebbe pervenuta all’amministrazione alcuna valida manifestazione di volontà rivolta ad esercitare il diritto di prelazione, tale, infatti, non potendosi considerare né quella espressa con la nota del 3.6.2010, effettuata a titolo personale dal socio accomandante, né quella di pari data, non firmata dal legale rappresentante, nella quale comunque non si esprimeva la volontà di esercitare il diritto di prelazione. Deduceva quindi la sig.ra Pacella la illegittimità della richiesta di chiarimenti inoltrata ai soci della SO.GE.I.TUR. s.a.s. da parte del responsabile dell’area tecnica e la tardività ed inidoneità della risposta consistente nella smentita dell’opposta volontà manifestata in precedenza. In ogni caso detta risposta neppure avrebbe potuto valere come ratifica, non essendo state rispettate neppure le relative regole essendo irrilevante l’effettuato richiamo all’articolo 38, comma 6, della l. numero 392/1978, non adattabile alla fattispecie. 2.1.2.- Orbene nel caso di specie in base al complesso delle prospettazioni e censure contenute nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado la “causa petendi” non può che essere individuata nell’interesse legittimo della ricorrente, quale aggiudicataria provvisoria della gara cui prima si è fatto cenno, al corretto svolgimento della stessa, avendo rilevato cattivo uso del potere ed anomalie nel comportamento dell'Amministrazione che aveva violato la legge di gara, consentendo l’esercizio del diritto di prelazione in spregio a canoni di buon andamento e correttezza dell’azione amministrativa, determinanti l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione alla società dell’immobile in questione. Va quindi respinta la eccezione di difetto di giurisdizione formulata dall’appellante nell’incondivisibile assunto che oggetto sostanziale del ricorso della sig.ra Pacella, a prescindere dalla prospettazione della parte ricorrente, fosse il diritto di prelazione della controinteressata. 3.- Con il secondo motivo di gravame è stata dedotta, quanto alla declaratoria di infondatezza della eccezione di acquiescenza sollevata in primo grado dalla SO.GE.I.TUR. s.a.s. per il fatto che in data 2.8.2010 la sig.ra Pacella, dopo aver avuto conoscenza dell’esercizio della prelazione, aveva ritirato la cauzione prestata per la partecipazione alla gara , la incondivisibilità della tesi del T.A.R. che l’acquiescenza tacita è configurabile solo in presenza di un comportamento che sia inequivocabilmente incompatibile con la volontà di un soggetto di impugnare un provvedimento, essendo insufficiente un atteggiamento di mera tolleranza o necessitato. Il ritiro della cauzione a seguito dell’annullamento di una gara da parte dell’originario aggiudicatario senza riserve integrerebbe invece gli estremi di un comportamento chiaro univoco e concludente nel senso dell’acquiescenza all’atto di autotutela. 3.1.- Al riguardo la Sezione non può che condividere la tesi del Giudice di prime cure che l'acquiescenza tacita non si fosse verificata, non essendosi in presenza di un comportamento “dispositivo” inequivoco, certo e definitivo incompatibile con la volontà di contestare il provvedimento al momento in discussione, ma piuttosto di comportamenti legati solo ad una logica soggettiva di difesa volta alla riduzione del pregiudizio. Il ritiro della cauzione da parte della sig.ra Pacella è stato infatti occasionato e meramente conseguente al disposto, contenuto nella deliberazione numero 167/2010 impugnata, di procedere alla restituzione degli assegni prodotti a titolo di cauzione, all’evidente scopo di ridurre il pregiudizio economico derivante da detta deliberazione, il che non può ritenersi indice della volontà di fare acquiescenza a detto provvedimento ed idoneo ad escludere l'eventuale l’intenzione di reagire in via giurisdizionale avverso il provvedimento. Anche la esaminata censura deve essere quindi respinta. 4.- Con il terzo motivo di appello è stato dedotto che erroneamente con l’impugnata sentenza è stato dichiarato tardivo il primo motivo di ricorso incidentale nell’assunto che l’atto di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente principale e di assegnazione del termine per l’esercizio della prelazione avrebbe dovuto essere impugnato nel termine di decadenza. L’atto non sarebbe infatti stato concretamente lesivo dell’interesse sostanziale della SO.GE.I.TUR. s.a.s., avendo l’Amministrazione ritenuto validamente ed efficacemente esercitato il diritto di prelazione da parte di questa solo la presentazione del ricorso principale avrebbe fatto sorgere l’interesse della società ad impugnare in via incidentale il bando e la nota comunale del 24.5.2010, nella parte in cui hanno fissato il termine di soli 10 giorni per l’esercizio del diritto di prelazione. 4.1.- La Sezione ritiene di potere prescindere dall’esame della fondatezza del motivo in esame, atteso che esso motivo di ricorso incidentale è stato altresì riconosciuto infondato dal T.A.R. con condivisibili assunti, che consentono di assorbire la censura in esame. 5.- Con il quarto motivo di gravame è stato dedotto che comunque errata sarebbe la decisione del T.A.R. di respingere detto motivo che è stato comunque riproposto e con il quale è stata dedotta la illegittimità della assegnazione del termine di 10 giorni, anziché quello minimo di sessanta giorni previsto dall’articolo 38 della l. numero 392/1978, nonché è stato asserito che solo la nota comunale del 24.5.2010 e non il bando aveva qualificato perentorio il termine di 10 giorni assegnato . Sarebbe infatti in condivisibile l’assunto che la clausola del bando inerente alla prelazione non fosse applicativa di detta norma ed espressione invece del potere discrezionale dell’Amministrazione di stabilire il termine per la comunicazione dell’esercizio di detta facoltà. In realtà, a prescindere dalla qualificazione data dalle parti al rapporto tra il Comune e l’appellante di occupazione dell’immobile a titolo di gestore e manutentore e non in base ad un contratto di locazione , il rapporto contrattuale complesso intercorrente tra le parti avrebbe avuto la natura di un vero e proprio rapporto di locazione prevalendo gli elementi caratteristici di tale contratto , con conseguente applicabilità dell’articolo 38 della l. numero 392/1978, comunque non incompatibile con i caratteri del contratto ritenuto prevalente. Inoltre stante la “ratio” dell’istituto della prelazione di cui a detto articolo 38 individuabile nella esigenza pubblicistica di conservazione delle attività produttive e commerciali sarebbe legittima la interpretazione estensiva del termine conduttore. 5.1.- Ritiene il Collegio che il primo Giudice abbia espressamente e condivisibilmente asserito che il diritto di prelazione nella fattispecie, trovasse fondamento esclusivamente nel bando, che ne aveva fornito una disciplina peculiare e conforme allo schema procedimentale prescelto, senza alcuna attinenza né con l’articolo 7 del regolamento comunale per l’alienazione del patrimonio in esso richiamato , che riguarda la diversa ipotesi della prelazione riferita agli immobili ad uso residenziale, né con l’articolo 38 della l. numero 392/1978 relativa alla disciplina delle locazioni di immobili urbani che, non solo contiene diverse modalità e termini di esercizio previste, ma configura un diritto soggettivo in favore esclusivamente del “conduttore” dell’immobile così presupponendo l’esistenza d’un contratto di locazione che, nella specie, non risulta stipulato fra il Comune e la SO.GE.I.TUR. s.a.s., che peraltro avrebbe occupato l’immobile di cui trattasi esclusivamente a titolo di gestore e manutentore dello stesso e non in base ad un contratto di locazione . Nessun documento prodotto in giudizio dimostra invero che il rapporto intercorrente tra la società ed il Comune consistesse in un contratto di locazione ed anzi, da copia della convenzione numero 1239 del 28.12.1994 intercorsa tra le parti, risulta che la stessa concerneva l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione locali e verde attrezzato, che è cosa ben diversa dal contratto di locazione di immobile col quale una parte si obbliga a far godere all'altra una cosa mobile o immobile per un dato tempo, verso un determinato corrispettivo . La censura in esame non può essere quindi positivamente valutata. 6.-. Con il quinto motivo di appello è stata affermata la incondivisibilità della tesi posta dal T.A.R. a fondamento dell'accoglimento del ricorso principale, che né la nota presentata dal socio accomandante, né quella presentata dal socio accomandatario e legale rappresentante della società appellante fossero idonee ad esercitare la prelazione. In effetti la volontà espressa con la prima sarebbe stata ratificata con la seconda, con efficacia “ex tunc”, sicché il diritto di prelazione deve ritenersi essere stato correttamente esercitato. 6.1.- Ritiene in proposito la Sezione che la ratifica ha sì effetto ex tunc, ma con il limite della salvezza delle preclusioni o decadenze anteriormente verificatesi, sicché, avendo nel caso di specie confermato entrambi i soci solo tardivamente, con nota del 9.6.2010, la volontà congiunta di esercitare il diritto di prelazione, deve ritenersi che comunque essa ratifica fosse inidonea a sanare “ex tunc” la intervenuta decadenza dalla facoltà di esercitare la prelazione di cui trattasi, che avrebbe dovuto essere effettuata entro il citato termine di dieci giorni previsto dal bando per essere valida, e non dopo, come accaduto nel caso concreto. Deve quindi che condividersi la tesi del primo Giudice che la legge articolo 2320 del c.c. vieta ai soci accomandanti di compiere atti di amministrazione o di trattare o concludere affari in nome della società “se non in forza di procura speciale per singoli affari”. Nella fattispecie, non solo il socio accomandante era privo di procura speciale ma, inoltre, non aveva neppure dichiarato di agire in nome e per conto della società, con la conseguenza che la successiva ratifica in data 9.6.2010, sottoscritta da ambedue i soci, era in realtà il primo vero atto di esercizio della prelazione, intervenuto però a termine decadenziale scaduto. Anche il motivo in esame non è quindi suscettibile di accoglimento. 7.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione. Restano assorbite la eccezione di difetto di giurisdizione e la riproposizione del motivo di primo grado formulate dalla sig.ra Pacella in appello. 8.- Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidati come in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in esame. Pone a carico della appellante SO.GE.I.TUR. s.a.s. le spese e gli onorari del presente grado, liquidate a favore della sig.ra Rosa Pacella nella misura di € 4.000,00 quattromila/00 , di cui € 1.000,00 mille/00 per esborsi, oltre ai dovuti accessori di legge I.V.A. e C.P.A. . Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.