La saggezza popolare consiglia di leggere attentamente i contratti prima di firmarli, cosa che non ha fatto l’imprenditrice cui era revocata la concessione di servizi di ristorazione e bar in due ospedali, dopo aver denunciato la PA per varie inadempienze contrattuali. Tutto lecito, però, visto che l’ASL ha attuato le clausole del capitolato accettato senza riserve dalla donna.
Il Tar Bologna sez. II numero 551 dello scorso 12 settembre ha risolto una complessa lite sui poteri concessori e di autotutela della pubblica amministrazione, sul risarcimento danni da inadempimento ex articolo 1460 c.c. e sull’interpretazione dei contratti. La vicenda affrontata . Come sopra detto la ricorrente nel 2000 vinceva, con licitazione privata, la menzionata concessione, qualificata come contratto di locazione commerciale della durata di 6+6 anni. Saldava i dovuti canoni anche se era immessa nel possesso dei locali solo nel 2004. Nel 2006 contestava formalmente alla PA il suo inadempimento contrattuale per una pluralità di vizi, per una presunta concorrenza sleale e per aver assegnato parte dei locali a lei concessi per un «servizio di conciliazione famiglia/lavoro». Impugnava, con separato ricorso, anche le autorizzazioni e la Dia per i relativi lavori di adeguamento per la variazione d’uso rilasciate dal Comune. L’ASL, in tutta risposta, prima incassava la fideiussione bancaria e, poi, nel 2007 le comunicava la revoca della concessione, intraprendendo un procedimento di sfratto per morosità. L’imprenditrice occupava sine titulo gli immobili e presentava diversi ricorsi tutti respinti aveva accettato e siglato le clausole contrattuali che legittimavano il comportamento dell’ente senza alcuna riserva. Perciò è stata condannata alle spese di lite ed alla restituzione dei locali. I poteri di autotutela e concessori non escludono il procedimento di sfratto. La ricorrente impugnava «l’articolo 12 del disciplinare di concessione e del contratto di locazione nella parte in cui prevede» la revoca per morosità. Eccepiva che il giudizio di sfratto per morosità escludeva il possibile ricorso al potere di autotutela dell’ente, «in virtù del principio “electa una via altera non data”», lamentando anche la scorretta qualificazione legale del relativo procedimento amministrativo. Orbene, secondo il TAR, «il potere di intervenire autoritativamente sul rapporto concessorio è caratteristica essenziale dell’istituto della concessione, che non può essere snaturato mediante rinunce implicite, o per fatti concludenti, o anche esplicite, che non rientrano nella disponibilità del concedente». È tipico della PA, perciò indisponibile, irrinunciabile e non soggetto al sindacato del privato. Ergo la revoca in autotutela è in re ipsa nel potere concessorio della PA che legittimamente può esercitarlo e contestualmente adire il tribunale per lo sfratto. Infine l’Asl ha assolto ad ogni suo onere comunicando l’avvio del procedimento amministrativo di revoca, non essendo tenuta a motivarlo ai sensi del combinato disposto degli articolo 7 e 8 L241/90, come da ultimo riformata dalla L. 5/12 c.d. decreto sulle semplificazioni e del suddetto articolo 12 . Firmare accordi generici può costare caro. Questa facoltà era una di quelle previste dal capitolato di aggiudicazione siglato e accettato «senza riserve» dall’imprenditrice. Esso conteneva clausole generiche e con un sinallagma fortemente sbilanciato a danno della donna, che, avendo, de facto , rinunciato a rinegoziarle , ora non era più legittimata a contestarle. In tal modo non può pretendere il risarcimento per la ritardata consegna e per le variate dimensioni dei locali, perché questi dati erano stati rimessi all’arbitrio dell’ASL né lamentarsi del totale pagamento del canone annuo all’aggiudicazione del servizio, perchè svincolato dall’effettiva consegna dei locali e dalle loro reali dimensioni, di cui era fornita una misurazione «in linea di massima». Il comportamento dell’amministrazione, per quanto discutibile, era stato, dunque, corretto e rispettoso degli accordi presi. Non ha alcun rilievo legale e pregiudiziale il regolamento preventivo, tuttora pendente, proposto dalla stessa nel processo civile in cui è stata citata dall’ente per il pagamento dei residui canoni concessori, poiché non vi è alcuna connessione petitum ulteriore con la presente lite. No esclusiva, no concorrenza sleale. Parafrasando un celebre spot è così sintetizzabile la massima del TAR. La PA ha legittimamente gestito il medesimo servizio concesso alla ricorrente, offrendolo ai soli sanitari, come inizialmente stabilito e, poi, estendendolo a chiunque frequentasse l’ospedale a vario titolo. Non aveva contrattato alcuna esclusiva sì che non solo ciò era consentito, ma era anche legittima la riassegnazione di parte dei locali concessi per altri usi, ritenuti di pubblico interesse.
TAR Bologna, sez. II, sentenza 19 aprile – 12 settembre 2012, numero 551 Presidente Mozzarelli – Estensore Pasi Fatto Con ricorso RG 921/07, espone la ricorrente di avere ottenuto in concessione dall’amministrazione intimata, in seguito a licitazione privata, la gestione dei locali occorrenti per la somministrazione di alimenti e bevande servizio bar e piccola ristorazione nell’ambito delle aree ospedaliere G.B. Morgagni e L. Pierantoni. In seguito a tale aggiudicazione è stato stipulato un contratto denominato “locazione commerciale” in data 3.4.2000 per la durata di anni 6, rinnovabile tacitamente per altri 6 anni. I tempi di consegna dei nuovi locali subivano gravissimi ritardi e l’indicativa data dell’1.3.2000, riportata nella lettera di invito, slittava al maggio 2004 per quattro anni dunque il canone pagato - determinato in relazione al volume d’affari previsto nei nuovi locali – è stato corrisposto dall’odierna ricorrente con grave squilibrio del sinallagma contrattuale. Ulteriore fatto lesivo risulta secondo la ricorrente la realizzazione, nell’Ospedale Perantoni, di altri locali in cui viene svolto il servizio di somministrazione alimenti e bevande gestito direttamente dall’AUSL. Per queste ragioni in data 2/3/2006 la ricorrente si è vista costretta a contestare all’AUSL di Forlì il grave inadempimento ai sensi dell’articolo 1460c.c. per tutta risposta l’amministrazione ha riscosso la fideiussione bancaria rilasciata dalla concessionaria, per Euro 140.000,00 circa, e intimato lo sfratto per morosità, avviando così il procedimento Rg. 3867/06 avanti al Tribunale di Forlì. In data 30/5/2007 l’Amministrazione ha notificato all’odierna ricorrente il provvedimento di revoca, con effetto immediato, della concessione per grave e reiterato inadempimento agli obblighi previsti nel disciplinare di concessione la revoca sarebbe stata assunta sulla scorta di un ipotetico – e assolutamente inesistente – inadempimento dell’odierna ricorrente, che, ricevuto l’avviso di avvio del procedimento, ha illustrato l’insussistenza dei presupposti richiesti dall’articolo 12 del disciplinare di concessione per l’adozione di siffatto provvedimento. Sia il provvedimento di revoca, sia l’articolo 12 del disciplinare di concessione sono stati impugnati con ricorso all’esame, per i seguenti motivi 1 Eccesso di potere per falso presupposto di fatto, per violazione del giusto procedimento nonché per contraddittorietà e sviamento dalla sua causa tipica l’Amministrazione prima ha adito il giudice ordinario nel presupposto che si trattasse di una locazione privatistica, poi ha attivato il procedimento della revoca. Inoltre l’istituto della revoca è stato utilizzato non già per la tutela di un pubblico interesse ma per la pretesa applicazione di norme contrattuali, per cui il potere esercitato rappresenta un’ipotesi di risoluzione automatica del contratto per inadempimento sarebbe illegittima quindi anche la previsione di cui all’articolo 12 del disciplinare, che parrebbe legittimare l’utilizzo dell’istituto della revoca per mancato pagamento dei canoni . 2 Violazione dell’articolo 3 legge 241/90 sotto il profilo del difetto di motivazione eccesso di potere per violazione del giusto procedimento in relazione alle osservazioni rese dalla ricorrente con nota del 10.4.2007 . 3 Eccesso di potere per violazione dell’articolo 12 del disciplinare di concessione anche qualora dovesse ritenersi legittima la previsione contrattuale il provvedimento di revoca, seppur preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ex articolo 7 legge 241/90, non ha rispettato le formalità procedimentali della preventiva messa in mora . Oltre a questa parte impugnatoria, il ricorso contiene l’azione di inadempimento contrattuale e violazione dell’affidamento, con richiesta di condanna al risarcimento dei danni, per i seguenti motivi 1 Inadempimento dovuto alla ritardata consegna dell’azienda-bar del padiglione Pierantoni la corresponsione di un canone annuo di Euro 278.886,73 era ritenuto l’adeguato corrispettivo dello sfruttamento di complessivi 511 m² di locali, mentre i vecchi locali che per quattro anni la ricorrente ha utilizzato avevano un’ estensione pari ad un terzo 162 m² . La quantificazione del danno sarebbe quindi il differenziale fra il valore locatizio di quanto utilizzato ed il canone corrisposto, ovvero euro 210.000 annui che, per quattro anni, ammontano a euro 840.000 inoltre quale indice sussidiario di valutazione del danno, la Mongelli rileva che nel periodo anteriore alla consegna del bar ha avuto ricavi annui medi di euro 770.000,00 mentre successivamente alla consegna dei nuovi locali vi è stato un incremento di entrate pari a euro 206.000,00. Il mancato guadagno ammonterebbe quindi a euro 816.000 . 2 Inadempimento dovuto alla minore estensione e diversa ubicazione dell’azienda bar del padiglione Pierantoni rispetto a quanto indicato nel bando il locale consegnato alla ricorrente in ritardo ha un’estensione di 231,50 m² anziché 348 m² come indicato in disciplinare di gara. Il danno da lucro cessante conseguente a tale inadempimento ammonterebbe ad euro 640.000,00 . 3 Violazione del divieto di non concorrenza e dell’obbligo di buona fede e correttezza contrattuale conseguente l’apertura al pubblico e la diretta gestione della mensa – ristorante la mensa ristorante realizzata sopra i locali bar gestiti dalla ricorrente è aperta al pubblico, mentre nei progetti iniziali conosciuti al momento della gara per l’aggiudicazione della concessione era previsto che dovesse essere riservata ai soli sanitari . 4 Inadempimento per violazione del divieto di non concorrenza e dell’obbligo di buona fede contrattuale provocato con l’installazione di distributori automatici di bevande ed alimenti. E’ costituita e resiste al ricorso l’Azienda unità sanitaria locale di Forlì. Con il ricorso RG 1040/10 la sig.ra Mongelli ha impugnato anche la successiva revoca parziale per motivi di interesse pubblico di una parte dei locali già concessi, finalizzata ad una diversa utilizzazione dei medesimi. Resiste la ASL di Forlì. Infine, con ricorso RG 730/11, quest’ultima ha chiesto l’accertamento del suo diritto alla liberazione di tutti i locali già interessati dalla concessione revocata. Resiste la sig.ra Mongelli. Diritto Conviene preliminarmente disporre la riunione e trattazione congiunta dei ricorsi, in considerazione della coincidenza delle parti e della connessione degli oggetti. Con il ricorso 921/07 notificato il 27 luglio 2007 la sig.ra Mongelli Monica Emanuela, già concessionaria del servizio bar e piccola ristorazione degli Ospedali Morgagni e Pierantoni di Forlì in virtù di concessione contratto in data 3.4.2000, con validità 2.4.2006 salvo rinnovo, impugna la revoca per morosità deliberata il 24.5.07 dalla ASL di Forlì prot. N.141 , nonché l’articolo 12 del disciplinare di concessione e del contratto di locazione nella parte in cui prevede tale ipotesi di revoca. Secondo la ricorrente, la scelta di avviare il procedimento giudiziario di sfratto per morosità dinanzi al Tribunale di Forlì RG 3867/06 avrebbe privato la ASL del potere di autotutela amministrativa, in virtù del principio “electa una via altera non data”. Il motivo è infondato, perché il potere di intervenire autoritativamente sul rapporto concessorio è caratteristica essenziale dell’istituto della concessione, che non può essere snaturato mediante rinunce implicite, o per fatti concludenti, o anche esplicite, che non rientrano nella disponibilità del concedente. In generale, il potere di autotutela è pubblico e indisponibile, pertanto non può essere abdicato volontariamente. A prescindere poi dal “nomen juris” utilizzato revoca, decadenza, risoluzione, o altro non c’è dubbio che la cessazione anticipata del rapporto, non per nuove valutazioni dell’interesse pubblico, ma per inadempimento del concessionario, è “in re ipsa” nel potere concessorio, è stata espressamente contemplata nel disciplinare di concessione articolo 12 , e liberamente accettata dalla parte privata con la sottoscrizione del contratto articolo 12 . Con un secondo motivo, si lamenta difetto di motivazione in relazione al rigetto delle osservazioni rese in sede di partecipazione procedimentale, laddove si afferma che esse nulla aggiungono e modificano in relazione ai presupposti già esaminati nel corso della istruttoria. Il motivo è inammissibile per genericità, in quanto non è stato assolto l’onere di indicare quali elementi di giudizio rilevanti sono stati rappresentati in sede partecipativa e pretermessi dall’amministrazione. Quanto al terzo motivo violazione dell’articolo 12 del disciplinare per omessa preventiva contestazione di addebiti ritiene il Collegio che la previa comunicazione di avvio del procedimento di revoca, effettuata ai sensi dell’articolo 7 della legge numero 241/90, abbia assolto esattamente alla medesima funzione e finalità della contestazione di addebito. Con lo stesso ricorso RG 921/07 la sig.ra Mongelli chiede anche il risarcimento del danno causatole dalla ASL per ritardata consegna dei locali e consegna di una superficie minore rispetto a quella indicata negli atti di gara per l’affidamento della concessione, nonché per sottrazione di clientela mediante esercizio diretto, da parte della AUSL e nello stesso ospedale, di analoghe attività di somministrazione mensa – ristorante in adiacenza ai locali gestiti dalla ricorrente, e collocazione nella struttura ospedaliera di numerosi distributori automatici di alimenti e bevande . E’ sufficiente rilevare, per disattendere tale prospettazione che - nessun termine, tanto meno essenziale, è stato stabilito nel disciplinare di concessione articolo 1 e 2 e nel contratto artt.1 e 2 per la consegna dei nuovi locali, essendo anzi previsto quanto ai nuovi locali indicati al punto a dell’articolo 1, della superficie di mq 348, di cui alle planimetria allegata sub 2 , che la consegna avverrà “alla data che sarà indicata dall’Azienda USL”, subordinatamente al “previo trasferimento di tutte le attività ospedaliere” della struttura Morgagni nei nuovi padiglioni della struttura Pierantoni di Vecchiazzano articolo 3 punto a - quanto ai nuovi locali indicati al punto b dell’articolo 1, delle superficie di mq 101, di cui al progetto esecutivo sub 3, che la consegna avverrà dopo la scelta del soggetto esecutore a cura e spese di ASL, e dopo la loro realizzazione da parte del medesimo nei cui confronti il concessionario assumerà il ruolo di committente , senza che sia indicato alcun termine fisso cfr. articolo 3 del disciplinare di concessione e del contratto - l’articolo 4 stabilisce che sin dall’inizio dovrà essere corrisposto “l’intero canone di concessione offerto per l’aggiudicazione”, senza prevedere alcuna correlazione con la data di consegna dei nuovi locali e con la minore superficie 62mq di quelli già disponibili nella struttura Morgagni, indicati al punto a dell’articolo 1 e identificati nella planimetria allegata sub 1. In tale situazione è del tutto irrilevante che la lettera di invito indicasse l’1.3.2000 come presumibile data di trasferimento dai locali 62 mq della struttura Morgani a quelli 348 mq dei nuovi padiglioni Pierantoni, in quanto - tale data costituisce soltanto una indicazione di massima non assistita da alcun obbligo od onere per l’Azienda - tale previsione di massima è stata completamente abbandonata dal disciplinare di concessione, accettato da Mongelli, e dal contratto da questa sottoscritto senza riserve, che hanno completamente rimesso la data di consegna alla unilaterale determinazione USL e svincolato il canone annuo dalla superficie consegnata. Pertanto, non vi è stato alcuna menomazione del sinallagma contrattuale già riconosciuto conveniente da ambedue le parti, con autonoma valutazione non sovrapponibile da parte del giudicante mediante C.T.U Per quanto riguarda la superficie consegnata il 2.3.06, asseritamente minore di quella concessionata 231,50 anziché 348 mq , non vi è in atti alcun principio di prova in tal senso, e nemmeno alcuna proiezione in ordine ad un minore volume d’affari dovuto a tale asserita differenza di 116.50 mq. Per quanto riguarda, invece, le attività pretesamente concorrenziali poste in essere da ASL, è agevole rilevare che gli atti di gara, la concessione e il contratto non prevedano alcuna esclusiva in favore del concessionario e che, pertanto, la sua, eventuale, erronea presupposizione sul punto non era in alcun modo riconoscibile dalla concedente. Pertanto anche la domanda risarcitoria è respinta. Con memoria depositata il 20.06.08, la sig.ra Mongelli ha contestato per la prima volta che non potesse esservi legittima revoca, o risoluzione per inadempimento in data 24.5.07, in quanto essa stessa aveva preventivamente svolto eccezione di inadempimento ex art 1460 c.c. in data 2.3.06, chiedendo l’accertamento giudiziale dell’inadempimento ASL nel giudizio pendente davanti al Tribunale di Forlì con RG 3867/06. Il motivo è nuovo e non notificato, pertanto irricevibile e inammissibile. E’, comunque, anche infondato, perché l’articolo 12 del disciplinare ben consente alla ASL di porre a fondamento della revoca l’accertamento in via amministrativa dell’inadempimento del concessionario, perché tale accertamento non è mai stato contestato sotto profili sostanziali in questa sede impugnatoria della revoca anzi la ricorrente riconosce di non essere più stata in grado di fare fronte al pagamento del canone , ed anche perché, come sopra si è visto, l’Azienda non è mai stata inadempiente ad inesistenti termini di consegna o a patti di non concorrenza, per cui l’accertamento giudiziale del suo inadempimento, ove lo si consideri ritualmente introdotto in questa sede, avrebbe esito negativo, e la relativa eccezione ex articolo 1460 non potrebbe pertanto, ex sé cioè a prescindere dalla sua fondatezza, come ora si pretende , paralizzare il potere di revoca per morosità. E’ pacifico in causa che la cauzione, cui l’ordinanza cautelare 632/07 di questo TAR aveva subordinato la sospensione cautelare della revoca, non è stata prestata dalla sig.ra Mongelli, che pertanto dal 2007 occupa i locali ed esercita l’attività senza titolo pertanto l’intimazione e la diffida a restituirli del 11 e 30.11.10, impugnati con motivi aggiunti notificati il 10.12.10, sono immuni dalle dedotte censure di carenza del potere di autotutela esecutoria e ripristinatoria dell’uso pubblico, mentre è irrilevante la omessa comunicazione della presupposta deliberazione ASL 239/10, richiamata negli atti impugnati ed acquisibile a domanda. Deve pertanto essere integralmente respinto, unitamente ai motivi aggiunti, il ricorso RG 921/07. Tale esito determina sopravvenuta carenza di interesse al ricorso RG 1040/10, con il quale la medesima sig.ra Mongelli aveva impugnato la deliberazione ASL 24.6.2010, numero 116, recante revoca parziale, questa volta per motivi di interesse pubblico, della controversa concessione, limitatamente ai locali adibiti a chiosco/bar nell’area prospiciente il Padiglione Vallisneri, in vista della ravvisata convenienza di installarvi altri usi. Si impugnano anche atti consequenziali, recanti l’individuazione dell’esecutore dei lavori e la relativa DIA depositata in Comune. Resistono l’ASL e il Comune di Forlì. Poiché la ricorrente dal 6.10.07 non è più titolare di alcuna concessione avente ad oggetto detti locali, come sopra accertato, la revoca parziale e gli atti conseguenti perdono ogni attitudine lesiva per effetto di tale accertamento. Pertanto, il ricorso RG 1040/10 è improcedibile. Con ricorso RG 3740/07 la ASL di Forlì aveva chiesto al Tribunale di Forlì l’accertamento del diritto alla restituzione dei locali oggetto della concessione revocata la sig.ra Mongelli chiedeva in quella sede anche in relazione al procedimento RG 3867/06 già attivato dall’Azienda per il pagamento dei canoni regolamento preventivo di giurisdizione ex articolo 41 c.p.c, poi definito con ordinanza 5354/11 della Corte di Cassazione, che ha rimesso le parti al TAR competente in sede giurisdizione esclusiva. Di qui la riassunzione della ASL avanti questo TAR con RG 730/11, cui resiste la sig.ra Mongelli. Stante la riconosciuta legittimità della revoca, la inidoneità dell’atto revocato a produrre ulteriori effetti, e il perdurante carattere abusivo e senza titolo sia della occupazione dei locali che dell’esercizio, va accertato il diritto di ASL alle cessazione del medesimo ed alla liberazione dei locali, diritto cui la resistente Mongelli oppone motivi già dedotti e respinti avverso la revoca della concessione RG 921/07 . Va quindi accolto il ricorso RG 730/11. La definizione dei tre ricorsi sconta evidentemente il rigetto della domanda di rinvio proposta dalla sig.ra Mongelli, in attesa dell’esito di altro ricorso per regolamento di giurisdizione assunto al RG 2023/12 della S.C. di Cassazione , da lei promosso nell’ambito del giudizio ancora pendente presso il Tribunale di Forlì con il numero 3867/06,instaurato da ASL per il pagamento dei canoni concessori. Sui diversi ricorsi per regolamento preventivo della sig.ra Mongelli, la Suprema Corte si è, allo stato, già pronunciata, con ordinanze depositate il 7.3.11 e 21.7.11, nel senso della sussistenza della esclusiva giurisdizione amministrativa sulle controversie rubricate al numero 921/07 di questo T.A.R. ed al numero 3740/07 del Tribunale di Forlì, quest’ultima conseguentemente riassunta dalla ASL di Forlì davanti a questo TAR con il numero 730/11. Resta quindi pendente, con RG 2023/12, il solo ricorso per regolamento preventivo proposto da Mongelli nel giudizio civile RG 3867/06 instaurato da AUSL per il pagamento dei canoni concessori, avente cioè un petitum ulteriore e in nulla pregiudiziale rispetto alle odierne decisioni, ch pertanto non richiedono alcun rinvio. Le spese dei ricorsi riuniti RG 921/07, RG 1040/10 ed RG 730/11 seguono la soccombenza e sono poste a carico della sig.ra Mongelli. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna Sezione Seconda pronunziando in via definitiva sui ricorsi in epigrafe, così dispone - respinge il ricorso RG 921/07 - dichiara improcedibile il ricorso RG 1040/10 - accoglie il ricorso RG 730/11, e per l’effetto accerta il diritto di ASL di Forlì alla restituzione dei locali occupati dalla sig.ra Mongelli nei presidi ospedalieri Morgagni e Pierantoni - condanna la sig.ra Mongelli a rimborsare all’ASL di Forlì le spese e gli onorari dei giudizi riuniti, che liquida in complessivi euro 10.000,00 oltre IVA e CPA - compensa le spese nei confronti del Comune di Forlì atteso il carattere marginale della sua posizione di resistenza, relativa solo alla impugnativa della DIA con ricorso 1040/11, e l’esito del medesimo in mero rito. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.