Il mutato quadro normativo sulla liberalizzazione dei servizi Direttiva Bolkestein recepita dal Decreto Bersani impone una revisione degli ordinamenti delle Regioni e degli enti locali e, quindi, clausole di abrogazione dei regolamenti e degli atti amministrativi generali con esse contrastanti. Possono essere imposti limiti solo per motivi imperativi d’interesse generale.
La sentenza del Tar Lombardia, Sez. I, depositata il 29 gennaio 2014, affronta un tema recentemente molto discusso anche da questo Tar 2768/13 la distanza minima tra le attività commerciali. Il caso. Una ditta individuale, titolare di un’attività di rivendita di stampa quotidiana e periodica e di articoli di cartoleria, in punto vendita esclusivo abbinato ad attività, commerciale , chiedeva l’autorizzazione a trasferirla presso altra sede. Il S.U.A.P. Unione dei Comuni della Lombardia Terre Viscontee - Basso Pavese” l’ha negata per il mancato rispetto della distanza minima 800 metri imposta dall’articolo 7 del vigente Piano comunale di localizzazione dei punti di vendita di stampa quotidiana e periodica. La ricorrente contestava l’inopponibilità e l’illegittimità di questa norma perché in contrasto con le disposizioni Ue ed interne sulla liberalizzazione. Il Tar ha accolto le sue richieste per i motivi sopra esplicati. Evoluzione del quadro normativo in materia. Il d.lgs. numero 114/98, superando il contingentamento delle nuove aperture, basato sulla pianificazione della domanda e dell’offerta, previsto dalla L. numero 426/71, aveva completamente liberalizzato il segmento degli esercizi di vicinato e rimesso, invece, alle regioni la regolamentazione dell’apertura delle medie e grandi strutture di vendita, la cui apertura restava e resta ancora oggi soggetta a specifica autorizzazione. In particolare, il predetto decreto legislativo aveva prefigurato un meccanismo di forte integrazione fra urbanistica e disciplina economica delle attività commerciali di maggiore rilevanza, prevedendo che le regioni dovessero dettare indirizzi generali per il loro insediamento e criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale destinati ad essere recepiti in sede di pianificazione del territorio da parte dei comuni articolo 7, comma 5 . Ciò ha creato criticità esegetiche per alcuni, infatti, la sua applicazione avrebbe comportato un mutamento della natura del PRG, sì da farlo divenire uno strumento misto di pianificazione economica oltre che urbanistica, mentre altri avevano, al contrario, ritenuto che, scomparsi i piani del commercio, le uniche limitazioni all’apertura di medie e grandi strutture di vendita potessero fondarsi su esigenze di ordine territoriale, non potendo la disciplina urbanistica essere piegata a finalità di controllo autoritativo delle dinamiche fra la domanda e l’offerta di servizi d’intermediazione commerciale . L’impasse è stata superata dalla Direttiva Bolkestein numero 123/06, recepita dal Decreto Bersani Dl 223/06 , volta alla riduzione dei vincoli procedimentali e sostanziali gravanti sugli stessi al fine di favorire la creazione nei vari Stati membri di un regime comune mirato a dare concreta attuazione ai principi di libertà di stabilimento e libera prestazione . Il d.l. numero 223/06, ha, quindi, definitivamente sancito il divieto valevole anche per le regioni di sottoporre l’apertura di nuovi esercizi commerciali ivi comprese medie e grandi strutture a limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale . Ciò ha inciso anche sull’articolo 41 Cost. abrogando diversi limiti che imponeva per la tutela degli interessi economici nazionali. La normativa comunitaria prevede, invece, che l’iniziativa economica non possa, di regola, essere assoggettata ad autorizzazioni e limitazioni specie se dirette al governo autoritativo del rapporto fra domanda ed offerta , essendo ciò consentito solo qualora sussistano motivi imperativi di interesse generale rientranti nel catalogo formulato dalla Corte di Giustizia . È, infatti, volta a tutelare le libertà di stabilimento e di concorrenza tra le imprese CGCE C-384/2008 dell’11/3/10, C-107 /11del 16/212 L.98/13 . Distinzione tra atti di programmazione economica ed atti di natura non economica. Successivi interventi hanno ulteriormente recepito e perfezionato questa politica di liberalizzazione d.lgs. numero 59/10, d.l. numero 201/11 e d.l. numero 1/12. Questa distinzione deve essere effettuata nell’ambito degli atti di programmazione territoriale da un lato consente l’imposizione di limiti dovuti a motivi imperativi d’interesse generale, unici a legittimare dette restrizioni e dall’altro, però, non esime che questi atti siano soggetti al vaglio del loro perseguimento. In breve sono vietati i vincoli imposti dai piani commerciali che espressamente sanciscono il contingentamento numerico delle attività economiche, ma anche dagli atti di programmazione che impongono limiti territoriali” al loro insediamento . Si ricava, perciò, il principio generale della libera apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano e dei beni culturali CdS nnumero 1945 e 4337/13 TAR Sicilia1674/11 . Il mancato adeguamento alle norme comunitarie comporta l’abrogazione ipso iure di quelle interne contrastanti . Le disposizioni comunitarie devono essere recepite dal nostro ordinamento e lo Stato deve ordinare alle Regioni ed agli enti locali, entro un preciso termine, l’adeguamento dei loro ordinamenti. Se decorre inutilmente si avrà la perdita di efficacia di ogni disposizione regionale e locale, legislativa e regolamentare incompatibile con le stesse e con i principi della libera concorrenza, sì che verranno abrogate automaticamente, come rilevato dalla costante giurisprudenza amministrativa artt. 2 L. numero 131/03 e numero 117, lett. E Cost. CdS 2808/09 TAR Toscana 6400/10, TAR Sicilia 6884/10, TAR Friuli Venezia Giulia 145/11 e C. Cost. 38/13 .
TAR Lombardia, sez. I, sentenza 4 dicembre 2013 – 29 gennaio 2014, numero 326 Presidente Mariuzzo – Estensore Simeoli Fatto e diritto I. Con ricorso depositato il 23 aprile 2013, l’impresa individuale Chez Swann ha premesso - di esercitare, dal gennaio 2009, in via Cavallotti numero 62 nel Comune di Belgioioso, la propria attività di rivendita di stampa quotidiana e periodica e di articoli di cartoleria, in punto vendita esclusivo abbinato ad attività, commerciale - che con i provvedimenti qui impugnati, lo S.U.A.P. Unione dei Comuni della Lombardia Terre Viscontee - Basso Pavese” ha respinto la sua istanza di trasferimento dell’attività di rivendita dal negozio di via Cavallotti numero 62 a quello di via Garibaldi numero 52, motivando nel senso che l’art. 7 del vigente Piano comunale di localizzazione dei punti di vendita di stampa quotidiana e periodica” prevedrebbe una distanza minima tra punti vendita di almeno 800 metri, condizione non presente nel caso in esame” - che, successivamente, in risposta alla richiesta della ricorrente di annullamento della nota predetta in via di autotutela, la Giunta Comunale di Belgioioso ha dichiarato la propria intenzione di non avvalersi della facoltà prevista dallo stesso art. 7 del Piano comunale di autorizzare il trasferimento del punto vendita della ricorrente ad una distanza dai punti vendita esistenti inferiore a quella prevista dal suddetto Piano - che entrambe le citate determinazioni sarebbero illegittime. I.1. Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, chiedendo il rigetto del ricorso. I.2. All’esito della camera di consiglio del 9/05/2013, la Sezione Letto l’art. 55, comma 10, c.p.a., Ritenuto - che la complessità e novità delle questioni giuridiche implicate nella vicenda per cui è causa rende opportuno procedere alla sollecita definizione del giudizio nel merito - che, nelle more dell’udienza pubblica, il bilanciamento tra le rispettive posizioni imponga di dare prevalenza all’interesse della ricorrente a conseguire il trasferimento dell’autorizzazione alla vendita di quotidiani e periodici nella sede indicata nella relativa domanda” tanto premesso, ha accoltol’istanza cautelare e fissato per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 4.12.2013. I.3. Sul contraddittorio così istauratosi, la causa è stata discussa e decisa con sentenza definitiva all’odierna udienza. Di seguito le motivazioni rese nella forma redazionale semplificata di cui all’art. 74 c.p.a. II. E’ dirimente, ai fini dell’accoglimento del ricorso, la definizione della censura secondo cui i provvedimenti adottati nella specie dall’Amministrazione resistente, cosi come la disposizione del Piano comunale che impone una distanza minima tra i punti vendita di almeno 800 metri e attribuisce la facoltà di consentire il trasferimento ad una distanza inferiore solo in presenza di determinati presupposti, sarebbero illegittimi in quanto sottopongono l’attività economica della ricorrente a vincoli e limitazioni in contrasto con la vigente normativa comunitaria e nazionale. Tale argomento, difatti, è fondato per le ragioni che seguono. II.1. In termini generali, circa i vincoli che astringono attualmente gli strumenti di programmazione commerciale, è bene premettere la ricognizione del tema effettuata recentemente da questo stesso Tribunale Tar Lombardia - Milano, Sez. I, 10 ottobre 2013 numero 2768 . Il decreto legislativo numero 114 del 1998, nell’intento di superare la precedente normativa dirigistica di cui alla L. 426 del 1971, che sottoponeva l’apertura di nuovi esercizi a un rigido sistema di contingentamento basato sulla pianificazione del rapporto fra domanda ed offerta, aveva completamente liberalizzato il segmento degli esercizi di vicinato e rimesso, invece, alle regioni la regolamentazione dell’apertura delle medie e grandi strutture di vendita, la cui apertura restava e resta ancora oggi soggetta a specifica autorizzazione. In particolare, il predetto decreto legislativo aveva prefigurato un meccanismo di forte integrazione fra urbanistica e disciplina economica delle attività commerciali di maggiore rilevanza, prevedendo che le regioni dovessero dettare indirizzi generali per il loro insediamento e criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale destinati ad essere recepiti in sede di pianificazione del territorio da parte dei comuni art. 7, comma 5 . Tale sistema aveva dato luogo a interpretazioni non univoche, sostenendosi da parte di alcuni che il piano regolatore generale, per effetto delle previsioni contenute nel D.lgs. numero 114 del 1998, avrebbe mutato la sua natura, divenendo uno strumento misto di pianificazione economica oltre che urbanistica, mentre altri avevano, al contrario, ritenuto che, scomparsi i piani del commercio, le uniche limitazioni all’apertura di medie e grandi strutture di vendita potessero fondarsi su esigenze di ordine territoriale, non potendo la disciplina urbanistica essere piegata a finalità di controllo autoritativo delle dinamiche fra la domanda e l’offerta di servizi d’intermediazione commerciale. Sennonché, alcuni anni più tardi, è intervenuto il legislatore che, con il D.L. numero 223 del 2006, ha definitivamente sancito il divieto valevole anche per le regioni di sottoporre l’apertura di nuovi esercizi commerciali ivi comprese medie e grandi strutture a limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale. Il settore dei servizi privati, nell’ambito del quale rientra il commercio, è stato poi oggetto di una specifica direttiva comunitaria numero 123/2006 altrimenti detta Bolkestein” volta alla riduzione dei vincoli procedimentali e sostanziali gravanti sugli stessi al fine di favorire la creazione nei vari Stati membri di un regime comune mirato a dare concreta attuazione ai principi di libertà di stabilimento e libera prestazione. La direttiva Bolkestein ha profondamente inciso sullo statuto delle libertà economiche rispetto alle quali, in passato, l’art. 41 Cost. ha costituito un assai debole presidio, consentendo che il loro esercizio potesse essere incondizionatamente subordinato nell’an e nel quomodo a qualunque tipo d’interesse pubblico assunto dal legislatore ed a cascata dalla p.a. ad oggetto di tutela. La normativa comunitaria prevede, invece, che l’iniziativa economica non possa, di regola, essere assoggettata ad autorizzazioni e limitazioni specie se dirette al governo autoritativo del rapporto fra domanda ed offerta , essendo ciò consentito solo qualora sussistano motivi imperativi di interesse generale rientranti nel catalogo formulato dalla Corte di Giustizia. La medesima normativa stabilisce, inoltre, che, anche qualora sussistano valide ragioni per adottare misure restrittive della libertà d’impresa, queste debbano essere adeguate e proporzionate agli obiettivi perseguiti. La direttiva Bolkestein è stata recepita nell’ordinamento interno dal D.lgs. numero 59 del 2010 e ad essa sono ispirati tutti i numerosi provvedimenti di liberalizzazione varati nella scorsa legislatura, i quali ne hanno precisato la portata e gli effetti. Costituisce una costante di tutti questi atti normativi la distinzione fra atti di programmazione economica – che in linea di principio non possono più essere fonte di limitazioni all’insediamento di nuove attività – e atti di programmazione aventi natura non economica, i quali, invece, nel rispetto del principio di proporzionalità, possono imporre limiti rispondenti ad esigenze annoverabili fra i motivi imperativi di interesse generale art. 11, comma 1, lett. e del D.lgs. numero 59 del 2010, art. 34, comma 3, lett. a del D.lgs. 201/2011 . Tale distinzione deve essere operata anche nell’ambito degli atti di programmazione territoriale, i quali non vanno esenti dalle verifiche prescritte dalla direttiva servizi per il solo fatto di essere adottati nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, dovendosi verificare se in concreto essi perseguano finalità di tutela dell’ambiente urbano o, comunque, riconducibili all’obiettivo di dare ordine e razionalità all’assetto del territorio, oppure perseguano la regolazione autoritativa dell’offerta sul mercato dei servizi attraverso restrizioni territoriali alla libertà d’insediamento delle imprese. Il legislatore ha stabilito, infatti, che a ricadono nell’ambito delle limitazioni vietate salvo la sussistenza di motivi imperativi d’interesse generale non solo i piani commerciali che espressamente sanciscono il contingentamento numerico delle attività economiche, ma anche gli atti di programmazione che impongano limiti territoriali” al loro insediamento artt. 31, comma 1 e 34, comma 3 del D.L. 201/2011 b debbono, perciò, considerarsi abrogate le disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autoritativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che pongano limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in particolare impediscano, condizionino o ritardino l’avvio di nuove attività economiche o l’ingresso di nuovi operatori economici art. 1 del D.L. numero 1/2012 . La conclusione, in definitiva, è nel senso che le norme sopra menzionate impongono al giudice chiamato a sindacare la legittimità degli atti di pianificazione urbanistica che dispongono limiti o restrizioni all’insediamento di nuove attività economiche in determinati ambiti territoriali, l’obbligo di effettuare un riscontro molto più penetrante di quello che si riteneva essere consentito in passato e ciò per verificare, attraverso un’analisi degli atti preparatori e delle concrete circostanze di fatto che a tali atti fanno da sfondo, se effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive esigenze di tutela dell’ambiente urbano o afferenti all’ordinato assetto del territorio sotto il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre opere pubbliche, dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non siano riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime sul punto si veda la sentenza 15/3/2013, numero 38 della Corte costituzionale, la quale ha dichiarato la illegittimità costituzionale per contrasto con l’art. 31 del D.L. 201 del 2011 dell’art. 5, commi 1, 2, 3, 4 e 7, e dell'art. 6 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 marzo 2012, numero 7, perché con essi veniva precluso l’esercizio del commercio al dettaglio in aree a destinazione artigianale e industriale, in assenza di plausibili esigenze di tutela ambientale che potessero giustificare il divieto . E’ interessante, all’uopo, rimarcare anche la soluzione data dalla medesima sentenza all’obiezione secondo la quale le norme di liberalizzazione non potrebbero trovare applicazione nel caso in cui siano sopravvenute rispetto alla disciplina urbanistica e commerciale da essa adottata, la cui efficacia, in difetto di tempestiva impugnazione, non avrebbe potuto più essere rimessa in discussione nell’ambito dei ricorsi riguardanti gli atti applicativi. Replica, sul punto, il Tribunale che i provvedimenti legislativi sopra menzionati non dispongono solo per il futuro, ma contengono clausole di abrogazione attraverso le quali il legislatore statale ha manifestato la volontà di incidere sulle norme regolamentari e sugli atti amministrativi generali vigenti, imponendo alle regioni e agli enti locali una revisione dei propri ordinamenti finalizzata ad individuare quali norme siano effettivamente necessarie per la salvaguardia degli interessi di rango primario annoverabili fra i motivi imperativi di interesse generale e quali, invece, siano espressione diretta o indiretta dei principi dirigistici che la direttiva servizi ha messo definitivamente fuori gioco vedasi l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 31 del D.L. 201 del 2011 e il comma 4 dell’art. 1 del D.L. numero 1 del 2012 . Il problema se, una volta decorso il periodo assegnato agli enti territoriali per recepire i nuovi principi nei propri ordinamenti, le norme regolamentari e gli atti amministrativi generali con essi incompatibili debbano considerarsi automaticamente abrogati e, quindi, non più applicabili anche nei giudizi concernenti l’impugnazione di atti applicativi ha già trovato risposta nella giurisprudenza amministrativa, la quale ha sancito che l’inutile decorso del termine assegnato dal legislatore statale per l’adeguamento degli ordinamenti regionali e locali ai principi in materia di concorrenza determina la perdita di efficacia di ogni disposizione regionale e locale, legislativa e regolamentare, con essi incompatibili. E ciò in forza di quanto sancito dal comma 2 dell’art. 1 della L. 131 del 2003 a mente del quale le disposizioni regionali vigenti nelle materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni statali in materia Cons. Stato, V, 5/5/2009, numero 2808 TAR Toscana 6400/2010 TAR Sicilia, Palermo, 6884/2010, TAR Friuli Venezia Giulia 145/2011 . II.2. Ciò premesso e venendo ora allo specifico tema inerente alla vendita della stampa quotidiana e periodica, la giurisprudenza ha più volte manifestato l’opinione secondo cui l’attuale quadro normativo consente di ritenere che non siano più vigenti i limiti derivanti dalla pianificazione locale e dal conseguente contingentamento della rete commerciale. Le norme che impongono il rispetto di distanze minime tra punti vendita esclusivi di quotidiani e periodici, a questa stregua, non solo sono in contrasto con i principi comunitari in materia di concorrenza tra le imprese e di libertà di stabilimento cfr. Corte giust. UE, 11 marzo 2010, C-384/2008, 16 febbraio 2012, C-107 /11 , essendo rivolte a garantire agli operatori commerciali del settore una ormai non più riconoscibile protezione dai rischi della libera concorrenza bensì confliggono pure con la recente legislazione dello Stato cui è riservata ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lett. e della Costituzione . Già il decreto legge 4 luglio 2006, numero 223 convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006 numero 248 , all’art. 3, aveva disposto che le attività commerciali di cui al decreto legislativo 31 marzo 1998 numero 114 nel cui ambito è annoverabile pure l’attività di distribuzione e vendita di giornali e riviste, come provato dal disposto dell’art. 13 del decreto, che esclude per essa solo l’applicazione delle disposizioni di cui al titolo IV, relative agli orari di apertura e di chiusura al pubblico fossero svolte liberamente, senza obbligo di rispettare distanze minime tra esercizi della stessa tipologia. I successivi interventi normativi art. 31 del d.l. numero 201/2011 convertito con L. numero 214 del 22 dicembre 2011, modificato dal d.l. numero 69 del 21 giugno 2013, convertito dalla Legge numero 98 del 9 agosto 2013 hanno ulteriormente consacrato, quale principio generale dell’ordinamento nazionale, la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano e dei beni culturali” cfr. Consiglio di Stato, numero 1945/2013 Consiglio di Stato numero 4337/2013 T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 23.9.2011 numero 1674 . II.3. Deve, pertanto, concludersi nel senso della illegittimità dei provvedimenti di diniego dell’autorizzazione al trasferimento richiesta dal ricorrente. III. L’accoglimento della censura sostanziale consente l’assorbimento delle ulteriori doglianze sollevate quali - l’illegittimità per incompetenza dell’organo deliberante - l’illegittimità dovuta alla circostanza che l’art. 7 del Piano comunale prescrive l’obbligo di mantenere una distanza minima di 800 metri tra i punti vendita esclusivi unicamente nell’ipotesi in cui venga richiesto il rilascio di una nuova autorizzazione per l’esercizio - l’eccesso di potere per contraddittorietà - la violazione dell’art. 10 bis L. 241/1990 - il difetto di istruttoria . IV. Le spese di lite seguono la soccombenza come di norma. Resta, inoltre, salvo l’onere di cui all’art. 13 del d.P.R. 30 maggio 2002, numero 115, nel testo integrato dal comma 6 bis dell’art. 21 del d.l. 223 del 2006, come modificato dalla legge di conversione numero 248 del 2006, a carico della parte soccombente. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sez. I , definitivamente pronunciando - accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati - condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite della presente fase in favore del ricorrente, che si liquida complessivamente in € 3.500,00, oltre IVA e C.P.A. come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.