Ai sensi dell’art. 6, § § 1 e 3, lett. d, CEDU, la sentenza di condanna dell’accusato sulla base di dichiarazioni unilateralmente raccolte dal teste, presuppone che l’impossibilità di interrogarlo sia giustificata da un motivo serio, che la deposizione del teste assente abbia costituito la prova unica o determinante della colpevolezza dell’imputato e che vi siano sufficienti elementi per compensare gli inconvenienti legati all’ammissione di tale prova assunta in assenza di contraddittorio per giungere ad un giudizio di equità processuale.
La Corte di Strasburgo caso Cafagna comma Italia, ricomma 26073/13, del 12 ottobre 2017 torna a bacchettare l’Italia, confermando che l’affermazione della penale responsabilità non può avvenite sulla base del contributo conoscitivo esclusivo o determinante fornito dal teste le cui dichiarazioni sono state rese in assenza di contraddittorio. Anche se sono notevoli i passi in avanti compiuti dalla giurisprudenza italiana per adempiere ai principi del processo equo dettati dall’art. 6 della CEDU e del diritto vivente nell’interpretazione datane dalla Corte europea dei diritti umani, i recenti approdi europei, in termini sempre più garantistici, abbisognano di essere ancora metabolizzati dall’ordinamento interno. Il caso concreto. Un uomo, cittadino italiano, denunciava il Cafagna per essersi impossessato del suo portafogli con l’aiuto di un complice e di avergli provocato delle lesioni, sferrandogli un pugno per frenarne l’inseguimento. La vittima, in sede di denuncia, procedeva al riconoscimento fotografico dei due aggressori. Per cristallizzare subito la prova, anticipandola alla fase delle indagini preliminari, il PM avanzava richiesta di incidente probatorio, anche per evitare pericoli per la genuinità della testimonianza nell’attesa del dibattimento. Ma non fu possibile procedere all’audizione della persona offesa in quanto risultata irreperibile. Poiché tale stato permaneva al dibattimento, il Tribunale di Trani, sentito il carabiniere che aveva raccolto la denuncia ed il coimputato, ordinava, ai sensi dell’art. 512 c.p.p., l’acquisizione al fascicolo per il dibattimento della deposizione della vittima dinanzi all’agente di polizia giudiziaria il giorno stesso dei fatti nonostante la richiesta da parte della difesa di continuare le ricerche in quanto riteneva imprevedibile l’irreperibilità che aveva reso oggettivamente impossibile l’audizione del teste in dibattimento. Condannato in primo e secondo grado dalla Corte d’Appello di Bari , l’imputato ricorreva in Cassazione lamentando che la Corte territoriale aveva proceduto all'acquisizione dei verbali di dichiarazioni e di riconoscimento del Cafagna resi dalla parte offesa, senza considerare che il medesimo si era reso latitante, scegliendo così volontariamente di sottrarsi al contraddicono sicché non ricorrevano i requisiti per ritenere irripetibile l’atto e, soprattutto, si erano violati i principi stabiliti dall'art. 526 c.p.p., comma 1 bis e dalla Corte dei diritti umani con numerose decisioni, nelle quali si era affermata l’illegittimità della decisione che si basava in via esclusiva sulle deposizioni rese da una persona che l'imputato non aveva avuto la possibilità di interrogare art. 6 CEDU, come affermato dalle sentenze del 14 dicembre 1999, A.M. contro Italia e del 18 maggio 2010, Ogaristi contro Italia . La decisione della Cassazione. La Suprema Corte, con sentenza n. 45791 del 2012, dichiarava inammissibile il ricorso perché il Tribunale ha legittimamente acquisito i verbali delle deposizione della persona offesa rese unilateralmente al Carabiniere, ai sensi dell'art. 512 c.p.p. essendo divenuto impossibile l'esame della stessa perché resosi latitante nell'ambito di diverso procedimento e perché non era prevedibile all’epoca delle dichiarazioni che il medesimo si sarebbe in seguito reso irreperibile. Veniva rigettato il motivo relativa alla dedotta violazione dell'art. 526 c.p.p., comma 1- bis la sentenza di condanna era fondata sulla dichiarazioni di chi si è sempre sottratto al contraddittorio per libera scelta che, però, risulta ugualmente infondata atteso che nella fattispecie non vi è la prova che il denunciante abbia ricevuto notizia della sua citazione nel giudizio a carico del ricorrente. È noto comunque lo stretto legame dell’art. 512 con il 526 deve ritenersi che per il riconoscimento di tale condizione non sia necessaria la prova di una specifica volontà del soggetto di sottrarsi al contraddittorio, essendo invece sufficiente che risulti accertata la volontarietà della sua assenza, determinata da una qualsiasi scelta che possa considerarsi libera, in assenza di elementi esterni che valgano ad escludere tale connotazione di recente, ancora, Sez. III, n. 3068/2017 . La palla passa alla Corte europea. Di diverso avviso sono i giudici di Strasburgo che ritengono la violazione dell’art. 6, § § 1 e 3, lett. d della CEDU esaminare i testimoni a carico e ottenere la convocazione dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico . Interessante in sede di ricevibilità del ricorso, il rigetto dell’eccezione del Governo italiano sul mancato esaurimento dei rimedi interni, il quale obiettava che il ricorrente non si era opposto all’acquisizione, mediante lettura, della dichiarazione della persona offesa al fascicolo del dibattimento. La Corte europea ha invece affermato che la mancata proposizione dell’eccezione in dibattimento non può essere interpretata come rinuncia tacita del ricorrente al diritto di interrogare o di far interrogare i testi dell’accusa. Tre sono i requisiti, frutto della costante elaborazione giurisprudenziale della Corte europea, la presenza cumulativa dei quali, fa sì che si giunga a tale conclusione 1 l’impossibilità per la difesa di interrogare un testimone doveva essere giustificata da un motivo serio mentre la Corte ha ritenuto che non sia stato dimostrato che le autorità italiane abbiano compiuto tutti gli sforzi volti ad assicurare la comparizione del testimone 2 la deposizione deve costituire la prova unica o determinante della colpevolezza del ricorrente e la Corte di Strasburgo si è orientata in tal senso nonostante fossero state considerate anche le dichiarazioni del verbalizzante e vi sia stato un riconoscimento fotografico, non essendovi invece mai stato un confronto diretto tra accusato e accusatore, neanche in fase di indagini preliminari, stante l’assenza all’udienza fissata in sede di incidente probatorio dinanzi al G.I.P. di diverso avviso la Corte era stata nella sentenza del 23 giugno 2016 nel caso Ben Moumen contro Italia, che in quel caso non aveva considerato determinati le dichiarazioni del teste assente 3 vi fossero elementi in grado di compensare gli inconvenienti legati all’ammissione di tale prova per permettere una valutazione corretta circa la sua affidabilità assenti nella specie in quanto per i giudici europei lo scrutinio della credibilità della persona offesa non è sufficiente a compensare la mancata audizione del testimone da parte della difesa . Pertanto, il diritto alla difesa del ricorrente ha subito nel caso di specie una limitazione incompatibile con l’equo processo garantito dall’art. 6, § § 1 e 3, lett. d della CEDU. Riapertura del processo. Il ricorrente potrà adesso chiedere la riapertura del processo, attraverso la revisione, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 113/2011, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 630 c.p.p. nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46, par. 1, della CEDU, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo. Come precisato dalla Cassazione, la nuova revisione è rimedio straordinario volto alla riapertura del processo quando la Corte di Strasburgo abbia previamente constatato che in quel determinato procedimento penale vi sia stato un error in procedendo che ha comportato come nel nostro caso la violazione del principio dell’equo processo sancito dall’art. 6 della CEDU Sez. VI, n. 46067/2014 . In queste ipotesi, infatti, l’apprezzamento, vertendo su tali errori della procedura e implicanti valutazioni strettamente correlate alla fattispecie specifica, non può che essere compiuta caso per caso, con l’effetto che il giudicato interno può essere posto in discussione soltanto di fronte ad un vincolante dictum della Corte europea sulla medesima fattispecie. Lo stato del diritto vivente CEDU e del suo recepimento interno. La giurisprudenza italiana si è mostrata sempre più sensibile all’interpretazione della normativa interna alla luce dell’art. 6 CEDU e al sostanziale restringimento dell’ambito applicativo delle letture consentite ai sensi dell’art. 512 c.p.p Costituisce ius receptum che le dichiarazioni predibattimentali rese in assenza di contraddittorio, ancorché legittimamente acquisite, non possono - conformemente ai principi affermati dalla giurisprudenza europea, in applicazione dell'art. 6 della CEDU - fondare in modo esclusivo o significativo l'affermazione della responsabilità penale la pur consentita deroga al principio della formazione dialettica della prova se per un verso autorizza l'acquisizione al processo dell'atto compiuto unilateralmente, per l'altro non pregiudica la questione del valore probatorio che ad esso, in concreto, va attribuito richiedendo il necessario supporto di altri elementi di riscontro probatorio da ultimo Sez. II, n. 1669/2017, nel caso di specie l’unico teste era deceduto e le sue dichiarazioni erano state acquisite ex art. 512 c.p.p. . Alla stressa stregua, la Suprema Corte ha ritenuto che ai fini della lettura e della utilizzabilità delle dichiarazioni predibattimentali rese da un soggetto divenuto successivamente irreperibile, è necessario che il giudice abbia svolto ogni possibile accertamento sulla causa dell'irreperibilità e che risulti esclusa la riconducibilità dell'omessa presentazione del testimone al dibattimento ad una libera scelta dello stesso Sez. V n. 13522/17 . Irreperibilità prevedibile. In tema di utilizzabilità, ai fini del giudizio, di dichiarazioni predibattimentali rese da soggetto poi risultato irreperibile, deve anzitutto ritenersi che la irreperibilità, con riferimento al disposto di cui all'art. 512 c.p.p., non possa desumersi sulla sola base di una verifica burocratica e di routine”, consistente nel prendere semplicemente atto del difetto di notificazione, facendo riferimento alle sole risultanze anagrafiche, ma debba conseguire, invece, ad un rigoroso accertamento che abbia comportato l'adempimento, da parte del giudice, dell’obbligo di fare tutto quanto è in suo potere per reperire il dichiarante Sez. I n. 46010/14 . Alla luce dei recenti orientamenti della Corte europea, tuttavia, tutti gli sforzi per rintracciare il teste assente potrebbero, in alcuni casi, non bastare in quanto la Grande Camera con sentenza 15 dicembre 2015, nel caso Schatschaschwili contro Germania, ha stabilito che all’accusato va concessa, almeno nella fase delle indagini preliminari e per il tramite del proprio avvocato, un’occasione di confronto con il testimone che renda dichiarazioni determinanti per la sentenza di condanna, allorché risulti prevedibile il rischio che tale testimone sia assente in dibattimento. Nonostante vi fossero numerosi elementi di bilanciamento fra cui numerosi elementi di riscontro , la Corte di Strasburgo ha ritenuto pregiudicata la complessiva fairness processuale, poiché il prevedibile rischio di assenza dibattimentale dei testimoni che nel frattempo avevano fatto rientro nel loro Paese di origine avrebbe dovuto indurre l’autorità procedente ad anticipare il contraddittorio nella fase di indagine. L’accesso all’incidente probatorio, in tale ipotesi diventa come strumento nel processo penale italiano per adempiere alla CEDU. Qualora infatti manchi la richiesta del PM o, laddove l’assunzione anticipata della prova domandata dal PM sia paralizzata dal provvedimento negativo del GIP il quale non ritenga probabile la irreperibilità del teste , poi smentito dal giudice per il dibattimento e, pertanto, sopraggiunta l’irreperibilità già prevedibile in sede di indagini preliminari in dibattimento, si ammetta la lettura delle dichiarazioni unilateralmente raccolte, si rischia di andare sotto lo standard convenzionale in materia di confronto e testimoni assenti.
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