Manipolazione del mercato se l'alterazione del prezzo è sensibile

Gli ermellini chiariscono il confine tra reato e illecito amministrativo del Market abuse

Operazioni simulate o altri artifizi idonei a provocare un'alterazione sensibile del prezzo di strumenti finanziari. Solo questo costituisce reato. Il resto è illecito amministrativo. In pratica, non basta la semplice condotta ma serve anche la sua idoneità a produrre un cambiamento consistente dei prezzi di mercato. Così la Cassazione ha chiarito per la prima volta il confine tra illecito penale e amministrativo della manipolazione del mercato. Con la sentenza 15199/06 - depositata il 3 maggio e qui integralmente leggibile tra i documenti correlati - la sesta sezione penale di piazza Cavour, se pur ai fini dell'accertamento del requisito della doppia incriminabilità per un'estradizione richiesta dagli Stati Uniti, ha esaminato le nuove norme contenute nella legge 62/2005 in tema di market abuse ed in particolare le fattispecie di manipolazione del mercato previste agli articoli 185 e 187ter del D.Lgs 58/1998 solo la prima costituisce un illecito penale, l'altra prevede un semplice illecito amministrativo. A tale proposito, la Suprema corte ha fatto notare che le fattispecie in esame presentano alcuni elementi differenziali che agevolano la risoluzione dei problemi applicativi. In particolare, tra tali elementi di diversità, oltre ad una più dettagliata previsione delle condotte punibili, vi è il riferimento al dato quantitativo dell'alterazione del prezzo degli strumenti finanziari causato dalle operazioni poste in essere sul mercato, presente solo nella disposizione penale. L'articolo 185 citato - si legge infatti nella sentenza15199/06 - punisce chiunque ponga in essere operazioni simulate o altri artifizi che siano concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari , mentre nella previsione di cui all'articolo 187ter manca ogni riferimento a tale dato quantitativo e alla stessa idoneità della condotta . Quest'ultima norma, infatti, non è riferibile a condotte qualificabili latu sensu come truffaldine o artificiose , perché realizza una tutela anticipata, attraverso la minaccia di sanzioni amministrative che colpiscono singole condotte astrattamente in grado di produrre un disturbo dei mercati finanziari. Una linea distintiva ai fini dell'applicazione delle due disposizioni, coclude la Corte, può individuarsi proprio nella presenza di condotte dirette a realizzare operazioni simulate o altri artifizi, nonché in quei casi in cui tali azioni siano idonee a concretizzare una sensibile modifica del prezzo degli strumenti finanziari . Soltanto quando non vi siano condotte così tipizzate e manchi siffatta idoneità alterativa potrà trovare applicazione l'illecito amministrativo di cui all'articolo 187ter D.Lgs 58/1998, che si caratterizza appunto come fattispecie di pericolo astratto.

Cassazione - Sezione sesta penale cc - sentenza 16 marzo-3 maggio 2006, n. 15199 Presidente de Roberto - Relatore Fidelbo Pm Febbraro - Ricorrente Labella Svolgimento del processo 1. Con la sentenza in epigrafe la Corte d'appello di Campobasso ha dichiarato la sussistenza delle condizioni per l'estradizione richiesta dal governo degli Stati Uniti d'America nei confronti di Tonino Labella, accusato di una serie di reati, tra cui associazione a delinquere finalizzata alla commissione di truffe in relazione ad operazioni in borsa, frode telegrafica e associazione finalizzata ad intralciare e ad impedire le attività dell'Internal Revenue Service corrispondente al nostro ufficio delle imposte dirette , in relazione ai quali sono state emesse due sentenze di rinvio a giudizio del Gran Giurì Federale convenuto nella città di Newark, nello stato del New Jersey , cui sono seguiti due mandati di arresto della Federal District Court di New Jersey, in data 31 gennaio e 14 marzo 2005. Secondo la Corte d'appello della documentazione inviata dalle autorità statunitensi è risultato che il Labella, in qualità di proprietario e direttore generale di una società di intermediazione mobiliare Bryn Mawr Investement Group Inc. nota anche come Valley Forge Securities Inc. Bmig/Vfs aveva acquistato, nell'ambito di operazioni di compravendita di azioni quotate in borsa, la maggioranza delle azioni di due società, la Eagletech Communications Inc. e la Select Media Communications Inc. rivendendole, con la collaborazione di alcuni agenti di borsa, ai propri clienti ad un prezzo notevolmente superiore al loro valore nominale, aumento per effetto del costo delle commissioni versate agli stessi agenti di borsa, i quali piazzavano sul mercato le azioni delle due società in questo modo, oltre a determinare un rialzo fuori misura delle vendite e del valore delle azioni e a non rendere note gli acquirenti le ragioni del rincaro, venivano elusi tutti i controlli della Securities and Exchange Commission Sec e dell'Associacion of Securities Dealers Nasd . Peraltro, al fine di evitare il pagamento delle tasse sugli introiti ottenuti per oltre dieci milioni di dollari, il Labella aveva depositato il denaro in conti bancari delle Bahamas e, nello stesso tempo, aveva chiesto agli agenti di borsa, che con lui collaboravano, di munirsi di carte di credito rilasciate dalla Ledenghall Bank & Trust Co., utilizzando le quali avrebbero avuto modo di intascare le tangenti costituite dal maggior prezzo di vendita delle azioni, senza che i proventi potessero essere intercettati dall'Internal Revenue Service. Tali operazioni avevano provocato notevoli danni ai clienti della Bmig/Vfs - di proprietà del Labella - che avevano perduto milioni di dollari investendo in quelle azioni che, a causa dell'artificiosa manipolazione operata nella prima compravendita, avevano poi inevitabilmente perduto valore. Gli elementi di accusa erano rappresentanti dalle dichiarazioni dei clienti della Bmig/Vfs, danneggiati dalle operazioni finanziarie del Labella, dalle dichiarazioni rilasciate da alcuni coimputati, che avevano deciso di collaborare con le autorità Usa e dalla documentazione relativa agli atti bancari ed aziendali, nonché da alcuni record delle transizioni in borsa. La Corte d'appello, dopo avere disposto una integrazione della documentazione trasmessa dal governo degli Stati Uniti d'America, ha riconosciuto la sussistenza dei presupposti necessari per l'accoglimento della domanda di estrazione. In particolare, ha ritenuto i fatti contestati al Labella perseguibili anche secondo la legge italiana, integrando gli estremi di illeciti sanzionati dalla normativa sull'intermediazione finanziaria di cui al D.Lgs 58/1998, come modificato dalla legge 52/2005 in particolare dall'articolo 185 D.Lgs cit. e dal Cp in particolare dagli articoli 416e 640 Cp . 2. Contro questa decisione hanno proposto un articolato ricorso per cassazione i difensori del Labella. 2.1. Con il primo motivo deducono inosservanza ed erronea applicazione dell'articolo 13 comma 2 Cpc e 705 comma 1 Cpp, in quanto sarebbe carente il requisito della doppia incriminazione. Secondo la difesa erroneamente la Corte d'appello ha fatto rientrare nella fattispecie di cui all'articolo 185 D.Lgs 58/1998 le condotte contestate dall'autorità giudiziaria statunitense al Labella e ai suoi complici, in quanto tali condotte sarebbero in realtà consistite nella semplice omissione di comunicazione ai singoli investitori delle circostanze relative al controllo delle azioni e della corresponsione in favore degli agenti intermediari di una commissione soltanto anomala, in quanto percentualmente superiore a quella normalmente praticata, rientrando tale condotta nell'ambito della fattispecie di cui all'articolo 187ter D.Lgs 58/1998, che prevede, per tali fatti, l'irrogazione di una semplice sanzione amministrativa. Il discrimine tra il fatto costituente reato di cui all'articolo 185 D.Lgs 58/1998 e il semplice illecito amministrativo, di cui all'articolo 187ter D.Lgs cit., è costituito dalla presenza, nella prima ipotesi, della concreta idoneità ad alterare in maniera sensibile il prezzo degli strumenti finanziari, idoneità che manca nell'altra fattispecie. In conclusione, le condotte che, per la legge americana, costituiscono i delitti di frode postale, telegrafica e informatica, andrebbero qualificati come comportamenti che, secondo la legge italiana, avrebbero rilievo esclusivamente sul piano dell'illecito amministrativo. Per quanto riguarda, invece, il reato di evasione fiscale, la difesa rileva che dalla documentazione inviata non risulterebbe che il Labella abbia mai suggerito ai suoi complici di utilizzare le carte di credito tratte su società delle Bahamas, al fine di non pagare le imposte sulle commissioni versate agli agenti intermediari. La stessa sentenza di rinvio a giudizio afferma che l'uso delle carte di credito avrebbe permesso di evitare il pagamento delle imposte dirette sul reddito derivante dall'utilizzo delle stesse, condotta che nel nostro ordinamento non è penalmente rilevante. Ne consegue, secondo i difensori, che anche il reato di conspiracy non può essere oggetto di estradizione per difetto del requisito della doppia incriminazione, in quanto la mancanza dei reati fine determina la non configurabilità del reato associativo. 2.2. Con il secondo motivo i difensori deducono inosservanza ed erronea applicazione degli articoli 705 comma 1 Cpp e X par. 3 Trattato di estradizione Italia-Usa, per mancanza dei gravi indizi di colpevolezza. Secondo i ricorrenti la documentazione trasmessa dallo Stato richiedente affidavit del Procuratore federale e dell'agente federale, nonché le due sentenze di rinvio a giudizio non dimostra la gravità indiziaria a carico del Labella, condizione necessaria per concedere la richiesta estradizione. Inoltre, non sarebbero stati trasmessi alcuni documenti rilevanti per stabilire il grado di colpevolezza dell'estradando. Si ritiene, in sostanza, che la sentenza impugnata avrebbe omesso di compiere un'analisi dettagliata della vicenda processuale alla luce degli elementi indiziari offerti, limitandosi a ritenere sufficienti i documenti prodotti. Mancherebbe la prova diretta sullo stesso ruolo ricoperto dal Labella nella Bmig/Vfs, se cioè rivestisse la carica di chief esecutive officier, ovvero di direttore generale o di legale rappresentante, nonché se fosse o meno titolare del diritto di proprietà di Lloyds Bahamas Securities e Briar Creek Investiment e, infine, se avesse il controllo delle azioni delle due società Eagletech e della Smtv. Tutti elementi che, a detta dei difensori, rivestono un indubbio rilievo per la valutazione delle condotte poste in essere dall'estradando in relazione alla capacità dello stesso di condizione e manipolare la gestione dei titoli azionari. Tale carenza documentale si ripercuote, secondo i ricorrenti, anche sul diritto di difesa, dal momento che non è desumibile neppure il luogo in cui si sarebbero verificati i fatti oggetto della richiesta, con la conseguenza che neppure lo Stato italiano è stato messo nella condizione di conoscere tutte le condizioni necessarie per la declaratoria della doppia punibilità. Motivi della decisione 3. Il primo motivo del ricorso non può essere accolto. L'autorità statunitense ha richiesto l'estradizione del Labella, ai sensi del Trattato di estradizione del 13 ottobre 1983 in vigore tra l'Italia e gli Stati Uniti ratificato con legge 225/84 , in quanto accusato di una serie di reati per i quali sono state emesse due sentenze di rinvio a giudizio del Gran Giuri Federale la richiesta di riferisce a quanto contenuto nella seconda sentenza, che si è limitata ad effettuare mere correzioni di errori materiali contenuti nelle prima , cui sono seguiti due mandati di arresto della Federal District Court di New Jersey, in data 31 gennaio e 14 marzo 2005. In particolare, si tratta di cinque capi d'accusa che riguardano, il primo, la conspiracy finalizzata alla commissione di truffe e frodi in operazioni di borsa il secondo, il terzo e il quarto diverse ipotesi di favoreggiamento e di concorso nei reati di frode telegrafica infine, il quinto la conspiracy finalizzata alla realizzazione di reati fiscali ai danni dell'Internal Revenue Service. La Corte d'appello di Campobasso ha ritenuto che tutti i fatti contestati al Labella sono penalmente sanzionabili anche dalla legge italiana, riconoscendo così la sussistenza del requisito della doppia incriminazione. Per quanto riguarda il primo capo d'accusa, mentre i giudici territoriali hanno sostenuto che le operazioni sul mercato finanziario poste in essere dal Labella trovino corrispondenza nel reato di manipolazione del mercato, previsto dall'articolo 185 D.Lgs 58/1998, introdotto dall'articolo 9 legge 62/2005, la difesa dell'estradando ritiene che la configurabilità di tale reato sia frutto di un errore o che i fatti contestati debbano rientrare nella fattispecie prevista dall'articolo 187ter D.Lgs cit. che prevede un semplice illecito amministrativo, rispetto al quale andrebbe, conseguentemente, negata l'estradizione. Si tratta di due norme che, a diverso titolo, intervengono su fattispecie tendenzialmente omogenee, per cui si pone un problema di sovrapposizione normativa, che determina la necessità di individuare i diversi ambiti applicativi, eventualmente utilizzando il principio di specialità di cui all'articolo 9 legge 689/81. In realtà, l'intero intervento sanzionatorio nella materia del cosiddetto market abuse, attuato dalla citata legge 62/2005, si caratterizza per una ricorrente replica di norme incrimitraci penali in identici illeciti amministrativi, come ad esempio per le previsioni in tema di abuso di informazioni privilegiate articoli 184 e 187bis D.Lgs 58/1998 , secondo una tecnica legislativa inconsuete, destinata a creare sicuramente notevoli problemi applicativi. Tuttavia, nel caso in esame le fattispecie in questione, previste dagli articoli 185 e 187ter, entrambe riferite a casi di manipolazione del mercato, presentano alcuni elementi differenziali che agevolano la risoluzione dei problemi applicativi. In particolare, tra tali elementi di differenziazione, oltre ad una più dettagliata previsione delle condotte punibili, vi è il riferimento al dato quantitativo dell'alterazione del prezzo degli strumenti finanziari causato dalle operazioni poste in essere sul mercato, presente solo nella disposizione penale. L'articolo 185 D.Lgs cit., infatti, punisce chiunque ponga in essere operazioni simulate o altri artifizi che siano concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari , mentre nella previsione di cui all'articolo 187ter D.Lgs cit. manca ogni riferimento a tale dato quantitativo e alla stessa idoneità della condotta. Ed è questo l'elemento in base al quale la sentenza impugnata ha ritenuto applicabile l'articolo 185 D.Lgs cit. dopo avere esaminato e vagliato le informazioni fornite dall'autorità richiedente, che fanno riferimento ad una rilevante alterazione del prezzo degli strumenti finanziari v. dichiarazioni giurate del Pm Nancy Hoppock e dell'agente Martin Bernstein, nonché le due sentenze di rinvio a giudizio . Peraltro, rispetto alle corrette valutazioni dei giudici di merito, deve aggiungersi che l'intera condotta del Labella e dei suoi complici, così come risultante dalla documentazione prodotta, si caratterizza per la messa in opera di una serie di artifizi e trucchi, che risultano adattarsi alla fattispecie penale previste dal richiamato articolo 185 D.Lgs cit., piuttosto che all'ipotesi descritta dalla disposizione di natura amministrazione di cui all'articolo 187ter D.Lgs cit Quest'ultima norma, infatti, non è riferibile a condotte qualificabili latu sensu come truffaldine o artificiose , in quanto realizza una tutela anticipata, attraverso la minaccia di sanzioni amministrative che colpiscono singole condotte astrattamente in grado di produrre un disturbo dei mercati finanziari. Una linea distintiva ai fini dell'applicazione delle due disposizioni può individuarsi proprio nella presenza di condotte dirette a realizzare operazioni simulate o altri artifizi, nonché in quei casi in cui tali azioni siano idonee a concretizzare una sensibile modifica del prezzo degli strumenti finanziari. Soltanto quando non vi siano condotte così tipizzate e manchi siffatta idoneità alterativa potrà trovare applicazione l'illecito amministrativo di cui all'articolo 187ter D.Lgs 58/1998, che si caratterizza appunto come fattispecie di pericolo astratto. In conclusione, non può che condividersi la soluzione adottata da giudici d'appello. Stando a quanto risulta sia dalla seconda sentenza di rinvio a giudizio, che dalle dichiarazioni giurate, Lablla e i suoi complici non si sono limitati ad omettere comunicazioni rilevanti, come sostenuto dalla difesa, ma hanno posto in essere una serie di azioni positive, fatte di stratagemmi e trucchi per frodare gli acquirenti di azioni della Eagletech e della Smtv, ottenendo denaro e beni attraverso false dichiarazioni, promesse e altri mezzi fraudolenti al fine di procurarsi il controllo di una notevole porzione delle azioni, nascondendo al pubblico degli investitori il fatto che erano i titolari delle stesse azioni, inoltre offrendo agli agenti di borsa commissioni o tangenti eccessive per la vendita di azioni delle due società al fine di provocare un aumento artificiale del prezzo e di trarre profitto dalla manipolazione dei prezzi di tali azioni. A causa di queste operazioni il prezzo dei titoli azionari ha avuto un sensibile incremento pari al doppio, passando dai tre ai sei dollari, nell'ambito di un periodo in cui sono state oggetto di contrattazioni migliaia di azioni. Deve precisarsi che in sede di richiesta di estradizione la valutazione sulla doppia incriminabilità viene effettuata sulla base di una delibazione avente ad oggetto la prospettazione accusatoria dell'autorità richiedente, verificata attraverso l'esame della documentazione prodotta, rilevando a tal fine la conformità del fatto ad una fattispecie astratta che sia prevista come reato da entrambi gli ordinamenti. Peraltro, il requisito della doppia incriminazione, di cui agli articoli 13 Cp e II del Trattato di estrazione Italia-Usa, non postula l'esatta corrispondenza della configurazione normativa e del trattamento della fattispecie, ma solo l'applicabilità della sanzione penale ai fatti per cui procede in entrambi gli ordinamenti Sezione sesta, 297/99, Sardinas . In ogni caso, per le ragioni sopra esposte, può affermarsi che per i fatti indicati nel primo capo d'accusa sussiste il requisito della doppia incriminazione. Lo stesso vale per gli altri fatti contestati, relativi il secondo, il terzo ed il quarti ai reati di frode telegrafica, corrispondenti al nostro delitto di truffa, e il quinto al reato di evasione fiscale. Anche per quanto concerne la conspiracy, finalizzata ai reati contesati nel primo e nel quinto capo d'accusa, deve ritenersi che correttamente la sentenza impugnata abbia dichiarato sussistenti le condizioni per l'accoglimento della domanda di estradizione l'articolo II paragrafo 2 del Trattato Italia - Usa consente l'estrazione per i reati associativi previsti dalle rispettive legislazioni nazionali associazione per delinquere e conspiracy indipendenetemente dal requisito della previsione bilaterale del fatto, purché tale condizione sia soddisfatta per i reati-fine Sezione sesta, 28825/02, Buti . Nella specie, tale condizione è pienamente soddisfatta. 4. Infondato è pure il secondo articolato motivo con cui si contesta la ritenuta sussistenza dei gravi indizi. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, la decisione favorevole all'estradizione pronunciata ai sensi dell'articolo 705 Cpp presuppone la verifica della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza anche quando esiste una convenzione internazionale, salvo che quest'ultima contenga in proposito una deroga espressa. Nel caso del Trattato di estradizione Italia - Usa non sono previste deroghe, ma l'articolo X par. 3 lettera b impone che le richieste siano accompagnate da una relazione sommaria dei fatti, delle prove pertinenti e delle conclusioni raggiunte, che forniscano una base ragionevole per ritenere che la persona richiesta abbia commesso il reato per il quale viene domandata l'estradizione Sezione sesta, 49988/04, Von Pinoli 28825/02, Buti Sezione prima, 4407/95, Aramini . Tale relazione sommaria c.d. summary ha la funzione di fornire allo Stato richiesto gli elementi indiziari per una valutazione di merito avente ad oggetto l'esistenza dell'illecito e l'individuazione dell'autore del reato, ed è sostanzialmente un equivalente dei gravi indizi di colpevolezza previsti dal codice. Pertanto, è sulla base di tale summary che deve essere verificata la sussistenza dei gravi indizi. Nella specie, la documentazione prodotta dagli Stati Uniti consiste non solo nella relazione illustrativa, redatta sotto forma di affidvit del prosecutor Martin Bernstein e nelle coppie delle due sentenze di rinvio a giudizio del Labella, con i relativi mandati di arresto. Inoltre, sia la relazione del Pm, che la dichiarazione dell'agente speciale hanno valore di mezzi di prova, in quanto autenticati ai sensi dell'articolo X par. 7 lettera a del Trattato. Ciò premesso, ritiene il Collegio che gli elementi probatori forniti dal Governo degli Stati Uniti d'America raggiungano la soglia della base ragionevole per ritenere che la persona richiesta abbia commesso i reati per cui è domandata l'estradizione. Dall'esame della completa documentazione i gravi indizi di colpevolezza a carico del Labella appaiono sussistere, come del resto hanno correttamente ritenuto i giudici della Corte d'appello. Nella relazione del prosecutor si è messo in evidenza come gli elementi di prova a carico dell'estradando siano rappresentanti dai sei testimoni d'accusa coinvolti nelle operazioni illeciti del Labella e che hanno deciso di collaborare, nonché da numerosi documenti, tra cui i record delle transazioni in borsa, documenti bancari ed aziendali, che confermano le dichiarazioni dei testimoni, secondo cui il Labella era riuscito a controllare le dichiarazioni dei testimoni, secondo cui il Labella era riuscito a controllare e manipolare i titoli della Eagletech e della Select Media. Inoltre, sono stati acquistati gli estratti contro delle carte di credito per i conti esteri e delle carte di credito utilizzate dall'indagato per trasferire le tangenti ed i proventi del complotto . Sono stati interrogati numerosi clienti, vittime delle operazioni poste in essere, che hanno fornito utili informazioni circa le tecniche utilizzate dagli operatori di borsa per vendere le azioni delle due società. La difesa ha contestato l'intero materiale in atti, chiedendo un'ulteriore integrazione, ma tale richiesta non può essere accolta, in quanto vi sono sufficienti elementi che dimostrano, allo stato, il coinvolgimento del Labella, nei reati contestati. La difesa, inoltre, lamenta che non vi siano prove sulle cariche ricoperte dall'estradando nelle varie società, né se questi fosse titolare del diritto di proprietà di Lloyds Bahamas Securities e Briar Creek Investiments, ma si tratta di questioni che non incrinano il quadro complessivo di gravità indiziaria a suo carico e che comunque dovranno essere accertate nel processo che si terrà negli Stati Uniti. Con riferimento al quinto capo d'accusa, la difesa ha contestato che il Labella abbia mai suggerito ai suoi collaboratori e complici l'utilizzo delle carte di credito tratte su società delle Bahamas, al fine di non pagare imposte sulle commissioni versate agli agenti intermediari per la vendita dei titoli, ma tali deduzioni sono contraddette dagli atti sopra menzionati, da cui risulta che il Labella abbia svolto un ruolo principale nella vicenda, ideando anche il meccanismo dell'utilizzo delle carte di credito su estero. Di nessun pregio i rilievi con cui la difesa assume che dalla documentazione prodotta non si ricavi neppure l'indicazione del luogo dove si sarebbero svolti i fatti, in quanto ai fini dell'estradizione non appare rilevante la verifica dei criteri di competenza territoriale interni allo Stato richiedente. Nella specie, peraltro, dalla documentazione prodotta possono ricavarsi i diversi luoghi in cui sono state commesse le azioni incriminate, così come risulta che a procedere è l'autorità giudiziaria del distretto del New Jersey. Sulla base della documentazione prodotta e degli elementi di prova ivi rappresentanti non è possibile negare ragionevolmente la sussistenza dei gravi indizi. Peraltro, alla stregua dell'assetto indiziario rappresentato, le doglianze del ricorrente appaiono davvero marginali ed inidonee allo stato a smontare gli elementi d'accusa presentati. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. La Cancelleria provvederà agli adempimenti previsti dall'articolo 203 disp. att. Cpp. PQM Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'articolo 203 disp. att. Cpp.