Guantanamo Bay: i diritti di difesa dei prigionieri detenuti e l'assetto costituzionale degli Stati Uniti

di Federico Augusto Mazza

di Federico-Augusto Mazza L'Alto Commissariato dell'ONU per i diritti umani ha accolto con favore la sentenza della Corte Suprema americana che il 29 giugno 2006 ha dichiarato incostituzionali le Commissioni Militari per giudicare i detenuti reclusi a Guantanamo Bay. La decisione della Corte ha detto il portavoce dell'ONU Josè-Louis Diaz restituisce al potere giudiziario le sue prerogative ma ribadisce anche la necessità di vigilare sulla tutela dei diritti umani. La sentenza abbatte uno dei pilastri essenziali del sistema Guant namo, afferma Gerald Staberock, direttore della International Commission of Jurists in Ginevra. Guant namo è stato costruito con l'idea che chi è detenuto qui goda di limitati diritti. Adesso non esiste più questo buco nero . La questione in realtà riguarda una sorta di conflitto permanente che va radicandosi tra Corte Suprema Americana e l'Amministrazione. Il tema è quello dell'assetto costituzionale degli Stati Uniti, il delicato sistema di checks and balances. Ed è in una altra sentenza relativa alla Guerra contro il Terrorismo, Rasul v.Bush del 2004, che la Corte aveva ribadito che il sistema di checks and balances sarebbe rovesciato se un cittadino non potesse contestare in tribunale le ragioni fattuali della sua detenzione semplicemente perché il governo rifiuta di discuterne. Sono queste le due chiavi di lettura, tra loro peraltro intrecciate, in cui sono sintetizzabili gli effetti della importantissima sentenza della Supreme Court of The United States, Hamdan v. Rumsfeld, Secretary of Defense, No. 05-184, discussa il 28 marzo 2006 e depositata il 29 giugno 2006 di cui offro un estratto dei passi significativi in una mia traduzione, disponibile nei documenti correlati. La decisione è stata assunta a maggioranza 5 v.3. Sono risultate essenziali per la formazione di una maggioranza favorevole alla dichiarazione di incostituzionalità delle Commissioni Militari sia la non partecipazione al giudizio di John Roberts, giudice nominato dall'attuale Presidente, che si è astenuto perché aveva giudicato quale componente del Collegio di Appello sul ricorso - accolto - del Segretario alla Difesa Rumsfeld contro la decisione di primo grado che era stata favorevole a Hamdan,sia il voto favorevole di Kennedy che è giudice considerato dalla stampa americana essere l'ago della bilancia tra le due tendenze socio culturali, la liberal e la conservative, proprie dei membri della Corte. Il Pentagono in questi giorni ha reso noto che gli americani morti in Iraq e in Afghanistan sono più di 2.833 pressappoco, il numero delle vittime degli attacchi terroristici dell'11 Settembre 2001 e che i militari morti in Iraq sono stati almeno 2527. In Afghanistan e sugli altri fronti della guerra al terrorismo, le vittime sono state almeno 308. Una cosa che non farò è mettere in pericolo la vita degli americani . E'stato il primo commento a caldo del Presidente americano alla decisione della Corte Suprema sulla incostituzionalità delle Commissioni Militari istituite per giudicare i prigionieri detenuti a Guantanamo Bay, soggiungendo però che valuterà seriamente le motivazioni della sentenza e che vuole lavorare con il Congresso per dare una base legale al sistema vigente trovando una soluzione all'impasse imposto dalla decisione della Corte. La decisione della Corte Suprema ha colpito a morte le Commissioni Militari formate ad hoc per ogni singolo caso istituite dal Presidente degli Stati Uniti con uno strappo costituzionale che è andato via via facendosi più chiaro man mano che si prendeva consapevolezza della fortissima compressione dei diritti della difesa cui sono assoggettati,nei processi contro di loro intentati,i prigionieri detenuti a Guantanamo Bay. Per gli americani e per tutti i popoli civili la difesa è diritto sacro ed inviolabile si leggono, tra i primi commenti della gente comune che, quanto la decisione garantisce essa appartiene a noi tutti, belong to us all, perché quanto è stato negato a quei detenuti potrebbe un giorno,in altre circostanze,essere negato ad ognuno di noi, Edwin S. Matthews Jr.,NY . E'prima impensabile che impraticabile che una persona possa essere processata senza che possa partecipare attivamente al suo giudizio,non conoscere con precisione l'accusa che gli è rivolta,essere condannata sulla base di prove tenute segrete a sé e al suo difensore senza poterne contestare la fondatezza e controinterrogare il dichiarante, esserle negata la possibilità di appellare. Per gli americani il check and balance tra i poteri è questione non meno importante, sicché l'aver censurato lo strappo costituzionale del Presidente di aver decretato al di fuori se non contro la implicita volontà del Congresso è una forte riaffermazione dei fondamenti costitutivi della grande democrazia americana e ripristina la regolarità e normalità dei controlli costituzionali reciproci tra i Poteri quanto all'esercizio delle rispettive attribuzioni. Costituzionalisti si sono già espressi favorevolmente Ackerman, Yale University interpretando la sentenza come la messa delle briglie al collo dell'Esecutivo da parte della Corte Suprema sicchè il Presidente dovrà dialogare con il Congresso in a much more discriminating fashion rispetto a quello che si deve fare. La decisione non solo ha profondo rilievo sull'affermazione sempre e comunque del diritto di difesa, eccezionale importanza nella tutela del principio della separazione dei poteri, ma anche grande riflessi sui diritti civili e tra questi quello al giudice terzo ed imparziale. Invero si è dichiarata incostituzionale quella figura di decisore che assomma in sé nel contempo la qualità di funzionario dell'esecutivo e di organo giudicante e cancella definitivamente la pretesa della Amministrazione che gli standards internazionali di garanzia previsti dalla Convenzione di Ginevra non possano essere invocati in una Corte degli Stati Uniti. Uno degli effetti di questa straordinaria decretazione è stata la creazione di un nuova categoria di prigionieri non prevista dalla Convenzione di Ginevra che prevede i civili e i combattenti al fine di eludere l'applicazione della Convenzione stessa il combattente nemico. L'enemy combatant è definito da un Military Order colui che è parte o sostenitore dei Talebani o di al Quaeda,ovvero è associato alle forze che sono impegnate contro gli Stati Uniti o i suoi partners della Coalizione Memorandum from Deputy Secretary of Defense Paul Wolfowitz re Order Establishing Combatant Status Review Tribunal a Jul. 7, 2004 , dovendosi ora applicare comunque la Convenzione di Ginevra per effetto della decisione della Corte, si deve ritenere che tale categoria di prigionieri non abbia più ragione di esistere. I dati ufficiali riferiscono che 759 prigionieri sono stati detenuti a Guantanamo Bay da quando gli Stati Uniti cominciarono ad utilizzare il campo a questo scopo nel gennaio 2002. Oltre 300 da allora sono stati rimessi in libertà o trasferiti nei loro paesi d'origine per essere là detenuti. E'questa una variante della 'extraordinary rendition'che è stata favorita negli aeroporti di governi europei amici e per i quali scali sono passati un numero considerevole di voli americani che trasportavano presunti terroristi catturati nelle modalità più diverse, alla volta dell'Egitto - si pensi all'indagine della Procura di Milano e alle difficoltà che incontra - dell'Indonesia, di Guantanamo, dell'Uzbekistan, del Marocco o della Giordania o infine dell'Afghanistan ed è noto che su questo programma di restituzioni forzate di prigionieri allo Stato di origine sta investigando il Parlamento Europeo . Per questo tipo di imputato,l'enemy combatant, è stato riportato in vita un antico delitto, conspiracy, complotto, per coprire tutte quelle condotte non riconducibili ad un delitto. Ma questa sua indefinibile definizione ha fatto che sì che non sia stato riconosciuto dalle Leggi di Guerra Internazionali e, lo ricorda la sentenza della Corte, il Tribunale Militare Internazionale di Norimberga espressamente rifiutò di riconoscere questo fatto come crimine di guerra. E'evidente che il significato più incisivo e penetrante della decisione della Corte in commento è che anche in tempo di guerra il Diritto è quello che la Costituzione, le Leggi e la Convenzione di Ginevra prescrivono e non quello che il Presidente vuole che esso Diritto sia I nodi che devono di conseguenza essere necessariamente sciolti sono di eccezionale importanza .Sul rilievo che il Presidente è il Comandante in Capo articolo Cost e che il Congresso ha autorizzato l'uso della Forza i consiglieri presidenziali hanno fondato la legittimità del vasto e dettagliato programma di Guerra al Terrorismo da loro pensato e scritto ed applicabile al mondo intero considerato come un unico campo di battaglia. Dottrina della Guerra al Terrorismo che non ha retto la prova di compatibilità cui è stata sottoposta dalla Corte Suprema con i principi democratici su cui si fondano e reggono gli Stati Uniti. Tale Dottrina si è dimostrata pensata e attuata senza la collaborazione del Congresso e senza che i suoi autori e fautori si fossero posti la questione di un eventuale scrutinio di costituzionalità da parte della Corte Suprema del sistema normativo così derivato. Le posizioni non possono essere più distanti. Il Presidente ha potuto agire in profondità e continuità secondando i programmi che si era dato perché il Congresso è venuto meno al suo ruolo di check and balance che ora la Corte Suprema gli impone paradossalmente il silenzio in sentenza sulla non azione del Congresso, silenzio necessitato e doveroso perché si scrutinava l'uso dei poteri presidenziali e non di quelli del Congresso, assume un significato politico di censura forse ancora più duro di quello rivolto al Presidente. Sta al Congresso ora saper esercitare le sue prerogative con incisività perché il secondare i contenuti dei programmi presidenziali nella Guerra al Terrorismo ignorando per ragioni belliche l'implementazione in essi dello standard minimo di tutela dei diritti di difesa richiesto dalle Convenzioni di Ginevra significativamente voluto dalla Corte, provocherebbe una nuova dichiarazione di incostituzionalità che colpirebbe questa volta l'azione del Congresso così aprendosi una grave crisi costituzionale in tempo di guerra e a cagione della guerra. Molto potremo capire da come il Congresso tempestivamente o meno scriverà le norme per assicurare la tutela dei contenuti dell'art. 3 della Convenzione di Ginevra che vieta la tortura ed i trattamenti inumani e degradanti e la applicazione di queste norme ai prigionieri detenuti e nel contempo riesca ad assicurare una efficace ma costituzionale attività di intelligence nei loro confronti per prevenire vittime innocenti . Le parole più adatte a conclusione di questa prima ed immediata è stata pubblicata da tre giorni considerazione di questa importantissima sentenza sono quelle di una americana tra tante, Felicia Massarsky, Ocean Grove, N.J. che così scrive al NewYork Times il 30 giugno The Supreme Court decision on Thursday on the Guant namo detainees was a victory for Americans who accept the inherent risks of living in a democracy. And at a time when promoting free and democratic societies around the world is at the top of our agenda, we mustn't lose sight of what exactly those words mean. La decisione della Corte Suprema di giovedì a riguardo dei detenuti di Guantanamo è una vittoria per gli Americani che accettano il rischio di vivere in una democrazia. Se l'impegno di promuovere società libere e democratiche in ogni Paese del mondo è al primo posto nella nostra agenda, noi non dobbiamo dimenticare quello che quelle parole - libertà e democrazia - precisamente significano.

Corte Suprema degli Stati Uniti d'America Hamdan v. Rumsfeld, Secretary of Defense, sentenza 28 marzo - 29 giugno 2006, n. 05-184 stralcio tradotto a cura del giudice Federico-Augusto Mazza L'11 settembre 2001 l'attacco terrorista di al Quaeda in New York e Arlington causò distruzioni e circa 3000 morti. Pronta la risposta del Congresso a questi eventi luttuosi che gli americani non potranno mai dimenticare con una Joint Resolution delle due Camere venne concessa al Presidente degli Stati Uniti l'autorizzazione per usare la Forza Militare AUMF , id est l'autorizzazione a usare di tutti i necessari e utili strumenti contro quelle nazioni, organizzazioni, individui che il Presidente ritiene abbiano pianificato,autorizzato, commesso o aiutato l'attacco terrorista, al fine di prevenire qualsiasi futuro atto di terrorismo internazionale contro gli Stati Uniti portato da queste nazioni,organizzazioni,individui . Agendo con i poteri concessi con l'AUMF ed avendo accertato che il regime afgano dei talebani aveva sostenuto al Quaeda, il Presidente ordinò alle Forze Armate di invadere l'Afghanistan. Nel corso delle ostilità vennero fatti centinaia di prigionieri, tra questi Hamdan che, catturato, è attualmente detenuto a Guantanamo. Invero il ricorrente Salim Hamdan, cittadino Yemenita, nel 2001venne catturato dai miliziani nel corso delle ostilità e consegnato alle Forze Armate Americane che nel 2002 lo imprigionarono nel campo di detenzione di Guantanamo Bay, Cuba. Il 13 novembre 2001 mentre ancora gli Stati Uniti stavano attivamente combattendo in Afghanistan, il Presidente emanò un dettagliato Ordine militare allo scopo di regolare la Detention, Treatment, and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism, , la detenzione, il trattamento, il processo di prigionieri non cittadini americani nella Guerra contro il Terrorismo. Il decreto si applica ai non cittadini nei confronti dei quali il Presidente abbia ragione di ritenere che siano membri di al Quaeda o comunque siano impegnati o partecipino ad attività terroriste contro gli Stati Uniti o comunque per Questi dannose. Costoro saranno processati per quanto da loro commesso dalla Commissione Militare e puniti secondo legge con la detenzione o la morte. Il 3 luglio 2003 il Presidente rese pubblica la sua decisione di considerare Hamdan ed altri cinque detenuti di Guantanamo soggetti al decreto del 13 novembre 2001 l'Ordine Militare numero con la dipendente conseguenza che Hamdan dovrà essere processato dalla Commissione Militare. L'imputazione, peraltro non sottoscritta da alcuna autorità, è stata contestata il 13 luglio 2004. Consta di 13 capi di imputazione, 9 capi contengono una imputazione generica e relativa alla attività di al Quaeda, in essi non si fa cenno all'imputato negli ultimi due gli si contesta il delitto di conspiracy. Nel dodicesimo, per essersi dal febbraio 1996 al 24 novembre 2001 consapevolmente associato allo scopo di cospirare e con altri nel commettere delitti processabili dalla Commissione Miltare quali l'attacco a obiettivi civili, assassinii e terrorismo eppur tuttavia nel capo di imputazione non si specifica quale sia il ruolo dell'imputato nelle contestate attività criminose e terroristiche. Nel tredicesimo capo gli si contestano quattro fatti specifici in relazione al capo 12 1.l'essere stato guardia del corpo e autista di Osama bin Laden sapendo che bin Laden ed i suoi associati erano coinvolti nella preparazione di atti di terrorismo compreso quello dell'11 settembre, 2. l'aver trasportato armi usate dai membri di al Quaeda e dalle guardie del corpo di bin Laden 3. l'aver fatto l'autista di bin Laden o comunque averlo accompagnato nei viaggi ai campi di esercitazione, a conferenze stampa etc, 4. l'aver ricevuto armi nei campi di esercitazione dei sostenitori di al Quaeda. La custodia cautelare a Guantanamo Bay veniva confermata dal Combatant Status Review Tribunal CSRT che ritenne dovesse essere garantita perchè l'imputato è un enemy combatant . Nel suo ricorso alla Corte Distrettuale Hamdan ha denunciato che le Commissioni Militari non sono competenti per processarlo perché nessuna norma di legge emanata dal Congresso né tantomeno le Leggi di Guerra fanno competenti tali Commissioni per giudicare il delitto di conspiracy inoltre il delitto contestatogli non è previsto dalle Leggi di Guerra e la procedura che si adotta per processarlo viola i principi basilari delle leggi militari e Internazionali,prima tra tutti quello per cui all'imputato deve essere consentito di conoscere,verificare, contrastare le prove che si vantano contro di lui. La Corte distrettuale accolse il rilievo dell'imputato decidendo che il potere del Presidente di costituire Commissioni Militari è limitato ai soli imputati e per i soli delitti giudicabili secondo la Legge di Guerra e dunque secondo la Terza Convenzione di Ginevra statuì inoltre che ad Hamdan spettano i diritti di detta Convenzione se è giudicato quale prigioniero di guerra, e che in ogni caso sia o non sia prigioniero di guerra la procedura con la quale le Commissioni Militari procedono, e con la quale dunque Hamdan sarebbe processato e giudicato, violano sia l' Uniform Code of Military Justice UCMJ , 10 U. S. C. 801 et seq., sia l'articolo 3 della Terza Convenzione di Ginevra perché la Commissione Militare ha il potere di condannare l'imputato senza che questi conosca l'accusa che gli si muove e la possa conseguentemente contrastare. Su ricorso del Governo, la Corte d'appello for the District of Columbia Circuit ribaltò la decisione di primo grado ritenendo che Hamdan non avesse il diritto di appellarsi alla Convenzione di Ginevra in quanto questa non è giudizialmente azionabile. Inoltre la Corte di appello in considerazione del precedente noto come Ex parte Quirin una sentenza della Corte Suprema del 1942 relativa al caso di otto sabotatori tedeschi infiltrati sul territorio degli Stati Uniti e condannati a morte per spionaggio da un Commissione militare escluse ogni obiezione di Hamdan fondata sul principio della separazione dei poteri e relativa alla giurisdizione delle Commisioni Militari, concludendo infine che il processare Hamdan davanti alla Commisione Militare non viola né l'Uniform Code of Military Justice, ne gli statuti delle Forze Armate che comunque si riferiscono alle disposizioni delle Convenzioni di Ginevra. L'imputato si rivolgeva dunque alla Corte Suprema, con sentenza del 29 giugno 2006 il ricorso è accolto e la richiesta del Governo, fondata sul Detainee Treatment Act of 2005 DTA , di rigettare il ricorso dell'imputato è respinta. La Commissione Militare in discussione è priva del potere di giudicare perché la sua stessa composizione e le procedure che adottano violano sia l'Uniform Code of Military Justice UCMJ sia le quattro Convenzioni di Ginevra sottoscritte dagli Stati Uniti nel 1949. Invero l'essere giudicati da una Commissione Militare è una misura del tutto eccezionale come avenne nel caso Quirin e pone sul tappeto importanti questioni di bilanciamento dei Poteri all'interno della struttura costituzionale americana. Infatti la Commissione Militare costituita con l'Ordine Presidenziale numero .è formata da un presidente ed almeno altri tre membri. Al presidente compete giudicare sulle questioni di diritto e sulle altre questioni che sorgono nel corso del processo. L'accusato ha il diritto di essere difeso da un avvocato militare e a proprie spese può nominare un difensore del libero Foro, cittadino americano, che sia titolare della certificazione di sicurezza quanto meno a livello Secret o più elevato. La procedura con cui giudica la Commissione Militare, così come stabilita nella detta Ordinanza numero , prevede, tra l'altro, che l'imputato ed il suo avvocato del libero Foro possono essere esclusi, per decisione o dell'Accusa o del Presidente del Collegio dal conoscere durante qualunque parte del processo quali siano le prove che l'accusa muove contro di lui. Le possibilità che consentono di adottare tale provvedimento di esclusione sono molteplici e comprendono la protezione di informazioni segrete,la sicurezza fisica dei partecipanti al processo e dei testimoni, la protezione dell'attività di intelligence e quant'altro utile per assicurare la protezione dell'interesse nazionale. Tali prove possono essere però conosciute dal difensore che, militare, appartenga al Foro militare, e che sia stato a suo tempo inserito nell'elenco predisposto dalla Commissione dei difensori militari riconosciuti idonei a difendere in questo tipo di casi pur tuttavia il presidente del Collegio può,a sua discrezione, vietare a questo difensore militare di riferire al suo cliente, l'imputato che si sta processando, quanto appreso. Un'altra caratteristica di questa procedura che deve censurarsi è che consente l'ammissione di qualsiasi prova che il presidente del Collegio ritiene che, secondo lo standard della persona ragionevole, potrebbe essere utile, sicchè se a sua discrezione ritiene che non lo sia non l'ammette. Orbene si sostiene da parte del Governo,sul rilievo che ancora deve essere fatto il processo ad Hamdan e che non ci sono elementi per affermare prima che esso inizi che non sarà condotto secondo buona fede ed i principi di legge, che tanto fare non è negare full and fair trial. La Corte stigmatizza tale obiezione come unsound inaudita? perché in realtà ci sono,e ben fondati, i motivi per ritenere che le regole di procedura che saranno usate durante il processo ad Hamdan violino la legge se sottoposto alla Commisione Militare he will be, and indeed already has been, excluded from his own trial, sarà, ma invero lo è già stato, escluso dal suo stesso processo. È vero piuttosto che nel determinare i poteri delle Commisioni Militari non sì è nemmeno fatto riferimento all'articolo36 dell' Uniform Code of Military Justice UCMJ ed è questo un ulteriore elemento che fonda l'illegalità delle norme di procedura che si vogliono utilizzare per processare Hamdan. Storicamente le regole dell'articolo36 sono le stesse che regolano i processi davanti alle Corti Marziali. E se è vero che vi possono essere casi in cui le dette procedure possono differenziarsi dalla procedura tipo,queste differenziazioni così come prevede l'art 36.b devono essere motivate e comunque il Presidente nel dettare la legge per siffatti casi deve uniformarsi il più possibile allo standard di garanzie uniform insofar as practicable . Ma non vi sono ragioni nella decisione presidenziale per la quale non devono essere applicati dalla Commisione Militare che deve giudicare Hamdan le regole ed i principi di legge che governano the trial of criminal cases in the United States district courts e deve notarsi che comunque non vi sono ragioni per escludere le regole con il loro corredo di diritti per la difesa che devono essere applicate davanti alla Corte marziale. Invero non v'è alcun elemento in atti che dimostri che questo caso non possa essere giudicato con la procedura adottata ed i conseguenti diritti garantiti davanti alla Corte marziale. Non c'è nulla che impedisca di utilizzare i normali principi in tema di conoscenza, rilevanza, ammissibilità della prova né si comprende perché il pericolo che ci proviene dal terrorismo internazionale, sebbene si abbia riflettuto anche su questo profilo, ci debba imporre di adottare nel processo ad Hamdan una procedura diversa rispetto a quella propria delle Corti Marziali. E allora è evidente che queste andrebbero utilizzate e che quanto previsto dal Commission Order numero in quanto devia in modo significativo dai principi posti dall'articolo 36 b dell'UCMJ, lo viola ed è illegale. Già si è detto che sono altresì violate le Convenzioni di Ginevra ma che la Corte di appello ha ritenuto che il rispetto di queste non sia giudizialmente assicurato e che in ogni caso Hamdan non ne ha comunque diritto. Ma nulla di tutto ciò è vero. Si sostiene che l'inapplicabilità delle dette Convenzioni si fonda sul fatto che Hamdan è stato catturato durante la guerra con al Quaeda e che questa non sia uno Stato, bensì una organizzazione terroristica, e che solo gli Stati hanno sottoscritto le Convenzioni si sottolinea che la guerra con al Quaeda è altro rispetto a quella con l'Afghanistan che è Stato firmatario. Ma non è argomento convincente perché l'articolo3 delle Convenzioni - ripetuto negli stessi termini in tutte e quattro le Convenzioni di Ginevra - prevede che conflict not of an international character occurring in the territory of one of the High Contracting Parties [i.e., signatories], each Party to the conflict shall be bound to apply, as a minimum, certain provisions protecting [p]ersons placed hors de combat by detention, including a prohibition on the passing of sentences without previous judgment by a regularly constituted court affording all the judicial guarantees recognized as indispensable by civilized peoples. In un conflitto che non abbia carattere di conflitto internazionale e che si svolga nel territorio di uno degli Stati firmatari, Ogni Parte in conflitto dunque anche i terroristi, i ribelli, una fazione armata è obbligata ad applicare come minimo quelle norme che regolano il trattamento dei prigionieri di guerra sicchè questi hanno diritto di essere giudicati da una Corte regolarmente costituita e non speciale che offra loro tutte le garanzie di procedura riconosciute come indispensabili dalle nazioni civili. Né vale obbiettare che il conflitto con al Quaeda sia un conflitto di carattere internazionale perché si tratta di una citazione a sproposito. Basta por mente al fatto che la locuzione conflict not of an international character. è inserita nell'articolo 3 in riferimento all'articolo 2 ed il suo senso è che la Parte firmataria deve rispettare la Convenzione anche se l'Altra Parte non la ha sottoscritta. Quanto poi cosa debba intendersi per regularly constituted court , altre fonti del diritto internazionale interpretano questa locuzione in riferimento alle ordinarie Corti militari, strutturate ed organizzate in accordo alle leggi e alle procedure vigenti in quel determinato Paese, e per quano riguarda gli Stati Uniti queste Corti sono le Corti Marziali regolate dalle leggi del Congresso. Infine il Governo non ha imputato Hamdan di un delitto che per la legge di guerra può essere giudicato dalla Commissione Militare. Nella storia degli Stati Uniti si annoverano tre tipi di Commissione Militare ed il modello che può in qualche caso attagliarsi al caso Hamdan è quello relativo al caso Quirin. Deve però rilevarsi che nelle precondizioni stabilite nell'articolo 15 della Legge di Guerra e poi trasfuse nell'articolo 21 dell'UCMJ affinché questo tipo di giurisdizione potesse esercitarsi, si prevedeva che il fatto - che doveva essere comunque commesso nel teatro di guerra - fosse stato commesso durante la guerra e non prima né dopo. E Hamdan non è imputato di alcunché commesso nel teatro di guerra o comunque dopo l'11 settembre 2001. Ma ancora più importante è che il delitto di cui lo si accusa non è processabile secondo la legge di guerra dalle Commissioni Militari. Invero, sebbene la Legge di guerra consenta di processare per delitti non previsti dalle Leggi di Guerra stesse, perché tanto possa avvenire occorre che il precedente - cui qui ci si richiama da parte del Governo - il caso Quirin, sia chiaro manifesto e non ambiguo. E qui non è così. Il delitto di conspiracy non è previsto sia dalle Convenzioni di Ginevra sia da quella dell'Aja che sono i più importanti trattati relativi alla Legge di Guerra. E nemmeno la conspiracy è riconosciuta come violazione della Legge di Guerra da altre importanti fonti internazionali quali il Tribunale Militare Internazionale di Norimberga. Anzi questo espressamente rifiutò di riconoscere questo fatto come crimine di guerra. E allora è chiaro anche sotto questo profilo come la Commissione Militare non sia competente a giudicare di questo delitto, come non sia competente nel caso Hamdan. Avviandoci alle conclusioni dobbiamo considerare che la Costituzione Articolo II, 2, cl. 1 costituisce il Presidente quale Comandante in Capo delle Forze Armate,ma attribuisce al Congresso i poteri di dichiarare guerra e definire le regole per la cattura dei prigionieri e punire i delitti contro il diritto delle genti. Il potere di dare le leggi è del Congresso, quello di eseguirle al Presidente.Entrambi i poteri implicano poteri ulteriori derivati e conseguenti e tutto ciò che è utile ad esercitarli. Ma mai il Presidente può - sia in tempo di guerra che in tempo di pace - intrude upon the proper authority of Congress, invadere le prerogative del Congresso né mai nor Congress upon the proper authority of the President il Congresso quelle del Presidente. Il Congresso non può dirigere la guerra, ma il Presidente ed ogni comandante sotto la sua autorità non può senza l'autorizzazione del Congresso istituire Tribunali per giudicare e punire delitti commessi sia da civili sia da militari. Noi abbiamo assunto che le accuse rivolte dal Governo ad Hamdan siano vere, e ancor di più che sia vero il messaggio implicito nell'elevargli tali contestazioni. Id est che Hamdan sia persona pericolosa e che quanto da lui creduto, se messo in atto, potrebbe causare grande danno e perfino la morte di civili innocenti, come pure che tanto farebbe se gliene fosse data l'opportunità. Ma deve essere chiaro che noi oggi non abbiamo giudicato il potere del Governo di detenerlo fino alla fine delle ostilità per prevenire quanto di male potrebbe fare se libero quello che abbiamo deciso è che nella decisione di processare Hamdan e di assoggettarlo a pena detentiva il potere esecutivo è obbligato ad applicare le Regole del Diritto. Il Military Commision Order no.1 che disciplina le Commissioni Militari prevedendo di processare il ricorrente Salim Hamdan per crimini di guerra, eccede i limiti che le leggi del Congresso hanno attribuito al Presidente. Qui non sì davanti al caso in cui il Presidente deve esercitare il suo potere a causa dell'inazione del Congresso. Ricorre per contro il caso in cui il Congresso nell'esercizio dovuto dei suoi poteri quale potere indipendente dello Stato ha riflettuto sul tema e poi ha posto dei limiti alla autorità del Presidente e tanto da lunga tradizione gli è riconosciuto anche nella legislazione in tema di giustizia militare. Quando la legge deve stabilire le norme di esercizio dei poteri governativi, le sue disposizioni sono il risultato di un processo di riflessione e di decisione che impegna entrambi i Poteri. La Costituzione è maggiormente e meglio tutelata e preservata dalla fedeltà agli standard di relazione tra i Poteri serbati nel corso del tempo e tutelati dalle pressioni del momento contingente. Nel caso di specie, quello che rileva come Regola di condotta di pregnante importanza, è la Regola relativa al rispetto della autorità del Congresso nelle materie di sua competenza e l'interpretazione dei suoi atti. Invero la questione relativa ai poteri di processare attribuiti alle Commissioni Militari suscita preoccupazioni di massima rilevanza sul rispetto del fondamentale principio della separazione dei poteri. Queste Commissioni Militari, inserite all'interno del potere esecutivo, comportano il rischio che i delitti siano individuati, perseguiti e giudicati da un funzionario dell'esecutivo senza la possibilità che vi sia la revisione del giudizio ad opera di una autorità indipendente. Tale concentrazione di potere nelle mani del potere esecutivo espone la libertà personale al pericolo della azioni e delle decisioni arbitrarie dei funzionari dell'esecutivo che compongono queste Commissioni Militari, una incursione che la separazione costituzionale dei Poteri in un triplice sistema vuole evitare. In altri termini ed in relazione al corretto rapporto tra il Presidente ed il Congresso e l'esercizio dei relativi poteri si deve ricordare che 1. quando il Presidente agisce secondo una espressa o implicita autorizzazione del Congresso, la sua autorità è al massimo perché cumula in sé i suoi poteri e quelli che il Congresso gli delega, 2. quando agisce in assenza di delega, può fare affidamento esclusivamente sui suoi poteri ed esiste una zona grigia nella quale tanto Egli come il Congresso possono vantare una concorrente autorità ovvero v'è incertezza sulla corretta distribuzione delle reciproche attribuzioni, 3. quando il Presidente adotta misure conto la volontà espressa o implicita del Congresso, il suo potere è alla sua soglia più bassa, at its lowest ebb. I giudici dissenzienti sostengono che la decisione odierna vulnera gravemente le possibilità del Presidente di contrastare e sconfiggere un nuovo e mortale nemico. Dicono che viene squassata la nostra capacità come Nazione di prevenire futuri attacchi di grande gravità come quelli che già abbiamo patito. Deve però essere chiaro che la decisione della Corte è data su di un solo e specifico punto il Congresso non ha rilasciato al presidente un assegno in bianco. Invero il Congresso non ha concesso al presidente l'autorità legislativa di creare una Commissione Militare del tipo di quella che invece ha fatto e di cui ora ci occupiamo. Nulla impedisce al presidente di chiedere al Congresso di concedergli i poteri che egli ritiene necessari. Dove, come in questa situazione, nessuna emergenza impedisce al Presidente il dialogo con il Congresso, riflettere sulle questioni giudiziarie connesse alla lotta al terrorismo non significa indebolire la nostra capacità di contrasto al pericolo. Al contrario occuparsi delle questioni dei processi di terrorismo, del diritto e della procedura applicabili rafforza e dà vigore alla nostra capacità di stabilire -attraverso gli strumenti della democrazia - quale sia la via migliore per celebrarli to determine--through democratic means--how best to do so. La Costituzione si fonda su questi strumenti democratici. La nostra Corte, semplicemente e quotidianamente, fa questo.