È configurabile la bancarotta fraudolenta per distrazione patrimoniale anche quando le somme sottratte siano state ricevute dall’impresa fallita a titolo di mutuo garantito da fideiussione, se la condotta dell’agente è dolosa. Inoltre, la durata della pena accessoria interdittiva inflitta ai sensi dell’articolo 216, comma 4, l.fall., può essere legittimamente superiore a quella della pena principale.
Lo ha stabilito la Corte di Cassazione, sezione V Penale, con la sentenza numero 30347/12. Il caso. In seguito a condanna in primo grado per bancarotta fraudolenta per distrazione, pronunciata nei confronti di due persone in concorso, la Corte d’Appello di Ancona pronunciava sentenza di non doversi procedere perché il reato era estinto per prescrizione, comunque confermando il contenuto sanzionatorio della sentenza. I due imputati propongono ricorso per cassazione, con motivi inerenti tanto l’elemento soggettivo quanto quello oggettivo del reato in parola, oltre a censurare la pena accessoria applicata. Mutuo, distrazioneIn particolare, viene dedotto l’errore di diritto nell’applicare l’articolo 216 l.fall. nessuna distrazione patrimoniale sarebbe avvenuta, dato che il bene in questione consiste in una linea di credito concessa alla società e garantita da fideiussioni ne conseguirebbe che l’equilibrio patrimoniale della società fallita non ha subito alterazione. La Cassazione, respingendo il ricorso anche sotto questo profilo, stabilisce che il trasferimento con mutuo trasferisce la proprietà del capitale, a nulla rilevando le relative garanzie personali. La distrazione di tale capitale, in effetti avvenuta, rappresenta senza dubbio una condotta penalmente rilevante. In più, poiché uno dei ricorrenti risulta coinvolto nella compagni sociale dell’impresa cui la somma distratta era stata versata, l’inerzia di costui di fronte all’altrui opera di distrazione è da ritenersi chiaramente interessata e, pertanto, punibile in quanto sorretta da dolo. e consapevolezza. Quanto alla sussistenza dell’elemento psicologico del reato, la Suprema Corte osserva che l’argomentazione del ricorrente per cui non vi sarebbe stata consapevolezza nella lesione all’interesse dei creditori è infondato, dato che vi era certamente la conoscenza dell’esistenza delle fideiussioni e la conseguente notorietà dell’attività distruttiva, essendo in ogni caso configurabile un error juris inescusabile riguardo all’uso illecito di tali somme. Durata della pena accessoria. Altro motivo respinto dalla S.C. riguarda l’asserita eccessiva durata della pena accessoria inabilitazione all’esercizio di imprese commerciali e incapacità di esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per 10 anni, ex articolo 216, u.c., l.fall. in relazione a quella principale. Sul punto, la Quinta sezione Penale aderisce a quell’orientamento giurisprudenziale per cui rientra nella nozione di pena accessoria non espressamente determinata dalla legga quella per cui sia previsto un minimo ed un massimo, con parametrazione della durata assegnata al giudice, che tiene conto della pena principale inflitta. Ciò accade, ad esempio, nel caso dell’art 217, comma 3, l.fall. per la bancarotta semplice. Nel caso di specie - la più grave bancarotta fraudolenta - il legislatore ha utilizzato l’espressione «per la durata di 10 anni» in un’ottica specialpreventiva, volendo porre il soggetto cui si applica la sanzione in condizione di non operare in campo imprenditoriale per un periodo predeterminato. Ne consegue la correttezza della sentenza impugnata sul punto, senza che sia ravvisabile una violazione dell’articolo 37 c.p
Corte di Cassazione, sez. V Penale, sentenza 30 maggio – 24 luglio 2012, numero 30347 Presidente Marasca – Relatore Fumo Rilevato in fatto 1. Con la sentenza di cui in epigrafe, la corte d'appello di Ancona, in parziale riforma della pronuncia di primo grado, ha dichiarato non doversi procedere in ordine al reato di cui agli articoli 220 e 16 LF, ascritto a D.C.A. , perché estinto per prescrizione ha confermato nel resto la sentenza impugnata rideterminando la pena applicata al predetto e confermando l'affermazione di responsabilità e il trattamento sanzionatorio stabiliti dal primo giudice a carico di G.S. e Gi.St. , con riferimento - per tutti e tre - al delitto di concorso in bancarotta fraudolenta per distrazione, in relazione al fallimento della S.r.l. AGROINVEST, dichiarato con sentenza omissis . 2. Ricorrono per cassazione i difensori di G. e D.C. . 2.1 Il primo deduce errore di diritto nell'applicazione dell'articolo 216 LF, poiché nessuna distrazione dell'attivo fallimentare è stata operata. Invero l'addebito mosso gli imputati è quello di aver utilizzato una linea di credito concessa alla S.r.l. da un istituto bancario. Sta di fatto che detta linea di credito era garantita da fideiussioni. Ne consegue che t'utilizzo dei fondi messi a disposizione dalla banca non costituisce incremento del patrimonio della fallita in guisa di cespite patrimoniale. Ciò a maggior ragione se, come nel caso di specie, il prestito era assistito da garanzie, le quali hanno la capacità di compensare la diminuzione patrimoniale. Ne consegue che non è stato alterato l'equilibrio patrimoniale della fallita. Sul punto, il ricorrente chiede che, se dei caso, siano investite le SS.UU 2.2 Deduce ancora errore di diritto in ordine alla sussistenza dell'elemento psicologico poiché non appare configurabile la sussistenza del dolo, atteso che il G. non ha mai avuto alcuna consapevolezza di aver leso l'interesse dei creditori, proprio perché esistevano le ricordate fideiussioni tali circostanze escludono, appunto, il dolo, anche nella forma del dolo generico, perché non era prevedibile alcun pregiudizio per i creditori sotto il profilo della garanzia patrimoniale che, nel caso di specie era invece reale e concreta. 2.3 Il difensore di D.C. deduce erronea applicazione degli articoli 40 e 42 cp perché il capo di imputazione configura la violazione dolosa dell'obbligo giuridico di non impedire l'evento in relazione alla condotta dei coimputati trattasi, in realtà, di condotte non conosciute, né prevedibili e quindi neanche prevenibili da parte dell'imputato. 2.4 Deduce ancora manifesta illogicità della motivazione, per avere il giudice di secondo grado ritenuto conosciute e conoscibili le sette operazioni di prelievo bancario, nonché per aver ravvisato nella mancata partecipazione dell'imputato alte condotte descritte, elemento di sospetto, addebitando al ricorrente, peraltro, del tutto arbitrariamente, il proposito, coltivato ab origine, di richiedere un finanziamento bancario per finalità diverse da quelle dichiarate. Sostiene questo ricorrente che i giudici del merito, come emerge al capo d'imputazione, gli addebitano - solo in considerazione della sua veste di presidente della S.r.l. - una condotta omissiva, per non aver impedito che altri si appropriassero del finanziamento bancario di lire 398 milioni. Tale assunto si fonda su una indimostrata premessa, vale a dire che, nel corso del tempo, questo imputato si trovasse nelle condizioni di conoscere e prevedere ciò che i coimputati avevano fatto e stavano facendo. Sul punto, non esiste alcuna motivazione. È noto peraltro che gli estratti conto hanno cadenza trimestrale e, poiché la maggior parte delle condotte distrattive è avvenuta nei primi tre mesi, è del tutto evidente che D.C. , sino a prova del contrario, non poteva essere informato di quanto si stava facendo. In realtà la S.r.l. non è mai divenuta operativa e il conto corrente è stato svuotato prima che essa potesse entrare in azione. Arbitrario è anche attribuire a questo ricorrente l'indebito locupletamento della società GENERALFIRME, nella quale egli non aveva alcun interesse. 2.5 Infine, nell'interesse del D.C. , si deduce violazione dell'articolo 133 cp in ragione della durata della pena accessoria. Detta pena è stata fissata nella misura di anni 10, vale a dire in misura nettamente superiore a quella della pena principale, con un'interpretazione della legge che, se confermata, si vorrebbe in contrasto con i principi costituzionali di cui agli articoli 3, 27, 35, 41 della Carta fondamentale. Subordinatamente quindi il ricorrente solleva anche questione di legittimità costituzionale. Considerato in diritto 1. I ricorsi sono infondati e devono essere rigettati. 2. Il mutuo trasferisce la proprietà del capitale nel caso di specie alla AGROINVEST , con la conseguenza che, se detto capitale viene distratto, trattasi di distrazione del capitale di pertinenza del fallito. Il fatto che vi fossero garanzie personali e non reali, come erroneamente sostiene uno dei ricorrenti non rende la condotta penalmente irrilevante, atteso, oltretutto, che gli stessi fideiussori, se la fideiussione viene attivata, divengono creditori del debitore. In ogni caso, la garanzia, come è noto, rappresenta un accessorium e, per altro, un creditore che si veda sostituire una garanzia personale ad un cespite patrimoniale subisce certamente un danno. 3. Tanto premesso, va detto che il ricorso del G. appare del tutto generico nella parte in cui contesta la sussistenza dell'elemento psicologico. Sostenere che egli non ebbe notizia della attività distrattiva, solo perché sapeva che esistevano le fideiussioni, vuoi dire consentire che arbitrariamente si intersechi il piano della consapevolezza con quello delle erronee, ammesso che l'assunto sia sincero conoscenze giuridiche dell'imputato. In ogni caso, si tratterebbe di errorjuris inescusabile, atteso che, comunque, G. , nell'accampare tale giustificazione, implicitamente ammette di essere stato a conoscenza dell'illecito utilizzo del finanziamento bancario. 4. Quanto al D.C. , si deve rilevare che la sentenza, a pag. 4, evidenzia che lo stesso era coinvolto nella compagine della GENERALFIRME, società a favore della quale fu distratto firn porto del mutuo bancario. Ne consegue che la sua inerzia di fronte all'altrui opera di distrazione era, come ritiene la corte anconetana, interessata con conseguente sussistenza del dolo del reato per il quale è intervenuta condanna. 5. Per quel che specificamente attiene alla pena accessoria, è noto come nella giurisprudenza di questa Corte permanga un contrasto relativo appunto alla durata della pena accessoria interdite va in caso di condanna per bancarotta. 5.1 Si registra infatti un orientamento tra le tante, ASN 200739337-RV 238211 in base al quale detta pena inabilitazione all'esercizio di imprese commerciali e incapacità di esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per dieci anni prevista dall'articolo 216, u.c. LF non può considerarsi indeterminata con la conseguenza che essa non si sottrae alla disciplina di cui all'articolo 37 cp, che, come è noto, impone che la pena accessoria abbia eguale durata a quella principale quando essa non sia predeterminata. 5.2 Esiste però altra corrente giurisprudenziale es. ASN 201029780-RV 248258 per la quale deve rientrare nella nozione di pena accessoria non espressamente determinata dalla legge, quella per cui sia previsto un minimo ed un massimo, sicché, in tali casi, la durata della pena accessoria va parametrata dal giudice a quella della pena principale inflitta. 5.3 Al proposito ritiene questo Collegio che, dal raffronto tra il IV comma dell'articolo 216 e il III comma dell’articolo 217 LF emerga netta la differenza voluta dal Legislatore. Invero, nei primo caso, la condanna importa per la durata di 10 anni l'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale e l'incapacità per la stessa durata di esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa nel secondo caso, è previsto che “la condanna importa l'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale e l'incapacità di esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a 2 anni . La littera legis è dunque chiara nella ipotesi più grave bancarotta fraudolenta si è voluto che, quale che sia la pena principale, il soggetto fosse posto in condizioni di non operare nel campo imprenditoriale dove ha creato danno e disordine per il considerevole lasso di tempo di due lustri nella ipotesi meno grave bancarotta semplice , l'inabilitazione e l'incapacità hanno “un tetto molto meno elevato e la loro effettiva durata è rimessa all'apprezzamento del giudice. “Per la durata di 10 anni”, invero, è espressione significativamente ben diversa da fino a 2 anni” nel primo caso, la proibizione dura appunto interrottamente per una decade, nel secondo non può superare il biennio ma può, quindi, anche coprire un più ridotto arco temporale . La ratio è evidentemente specialpreventiva e la scelta del Legislatore non appare al di fuori degli schemi della logica. Conseguentemente il sospetto contrasto con il dettato costituzionale, ad evidenza, non sussiste. 6. Consegue che le relative censure sono infondate. Conclusivamente, tutti i ricorsi meritano rigetto e i ricorrenti vanno singolarmente condannati alle spese del grado. 7. Gli stessi vanno anche condannati al rimborso delle spese sostenute in questa fase di giudizio dalla PC, spese che si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. rigetta i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese del procedimento, nonché al ristoro delle spese sostenute dalla parte civile, che liquida in complessivi Euro 3.500 tremilacinquecento , oltre accessori, come per legge.