Appalti, la partecipazione non è nulla senza la dichiarazione sulle responsabilità penali

di Teodoro Elisino

di Teodoro Elisino* L'omissione della dichiarazione sulle responsabilità penali ex articolo 48 del Dpr 445/2000 è da considerarsi mera irregolarità formale. A chiarirlo è stata la seconda sezione il Tar Puglia con la sentenza 1781/06 depositata lo scorso 27 marzo 2006 . Nell'articolo 48 - Disposizioni generali in materia di dichiarazioni sostitutive - del Dpr 445/00 - Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, al comma 2, tra l'altro, è detto Le singole amministrazioni predispongono i moduli necessari per la redazione delle dichiarazioni sostitutive, che gli interessati hanno facoltà di utilizzare. Nei moduli per la presentazione delle dichiarazioni sostitutive le amministrazioni inseriscono il richiamo alle sanzioni penali previste dall'articolo 76, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate . In quest'ultimo articolo, al primo comma, è previsto che Chiunque rilascia dichiarazioni mendaci, forma atti falsi o ne fa uso nei casi previsti dal presente testo unico è punito ai sensi del codice penale e delle leggi speciali in materia . Dalla lettura delle disposizioni normative appena riferite emergono due interrogativi di fondo 1 che accade se la pubblica amministrazione non predispone i moduli necessari per la redazione delle dichiarazioni sostitutive, che gli interessati hanno facoltà di utilizzare? 2 in mancanza dei suddetti moduli, com'è sanzionata la dichiarazione del cittadino, difforme al modello normativo indicato nel citato articolo 48, e non contenente alcun riferimento alla responsabilità personale del dichiarante? Alle predette domande ha dato precisa risposta il Tar per la Puglia - Lecce -, Seconda sezione, con la sentenza citata in epigrafe, qui leggibile nei documenti correlati. Il caso portato all'attenzione dei giudici amministrativi ha inizio con il ricorso di un'Impresa edile contro il Comune di Mottola per l'annullamento del provvedimento del Responsabile del Servizio - Capo sezione lavori pubblici del suddetto Comune - con cui si è disposta l'esclusione della Società ricorrente dalla procedura relativa alla realizzazione di una sala polivalente con annesso parcheggio. L'esclusione in danno della ricorrente è stata determinata dal mancato uso delle formule sacramentali previste dal Dpr 445/00 in tema di dichiarazioni sostitutive, con riguardo precipuo alla mancata assunzione espressa della personale responsabilità del dichiarante nonché al mancato riferimento alle conseguenze penali per il caso di dichiarazioni false. Tra i numerosi motivi a sostegno del ricorso, si lamenta la violazione e falsa applicazione degli articoli 38, 46 e 47 del Dpr 445/00, il malgoverno dei principi in tema di dichiarazioni sostitutive, la violazione del principio di proporzionalità. Per il collegio salentino, anche se nella dichiarazione del legale rappresentate della società non vi è riferimento alcuno alla responsabilità personale del dichiarante né alle conseguenze penali cui lo stesso andrebbe incontro in caso di dichiarazioni mendaci, dichiarazione, quindi, difforme rispetto al modello normativo delineato all'articolo 48 Dpr 445/00, la ricorrente non meritava l'esclusione dalla selezione. I giudici amministrativi sottolineano che l'avviso pubblico del Comune conteneva solo un riferimento generico al Dpr 445/00, senza alcuna indicazione puntuale con riguardo alle prescrizioni dell'articolo 48, ed al contenuto specifico che la dichiarazione sostitutiva doveva in concreto assumere. Così operando, il Comune aveva disatteso - a parere del Collegio - la disposizione, contenuta nell'articolo 48, che affida alle cure dell'amministrazione la redazione preventiva dei moduli di sottoscrizione da sottoporre ai privati che se ne intendano valere. Dalla descrizione dei fatti relativi alla specifica vicenda, risulta che il Comune di Mottola aveva lasciato alla libera iniziativa degli offerenti la redazione delle predette dichiarazioni sostitutive, di talché, addossare nella specie ai candidati le conseguenze negative di una dichiarazione difforme dal modello legale, a parere del Collegio, appare contrario al principio tradizionale insito nel cosiddetto divieto di venire contra factum proprium secondo cui a nessun soggetto dell'ordinamento è consentito di giovarsi di un proprio inadempimento ovvero di far gravare su altri le conseguenze negative di detto inadempimento . Peraltro, aggiungono i giudici pugliesi, nell'ambito della disciplina delle dichiarazioni sostitutive, l'osservanza del riferimento alle conseguenze penali della dichiarazione falsa, pur con le sue incontestabili ricadute positive sul fronte della induzione alla serietà della dichiarazione e di deterrenza verso il mendacio, non appare prescritta ad substantiam, posto che nessuna disposizione sanziona di nullità una dichiarazione che sia sfornita di quella formula sacramentale né è altrimenti desumibile che si tratta di elemento essenziale della dichiarazione, come ad esempio deve essere considerata la sua sottoscrizione ad opera dell'interessato , di guisa che appare senz'altro più corretto ascrivere la sua omissione al novero delle mere irregolarità non vizianti. Del resto, è detto ancora in motivazione, le conseguenze penali della dichiarazione sostitutiva mendace che, ai sensi dell'articolo 76 dello stesso Dpr, si considera resa a pubblico ufficiale non sono certo ricollegabili all'uso della formula, sussistendo la responsabilità penale del dichiarante per falsità della dichiarazione anche in sua mancanza in applicazione del principio ignorantia legis non excusat . *Avvocato

Tar Puglia - Sezione seconda - sentenza 16-27 marzo 2006, n. 1781 Presidente Cavallari - Relatore Scanderbeg Ricorrente Impresa De Girolamo Srl Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi Violazione e falsa applicazione articoli 38, 46 e 47 Dpr 445/00. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Malgoverno dei principi in tema di dichiarazioni sostitutive. Illogicità ed ingiustizia manifeste. Difetto di istruttoria e di motivazione. Erroneo apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione del principio di massima partecipazione Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Illogicità ed ingiustizia manifesta. Ulteriore violazione e falsa applicazione articoli 38, 46 e 47 Dpr 445/00. Malgoverno dei principi in tema di dichiarazioni sostitutive. Difetto di istruttoria e di motivazione Violazione articoli 38 e 71, comma 3, Dpr 554/00. Violazione e falsa applicazione articolo 37bis comma 2ter lettera b , legge 109/94 e Smi Violazione e falsa applicazione articolo 6, lettera b , legge 241/90. Eccesso di potere per illogicità. Disparità di trattamento. Violazione del principio di proporzionalità. Violazione del principio di massima partecipazione. Illegittimo aggravio del procedimento Illegittimità dell'avviso pubblico ed illegittimità propria e derivata del provvedimento di esclusione. Violazione e falsa applicazione articoli 38, 46, 47 e 71, comma 3, Dpr 554/00. Violazione e falsa applicazione articolo 37bis, comma 2ter, lettera b , legge 109/94 e Smi Violazione e falsa applicazione articolo 6, lettera b , legge 241/90. Eccesso di potere per illogicità, disparità di trattamento, difetto di motivazione, violazione del principio di massima partecipazione, violazione del principio di divieto di aggravio del procedimento Illegittimità dell'intero procedimento per violazione del principio di pubblicità Considerato che il ricorso appare manifestamente fondato, onde può essere accolto con sentenza resa in forma semplificata ai sensi dell'articolo 26 legge Tar considerato che la gravata esclusione della impresa ricorrente non appare legittima, sotto i dedotti profili considerato in particolare che detta esclusione è stata adottata in danno della ricorrente, nell'ambito del procedimento di project financing avviato dal Comune di Mottola per la realizzazione di una sala polivalente con annesso parcheggio, a causa della obliterazione delle formule sacramentali previste dal Dpr 445/00 in tema di dichiarazioni sostitutive, con riguardo precipuo alla mancata assunzione espressa della personale responsabilità del dichiarante nonché al mancato riferimento alle conseguenze penali per il caso di dichiarazioni false considerato che se è pur vero che la dichiarazione sostitutiva resa dal legale rappresentante della ditta ricorrente, ai sensi del punto j pag. 2 dell'Avviso pubblico indicativo di Finanza di progetto, non contiene alcun riferimento alla responsabilità personale del dichiarante né alle conseguenze penali cui lo stesso andrebbe incontro in caso di dichiarazioni mendaci, e quindi si appalesa difforme rispetto al modello normativo delineato all'articolo 48 Dpr 445/00 nondimeno, a parer del Collegio, la ricorrente non meritava la sanzione della esclusione dalla selezione considerato, anzitutto, che il predetto avviso conteneva un riferimento generico al Dpr 445/00, senza quindi alcuna indicazione puntuale con riguardo alle prescrizioni dell'articolo 48, e quindi al contenuto specifico che la dichiarazione sostitutiva doveva in concreto assumere considerato che lo stesso articolo 48 cit. affida alle cure della stessa amministrazione la redazione preventiva dei moduli di sottoscrizione da sottoporre ai privati che se ne intendano valere, laddove nella specie il Comune di Mottola aveva disatteso tale incombente lasciando alla libera iniziativa degli offerenti la redazione delle predette dichiarazioni sostitutive, di talché addossare nella specie ai candidati le conseguenze negative di una dichiarazione difforme dal modello legale appar contrario al principio tradizionale insito nel cd divieto di venire contra factum proprium secondo cui a nessun soggetto dell'ordinamento è consentito di giovarsi di un proprio inadempimento ovvero di far gravare su altri le conseguenze negative di detto inadempimento considerato peraltro che nell'ambito della disciplina delle dichiarazioni sostitutive l'osservanza del riferimento alle conseguenze penali della dichiarazione falsa, pur con le sue incontestabili ricadute positive sul fronte della induzione alla serietà della dichiarazione e di deterrenza verso il mendacio, non appar prescritta ad substantiam, posto che nessuna disposizione sanziona di nullità una dichiarazione che sia sfornita di quella formula sacramentale né è altrimenti desumibile che si tratta di elemento essenziale della dichiarazione, come ad esempio deve essere considerata la sua sottoscrizione ad opera dell'interessato , di guisa che appar senz'altro più corretto ascrivere la sua omissione al novero delle mere irregolarità non vizianti considerato, peraltro, che le conseguenze penali della dichiarazione sostitutiva mendace che, ai sensi dell'articolo 76 dello stesso Dpr, si considera resa a pubblico ufficiale non sono certo ricollegabili all'uso della formula, sussistendo la responsabilità penale del dichiarante per falsità della dichiarazione anche in sua mancanza in applicazione del principio ignorantia legis non excusat considerato da ultimo, ed a tutto concedere, che nell'ambito dell'istituto della finanza di progetto, in cui è interesse specifico della amministrazione scrutinare il numero più elevato possibile di proposte e quindi di non escludere le stesse per mere irregolarità formali, è espressamente prevista una parentesi procedimentale v. articolo 37bis u.c. legge 109/94 e Smi finalizzata alla regolarizzazione della documentazione prodotta di guisa che, se non altro in questa sede, la amministrazione avrebbe potuto consentire alla odierna ricorrente la regolarizzazione della più volte citata dichiarazione sostitutiva considerato in definitiva che per le svolte ragioni il ricorso merita di essere accolto e che sulle spese di lite ricorrono giusti motivi per far luogo alla loro compensazione tra le parti Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi degli articoli 3 e 9 della legge 205/00 PQM Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Seconda sezione di Lecce accoglie il ricorso indicato in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. ?? ?? ?? ?? N.R.G. RegGen