Affido condiviso: problemi di coordinamento

di Cristina Cerrai

di Cristina Cerrai* Da tempo, teorici e pratici del diritto e gli stessi cittadini coinvolti nelle vicende giudiziarie evidenziano la necessità di una totale riforma del nostro ordinamento, per conferire al diritto di famiglia unitarietà e coerenza sistematica, nonché per garantire contro ogni rischio di involuzione quei valori faticosamente affermatisi negli ultimi decenni. L'approvazione della legge sull'affido condiviso non rappresenta, purtroppo , un passo in tale direzione, ma - al contrario - determinerà una serie di negative ricadute sulla delicata disciplina dell'affidamento dei figli e porrà, peraltro, una serie di problemi di coordinamento con la legge 80/2005, contenente la modifica di alcuni articoli del codice di procedura civile e della legge sul divorzio, in vigore dal 1 Marzo 2006. Tali norme hanno, in alcuni casi, un contenuto processuale che contrasta con quelle varate con la legge 54/2006 pubblicata sulla GU n. 50 del 1 marzo 2006 . Un esempio riguarda la modificabilità dei provvedimenti presidenziali su affidamento dei figli, assegnazione della casa coniugale e contribuzione economica, per i quali la legge approvata prevede la reclamabilità avanti alla Corte di appello, mentre la legge 80/2005 devolve tale competenza al giudice istruttore! L'attuale normativa lede inoltre principi costituzionali, quali quelli del giusto processo e della tutela del contraddittorio, laddove disciplina i poteri istruttori di cui il giudice può d'ufficio disporre - ai sensi dell'articolo 155sexies Cc - in quanto determinerà, stante l'assenza di idonee garanzie per le parti, una inammissibile invasività del giudicante. E nella stessa previsione normativa viene disattesa la prescrizione delle convenzioni internazionali che impone, per procedere all'audizione del minore, la nomina di curatore speciale, almeno nei casi in cui potrebbe sussistere una situazione di conflitto di interessi tra genitore e figlio. Manca poi, nell'impianto normativo, un coordinamento con il sistema attualmente vigente che prevede la ripartizione di competenze tra Tribunale dei Minorenni, Tribunale Ordinario e Giudice Tutelare. Altrettanto problematica risulta la previsione contenuta nelle disposizioni finali che consentono a ciascuno dei genitori di chiedere, retroattivamente, l'applicazione della nuova normativa ai casi già definiti, con l'ovvia conseguenza di riaprire situazioni di conflitto ed incidere negativamente sull'equilibrio dei figli. Se la condivisibile ratio della normativa è quella di assicurare una maggiore tutela proprio ai figli e garantire - anche nel caso di crisi e conseguente dissoluzione del nucleo familiare - che essi possano conservare rapporti continuativi ed equilibrati con la coppia genitoriale, il risultato non può dirsi raggiunto l'esercizio congiunto della potestà rischia infatti di produrre gravi danni al momento della sua applicazione pratica. Ogni qual volta i genitori siano in disaccordo sulle scelte che riguardano decisioni importanti per i figli, come l'istruzione scolastica oppure le cure mediche, si renderà necessario l'intervento del giudice, con l'inevitabile conseguenza, tra l'altro, di cronicizzare la situazione di conflitto ed intuibili disagi, non solo di natura psicologica, per i figli. Sarà di impossibilità pratica di applicazione la regola generale che impone ai genitori di dividersi equamente la presenza dei figli, concordando pressoché giornalmente le spese occorrende per il mantenimento di questi ultimi in caso di contenzioso, infatti, stante i carichi di lavoro dei giudici, il provvedimento difficilmente potrebbe arrivare in tempo utile. La previsione contenuta nella normativa sull'affidamento condiviso, previsto dal novellato articolo 155 Cc, non pare tenere in considerazione che nella realtà dell'evento separativo le problematiche personali ed economiche di chi si separa danno luogo ad una situazione di profondo conflitto tanto che spesso i coniugi interrompono anche la comunicazione verbale in tale contesto, la garanzie che i figli minori e/o maggiori non economicamente indipendenti, riceveranno un tutela effettiva dei loro primari diritti è totalmente assente nella legge 54/2006. Infatti, non è stata prevista la collocazione del figlio presso l'abitazione di un genitore, bensì la permanenza alternata presso l'uno o l'altro dei coniugi con una serie di conseguenti problematiche in quale stato di famiglia potrà essere inserito il minore, quale sarà il distretto sanitario al quale rivolgersi in caso di bisogno , a quale zona dovranno fare riferimento per le iscrizione agli istituti scolastici? In ordine al mantenimento diretto della prole, sono molte le perplessità che suscita la previsione della contribuzione diretta - a meno che il giudice non disponga diversamente - al figlio maggiorenne che non abbia raggiunto la propria indipendenza economica qualora un genitore non adempia agli obblighi di mantenimento, dei ragazzi che magari hanno appena compiuto la maggiore età saranno - loro soli - legittimati ad attuare il procedimento giudiziale nei confronti dell'ascendente. Discutibile è la previsione dell'articolo 155ter Cc che dispone la revoca dell'assegnazione dell'abitazione nel caso in cui il genitore assegnatario intraprenda una nuova convivenza, omettendo di valutare la necessità di assicurare al minore la stabilità della residenza ed un effettivo riferimento presso uno dei genitori. Ogni commento pare francamente inutile sulla previsione del nuovo articolo 709ter Cpc, secondo la quale a carico del genitore che ha proposto un'istanza di affidamento dei figli non fondata, viene prevista una punibilità che giunge sino ad imporre il pagamento di un'ammenda a favore della Cassa delle Ammende. A tal proposito si evidenzia che il legislatore ha omesso di individuare precisamente quali siano i criteri per valutare quando il comportamento del genitore debba essere considerato illecito. La valutazione della disciplina introdotta dalla legge 54/2006, per le considerazioni svolte, non può che essere negativa ripercussioni nella vita delle famiglie e dei minori, limitazioni della libertà personali, esasperazione del conflitto coniugale sono solo alcuni dei prevedibili rischi che lasciano presagire il fallimento di tutti gli obiettivi sottesi alla riforma. Richiamiamo pertanto l'attenzione di tutte le forze politiche affinché si introducano al più presto quei correttivi idonei a ristabilire il corretto equilibrio tra il piano procedimentale e quello individuale nel preminente interesse del minore. *Responsabile nazionale osservatorio Aiga sul diritto di famiglia.