La nuova disciplina della mediazione civile e commerciale disegnata dal decreto del Fare e dalla sua legge di conversione, già operativa dal 20 settembre scorso, ha introdotto significative novità aprendo tra gli addetti ai lavori un intenso dibattito per esaminare le molte questioni operative che il testo della legge ha lasciato aperte.
E così, dopo le Linee guida che Unioncamere aveva diffuso subito dopo l’entrata in vigore della legge a beneficio, quantomeno, degli ODM delle Camere di Commercio, sono stati pubblicati ieri gli indirizzi interpretativi proposti dal Coordinamento della Conciliazione forense che nelle intenzioni degli autori sono proposte da condividere con il CNF e con il Ministero della Giustizia sulla legge 98/2013 che approfondiscono due temi la formazione degli avvocati mediatori e alcuni aspetti del procedimento di mediazione. Orbene, inizierei proprio dall’esame degli indirizzi interpretativi votati dall’XI Assemblea del Coordinamento della conciliazione forense a Pesaro sui principali aspetti del nuovo procedimento di mediazione, da un lato per verificare, se ci sono le premesse per soluzioni condivise dalla prassi oppure, dall’altro lato, per vedere se la conciliazione amministrata dagli ordini forensi presenta delle peculiarità. Avvocato sempre presente. La prima delle questioni interpretative che ha determinato sin da subito un acceso dibattito è stata quella di sapere se l’assistenza obbligatoria dell’avvocato iscritto all’ordine prevista dalla nuova disciplina si applicasse a tutte le ipotesi di mediazione oppure soltanto a quelle obbligatorie da legge o perché disposte dal giudice . Ebbene, secondo il Coordinamento forense, l’assistenza dell’avvocato deve ritenersi obbligatoria per tutti i procedimenti di mediazione, sia essi obbligatori, facoltativi, disposti dal giudice o obbligatori in forza di clausola contrattuale . Si tratta di una posizione diversa da quella, ad esempio, sposata da Unioncamere secondo cui l’assistenza dell’avvocato non sarebbe richiesta per le ipotesi di mediazione derivante da clausola contrattuale o facoltativa. Una tesi quest’ultima che tenta, e a ragione, di ridurre l’obbligo di assistenza delle parti che rappresenta senz’altro una vistosa deroga all’autonomia privata e che, almeno per le controversie di consumo, sarebbe addirittura in contrasto con la normativa comunitaria. Competenza territoriale. La seconda questione interpretativa che sta facendo molto discutere è senz’altro quella relativa alle conseguenze operative derivanti dalla previsione di una competenza territoriale degli organismi di mediazione. Fugato ogni dubbio, grazie anche ad un recente provvedimento del Tribunale di Milano del 29 ottobre scorso e che abbiamo pubblicato ieri , che la competenza territoriale degli organismi di mediazione è generalmente derogabile dalle parti, resta, però, da sapere se gli organismi di mediazione e/o il mediatore debbano valutare la competenza dell’organismo scelto dalla parte attivante. Il Coordinamento sposa una tesi che si sta giustamente diffondendo e, cioè, che l’ODM e il mediatore non sono in alcun modo tenuti a declinare la propria competenza in favore di un altro organismo eventualmente ritenuto competente per territorio, né sono tenuti a formulare alcuna eccezione in tal senso . Tuttavia - si precisa - il modello di domanda di mediazione può richiamare l’attenzione dell’istante sulle previsioni della legge che dispongono la competenza territoriale . Resta, infine, un’istruzione operativa per i mediatori se la parte invitata eccepisce l’incompetenza territoriale o abbia comunicato tale eccezione per iscritto prima dell’incontro il mediatore è tenuto a dare atto a verbale dell’eventuale eccezione”. Si tratta di una scelta, a mio avviso, per nulla obbligata ed anzi, a mio avviso, da problematica perché rischia di trasformare - come spesso richiesto dagli assistenti delle parti - il verbale di mediazione in un contenitore di richieste ed eccezioni di parte la cui verbalizzazione è assolutamente irrilevante. Ed infatti, l’eventuale incompetenza rileverà soltanto nella fase apud iudicem al fine di valutare se l’istante abbia correttamente assolto alla condizione di procedibilità ovvero per valutare se la parte invitata, per caso, non abbia aderito per giustificato motivo. Spese di avvio dovute per il primo incontro. La terza grande questione” ampiamente dibattuta è senz’altro quella relativa a sapere se la c.d. gratuità del primo incontro escluda l’obbligo della parte attivante e di quella aderente di versare le spese di avvio della procedura e, cioè, i classici & lt 40 euro + IVA& gt . Sul tema possiamo dire che si registra una sorta di interpretazione unanime della normativa la parte che attiva un procedimento di mediazione [e tutte le altre] è tenuta a corrispondere, al momento del deposito della domanda, le spese di avvio oltre alle ulteriori spese documentate che l’ODM volesse richiedere . Proposte per la formazione dell’avvocato mediatore. Un ulteriore importante contributo alla discussione sulle novità apportate dal decreto del Fare è senz’altro rappresentato dall’altro documento approvato dall’Assemblea del coordinamento e, cioè, quello relativo alle proposte in tema di formazione dell’avvocato ‘mediatore di diritto’. Si tratta di proposte che, se non comprendo male, si riferiscono ad auspicati standard di qualità dei mediatori che opereranno presso gli ODM forensi. Tra le varie proposte ne segnalo una perché appare significativa la formazione iniziale dell’avvocato iscritto all’albo che voglia esercitare l’attività di mediazione deve essere improntata principalmente all’acquisizione di adeguate competenze tecniche sulla gestione di una procedura di mediazione teoria del conflitto mediazione e processo tecniche di negoziazione e comunicazione efficace, le fasi e la dinamica della procedura di mediazione l’ascolto attivo e l’utilizzo adeguato del linguaggio, gli ostacoli cognitivi, percettivi ed emotivi . Si tratta di un’importante precisazione perché fuga ogni dubbio su ciò che la padronanza delle tecniche di mediazione è una delle condizioni necessarie ancorché certamente non sufficiente per poter affrontare una mediazione di qualità.
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