Anche gli enti pubblici possono essere chiamati a rispondere a titolo di responsabilità precontrattuale, ex articolo 1337 e 1338 c.c., laddove abbiano ingenerato legittimi affidamenti, che poi non sono stati rispettati. In tal caso, si verifica una lesione non ad un interesse legittimo, bensì al diritto soggettivo alla libertà negoziale di coloro che sono entrati in trattative con l’ente.
E’ quanto statuito dal Tar Toscana, sez. Prima, nella sentenza 5 marzo 2014, numero 418. L’opaca condotta della stazione appaltante. La Comunità Montana dell'Arcipelago toscano, nella persona del suo assessore al settore idrico, inviava una lettera all’impresa G.P. srl, con la quale si annunciava una variazione di bilancio, finalizzata a consentire l'affidamento, in favore dell’impresa medesima, di un appalto di opera pubblica. Precisamente, i lavori di riparazione di alcune condotte sottomarine. Sempre con tale lettera, si comunicava anche lo svolgimento delle procedure necessarie ad introitare le “all risk”, al fine di estendere l'impegno di spesa e l'affidamento per un ulteriore importo. Sulla base di tale lettera, l’impresa ritenne che fosse imminente un conferimento di appalto e procedette a talune spese correlate all’appalto medesimo. Tuttavia, la Comunità Montana mantenne un successivo atteggiamento di inerzia ed, a seguito di diffida ricevuta, comunicò di non aver mai assunto qualsiasi impegno in ordine ad un futuro conferimento dell’appalto. A questo punto, l’impresa, ritenendo di aver subito una lesione del legittimo affidamento ingeneratosi a seguito della prima lettera dell’assessore, presenta ricorso al Tar, al fine di far accertare la colpevolezza del comportamento, tenuto dalla Comunità montana, per avere violato le norme di correttezza, previste dall’articolo 1337 c.c., chiedendo il risarcimento dei danni. La responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione. Indubbiamente, la condotta posta in essere dalla Comunità Montana non brilla per chiarezza ed, anzi, presenta, profili di opacità. Al fine di comprendere se l’ente pubblico si è comportato “correttamente” nella presente fattispecie, occorre addivenire ad alcune precisazioni. Come noto, l’articolo 1337 c.c. stabilisce che «le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, dovono comportarsi secondo buona fede». In tale sede, la buona fede è utilizzata in senso “oggettivo”, ovvero è espressione del principio di solidarietà e di collaborazione contrattuale. Ciò, a sua volta, si estrinseca in 2 aspetti fondamentali - la lealtà, ovvero, il contraente si deve comportare correttamente - la salvaguardia ovvero, nei limiti di un apprezzabile sacrificio, il contraente si deve attivare per salvaguardare gli interessi della controparte. Il fatto che tali principi debbano orientare anche la condotta della Pubblica amministrazione costituisce oggi, dopo forti resistenze iniziali, un’acquisizione oramai consolidata. Il giudice amministrativo ha affermato, infatti già da tempo, che «la Pubblica amministrazione, al pari dei soggetti privati, è tenuta a comportarsi con correttezza nelle relazioni con i terzi nella fase prenegoziale», e che «se rientra nella potestà discrezionale dell’Amministrazione disporre la revoca del bando e degli atti successivi, in presenza di concreti motivi di interesse pubblico, tali da rendere inopportuna, o, comunque, da sconsigliare la prosecuzione della gara» ed è anche vero che “la piena libertà dell’amministrazione di non dare corso all’aggiudicazione, con la stipula di un contratto, non esenta la stessa dai profili di responsabilità precontrattuale per violazione dei principi di correttezza e buona fede a tutela dell’affidamento ingenerato nel privato» Cons. di Stato, sez. IV, numero 1.457/2003 . In altri termini, la giurisprudenza, soprattutto quella più recente, fa rilevare che, anche in caso di legittimo provvedimento di autotutela, può sussistere una responsabilità precontrattuale della stazione appaltante «La responsabilità per la revoca della gara, non ancora conclusa da parte dell'Amministrazione, seppure formalmente legittima, può ritenersi tuttavia configurabile quando il fine pubblico è stato attuato attraverso un comportamento obiettivamente lesivo dei doveri di lealtà. Dunque, anche la revoca legittima degli atti della procedura di gara può infatti integrare una responsabilità della pubblica amministrazione, seppure precontrattuale, nel caso di affidamenti suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica, poi rimossi» Tar Lazio, sez. Roma II-quater, numero 5621/2010 . In sostanza, si è in presenza di una scissione fra la legittima determinazione di revocare l'aggiudicazione della gara ed il complessivo tenore del comportamento, tenuto dalla medesima Amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle generali regole di correttezza e buona fede, che devono essere osservate dall'Amministrazione anche nella fase precontrattuale. L’assenza di legittimi affidamenti. Il Tar Toscana è pienamente consapevole di tali postulati ed, infatti, afferma che «si è da tempo affermata in giurisprudenza la teoria, secondo la quale anche gli enti pubblici possono essere chiamati a rispondere a tale titolo ex articolo 1337 e 1338 c.c., laddove abbiano ingenerato legittimi affidamenti che poi non sono stati rispettati». I giudici amministrativi ben evidenziano che, in tali fattispecie, non si tratta di valutare il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa in sede di autotutela, poiché non viene in rilievo alcun bilanciamento di interessi. Ciò che si deve verificare è, invece, se l'amministrazione si sia comportata da corretto contraente, senza ingenerare falsi affidamenti in terzi e rispettando i legittimi affidamenti comunque creati. Sulla base di tali oramai fermi e solidi principi, il Tar perviene ad esaminare la condotta concretamente tenuta dalla Comunità Montana. È fuor di dubbio che tale condotta non appare connotata dalla necessaria chiarezza di intenti, che dovrebbe caratterizzare l’agire di una Pubblica amministrazione, soprattutto in materia di contratti pubblici. Infatti, non ha gran senso una lettera dell’assessore, con la quale si comunica un’intervenuta variazione di bilancio, diretta a dar luogo ad un affidamento di un appalto. Si tratta di un atto sicuramente irrituale, in quanto l’avvio delle procedure di scelta del contraente, soprattutto dopo il Codice dei contratti pubblici d.lgs. numero 163/2006 in ricezione di precise direttive comunitarie, è presidiato e caratterizzato da precisi formalismi e puntuali provvedimenti di avvio. Tuttavia, anche in ragione del carente significato giuridico di tale lettera, il Tar non ritiene che la medesima abbia ingenerato un legittimo affidamento. Ed, infatti, i giudici amministrativi toscani rilevano che l'impegno di spesa non equivale ad un provvedimento di aggiudicazione di un contratto di appalto. Né la lettera medesima contiene alcun invito ad immobilizzare ed investire risorse, al fine dell’esecuzione di un contratto. Dal tenore letterale della lettera, non è possibile desumere alcun impegno precontrattuale per l’ente pubblico, ed anzi, l’impresa ricorrente, che è operatore di settore, non può non conoscere le precise procedure amministrative, necessarie per l'assunzione di impegni da parte degli enti pubblici. Pertanto, in assenza di un legittimo affidamento, non può sorgere alcuna responsabilità precontrattuale, foriera di risarcimento.
TAR Toscana, sez. I, sentenza 5 febbraio – 5 marzo 2014, numero 418 Presidente Buonvino – Estensore Cacciari Fatto e diritto 1. Con ricorso notificato il 18 gennaio 2008 e depositato il 31 gennaio 2008 la società Geosystem Parma s.r.l. rappresenta che, con comunicazione 27 settembre 2006, la Comunità Montana dell'Arcipelago toscano nel seguito Comunità montana si sarebbe impegnata ad affidarle alcuni lavori relativi a condotte sottomarine, e tuttavia non avrebbe proceduto alla stipulazione dei relativi contratti ed anzi, con comunicazione del proprio legale in data 1 ottobre 2007 conseguente ad una diffida inviatale, ha negato di avere assunto qualsiasi impegno in ordine all'affidamento dei lavori in questione. La ricorrente chiede quindi a questo Tribunale di accertare la colpevolezza del comportamento tenuto dalla Comunità montana per avere violato le norme di correttezza di cui all'articolo 1337 c.c., e che la stessa venga condannata al risarcimento dei danni con riguardo all'interesse negativo che identifica nel rimborso delle spese sostenute in vista dell'esecuzione della commessa, e al risarcimento della perdita di chance nella misura quantificabile nel 10% del valore della commessa perduta. In via istruttoria chiede l'ammissione di prova testimoniale sulle circostanze fattuali esposte nel ricorso ed esperimento di consulenza tecnica per descrivere le operazioni necessarie alla preparazione delle lavorazioni di cui è causa. In memoria depositata il 7 giugno 2013 chiede a questo Tribunale di emettere ordinanza di esibizione documentale con riferimento a eventuali delibere e contratti di affidamento dei lavori a soggetti terzi, nonché ad eventuali impegni di spesa relativi alla somma di € 506.127,76 di cui alla comunicazione fax del 24 giugno 2009. Si è costituita la Comunità montana chiedendo l'inammissibilità e comunque il rigetto del ricorso nel merito. Successivamente l'ente è stato estinto con del. D.P.R.T. 29 gennaio 2009, numero 20, e con ordinanza di questo Tribunale 10 settembre 2013, numero 1239, il processo è stato dichiarato interrotto. Con atto notificato il 23 ottobre 2013 e depositato il 6 novembre 2013 il processo è stato riassunto. In memoria la ricorrente insiste sull'ammissione dei mezzi istruttori già richiesti. Si costituito il Comune di Portoferraio chiedendo il rigetto del ricorso. Si è costituita anche la Provincia di Livorno chiedendo l'estromissione dal processo, in quanto le funzioni relative ai lavori di cui è causa sarebbero transitate in capo alle Amministrazioni comunali a seguito dello scioglimento dell'ente intimato. All'udienza del 5 febbraio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione. 2. Nella fattispecie oggetto del presente gravame viene in rilievo l'istituto della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione. Si è da tempo affermata in giurisprudenza la teoria secondo la quale anche gli enti pubblici possono essere chiamati a rispondere a tale titolo ex articolo 1337 e 1338 c.c., laddove abbiano ingenerato legittimi affidamenti che poi non sono stati rispettati. In tal caso si verifica una lesione non ad un interesse legittimo bensì al diritto soggettivo alla libertà negoziale di coloro che sono entrati in trattative con l'ente. Non si tratta quindi di valutare il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa poiché non viene in rilievo alcun bilanciamento di interessi ciò che si deve verificare è invece se l'amministrazione si sia comportata da corretto contraente, senza ingenerare falsi affidamenti in terzi e rispettando legittimi affidamenti comunque creati. Trattasi di un giudizio su un diritto soggettivo che il giudice amministrativo é competente a conoscere in ragione dell'esclusività della sua giurisdizione in tema di procedure di affidamento dei contratti pubblici articolo 133, comma 1, lett. e], numero 1] c.p.a., in giurisprudenza C.d.S. IV, 11 novembre 2008 numero 5633 . Il giudizio non ha riguardo alla spettanza dell'aggiudicazione di un determinato contratto pubblico bensì alla lesione dell'affidamento che sia stato ingenerato in un terzo dal comportamento tenuto da una pubblica amministrazione, la quale l'abbia coinvolto in una trattativa che, successivamente, sia stata colposamente posta nel nulla, anche se il provvedimento di annullamento o di revoca della procedura attivata possa reputarsi legittimo. L'esame giudiziale avrà ad oggetto la correttezza del comportamento assunto dall'ente pubblico alla luce del dovere di buona fede C.d.S. V, 7 settembre 2009 numero 5245 . La pretesa risarcitoria del terzo, in tal caso, riguarda non l'utile che avrebbe potuto ricavare dall'esecuzione del contratto pubblico, poiché non è della spettanza di questo che si discute, bensì le spese sostenute per avere partecipato inutilmente alla procedura e il lucro cessante consistente nelle occasioni di lavoro perdute a causa di detta partecipazione, cd. chance contrattuale alternativa . Questi sono i danni che possono essere causalmente ricondotti all'inutilità della trattativa C.d.S. VI, 1 febbraio 2013 numero 633 . Tale considerazione impone di respingere, anzitutto, la pretesa della ricorrente a vedersi risarcita per la perdita connessa all'esecuzione del contratto di cui si tratta, quantificato nella misura del 10% della commessa. Questo danno attiene infatti alla mancata esecuzione del contratto de quo e fuoriesce dall'ambito di operatività della responsabilità precontrattuale, poiché riguarda l'interesse positivo nel caso di responsabilità precontrattuale, si ripete, il risarcimento deve invece essere limitato all'interesse negativo a non essere coinvolto in trattative inutili. Venendo alla richiesta di risarcimento delle spese che la ricorrente assume di avere subito a causa dell'affidamento ingenerato dalla Comunità montana, essa si fonda sulla lettera inviata dall'Assessore al Settore idrico e fognario della stessa in data 27 settembre 2006, prot. 4259, con la quale si annunciava la variazione di bilancio per consentire l'affidamento alla ricorrente dei lavori di riparazione di alcune condotte sottomarine e si annunciava anche lo svolgimento delle procedure necessarie ad introitare le all risk al fine di estendere l'impegno di spesa e l'affidamento per un ulteriore importo. Deve escludersi che tale comunicazione potesse ingenerare un affidamento legittimo. Come correttamente replica la difesa della Comunità montana, l'impegno di spesa non equivale ancora all'aggiudicazione di un contratto cui pure sia finalizzato, né la nota in questione contiene alcun invito alla ricorrente ad immobilizzare risorse al fine della sua esecuzione. Dal tenore letterale della nota non è quindi dato evincere un impegno precontrattuale dell'Amministrazione intimata nei confronti della ricorrente, la quale peraltro è operatore di settore e può quindi ragionevolmente presumersi che conosca le procedure amministrative necessarie per l'assunzione di impegni da parte degli enti pubblici. In ogni caso, e la considerazione é decisiva, la pretesa della ricorrente è carente di prova poiché dalla documentazione che ha prodotto in atti relativamente alle spese che asserisce di avere subito in vista dell'aggiudicazione dei lavori in questione, non si evince alcun collegamento con questi ultimi. Trattasi infatti di fatture emesse a suo carico dal 29 dicembre 2006 al 15 novembre 2007, rispetto alle quali non è dimostrato uno specifico collegamento di scopo all'esecuzione dei lavori di cui si tratta. Esse potrebbero avere ad oggetto forniture per qualunque tipo di lavoro eseguito dalla ricorrente, ed era a suo carico fornire la prova dell'esistenza di detto nesso di scopo. Tale prova non è stata fornita nemmeno in forma indiziaria e pertanto la consulenza tecnica di cui ha richiesto l'ammissione si palesa meramente esplorativa, e altrettanto deve dirsi per la prova testimoniale richiesta poiché essa da un lato ha ad oggetto fatti non contestati dall'altro nulla potrebbe aggiungere alle risultanze documentali in atti. Del tutto irrilevante ai fini del decidere appare poi l'esibizione dei documenti oggetto dell'istanza formulata dalla ricorrente. Il ricorso deve quindi essere respinto, a prescindere dalla trattazione della richiesta di estromissione formulata dalla difesa della Provincia di Livorno. Le spese processuali seguono la soccombenza e pertanto la ricorrente è condannata al loro pagamento nella misura di € 2.000,00 duemila/00 , cui devono essere aggiunti gli accessori di legge, a favore di ciascuna controparte costituita nulla spese per le controparti non costituite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 2.000,00 duemila/00 , oltre accessori di legge, a favore di ciascuna controparte costituita nulla spese per le controparti non costituite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.