di Marco Ferrone
di Marco Ferrone *D'ora in avanti non sarà più sufficiente per la stazione appaltante escludere da una gara d'appalto pubblica un operatore economico solo perché dai controlli effettuati emerge che lo stesso operatore economico presenta una irregolarità nella posizione contributiva.Prima di procedere con l'emanazione di un provvedimento di diniego, la stazione appaltante dovrà accertare che l'irregolarità della posizione contributiva dell'operatore economico sia grave, cosi come recita l'articolo 38, lett. I , d.lgs. numero 136/2006.Questo è quanto emerge dalla sentenza numero 1228/2011 emessa dalla IV sezione del Consiglio di Stato.Si pone l'accento sulla gravità dell'infrazione. Infatti, l'articolo 38, lett. I stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti .Ai soli fini della partecipazione a gare di appalto, secondo l'articolo 8, comma 3, del D.M. del 24 ottobre 2007 del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad Euro 100,00, fermo restando l'obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC . Tutto ciò evidenzia come si è voluto definire un parametro oggettivo per la valutazione dell'entità del debito previdenziale a cui sarebbe opportuno che le stazioni appaltanti si attengano, anche se il decreto non è un atto attuativo del codice degli appalti. Che cos'è il DURC? Il Regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici articolo 6, d.p.r. numero 207/2010 definisce il DURC come certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti INPS, INAIL, nonché Cassa Edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento . Questo documento costituisce uno strumento atto a contrastare il lavoro sommerso ed irregolare.Grazie al d.lgs. numero 163/2006 il DURC, viene richiesto nelle gare d'appalto. A questo punto una annotazione diventa importante il DURC viene richiesto, dalla stazione appaltante pubblica, per un periodo di tempo che va dalla partecipazione alla gara d'appalto fino alla liquidazione finale del contratto con l'operatore economico aggiudicatario della gara.Questo, allo scopo di combattere non solo il lavoro nero,ma, anche allo scopo di evitare infiltrazioni criminali nelle gare d'appalto.La legge sulla tracciabilità nei contratti pubblici. Infatti, allo scopo è stata emanata la legge numero 136/2010, che richiede una seria trattazione a parte in quanto costituisce una vera rivoluzione nel complesso mondo degli appalti pubblici.Con l'emanazione del d.l. del 29 novembre 2008 numero 185, convertito in legge numero 2 del 2009, ai sensi dell'articolo 16 bis, comma 10, le stazioni appaltanti pubbliche, acquisiscono d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici il DURC.Le stazioni appaltanti pubbliche hanno l'obbligo, dunque di richiedere il DURC collegandosi al sito internet www.sportellounicoprevidenziale.it dove un operatore preposto dal centro di costo della stazione appaltante inoltrerà la richiesta telematica. Presumibilmente entro trenta giorni arriverà dall'istituto competente per zona, tramite posta, il certificato cartaceo. Questa è una prassi obbligatoria da parte delle stazioni appaltanti, che consente comunque di monitorare la situazione da parte degli organi preposti alla vigilanza, della società aggiudicatrice del contratto pubblico, dalla partecipazione alla gara d'appalto fino alla conclusione dei lavori.La giurisprudenza del Consiglio di Stato non è del tutto concorde. Infatti, una parte di essa ritiene che il DURC, laddove attesti l'irregolarità contributiva dell'operatore economico, costituisca di per se motivo per escluderlo dalla gara.Con questa sentenza, invece, il Consiglio di Stato dà seguito alle pronunce giurisprudenziali non favorevoli a limitare il riscontro della mancanza della regolarità contributiva, attraverso la certificazione, senza verificare di fatto la gravità delle infrazioni.Dunque un debito lieve previdenziale come quello di superare leggermente la soglia minima dei 100,00 € così come disciplinato dall'articolo 8 del D.M. del 24 ottobre 2007 non può essere sufficiente per bloccare la partecipazione alle gare d'appalto di un operatore economico.Naturalmente i giudici di Palazzo Spada, tengono a precisare che quando il bando di gara richiede che devono essere riportate tutte le violazioni contributive in cui il concorrente sia incorso, può dedursi che lo stesso bando esiga una dichiarazione dal contenuto più ampio rispetto a quanto previsto dall'articolo 38, d.lgs. numero 136/2006.Insomma in tali ipotesi la stazione appaltante può riservarsi una valutazione più ampia di gravità o meno dell'illecito per poter escludere dalla gara in ragione di una causa che non sia solo sostanziale, ma anche quella formale, ossia aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.In conclusione la decisione dei giudici di Palazzo Spada è quella di invitare le stazioni appaltante ad attenersi scrupolosamente a quanto stabilito dalla lett. I dell'articolo 38 del d.lgs. numero 163/2006 ossia escludere dalle gare di appalto solo quelle società che presentano infrazioni agli obblighi contributivi gravi definitivamente accertate.* Funzionario del Ministero del Lavoro e delle Politiche socialiLe considerazioni esposte sono frutto esclusivo del pensiero dell'autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l'Amministrazione di appartenenza.