Il codice appalti ""codifica"" l'aggiudicazione

di Massimiliano Alesio

di Massimiliano Alesio* L'AGGIUDICAZIONE PRIMA DEL CODICE APPALTI Con il termine aggiudicazione , si suole indicare, secondo la tradizione dottrinaria e giurisprudenziale dei pubblici appalti, niente altro che l'individuazione del miglior contraente, in riferimento ad un pubblico appalto di lavori, servizi o forniture. La qualificazione dell'aggiudicazione come individuazione della migliore offerta, proprio perché costituisce concetto generale, deve, tuttavia, essere oggetto di una necessaria specificazione, diretta a precisarne i suoi profili concettuali, in relazione ai suoi rapporti con la procedura di gara. Infatti, il valore ed il significato ultimo del termine può essere correttamente colto, solo se inseriamo il termine medesimo all'interno della scansione procedimentale della gara. A ben vedere, infatti, la gara, intesa quale procedura pubblicistica, dovrebbe concludersi proprio con l'individuazione del miglior contraente, cioè con l'aggiudicazione, a cui fa seguito la stipula del contratto, che dà luogo al sorgere del vincolo civilistico-contrattuale, che, in un certo senso, si sovrappone e si sostituisce a quello pubblicistico. Tuttavia, quando correttamente si afferma che la procedura di gara termina con la scelta del contraente, occorre, poi, chiarire subito che tale scelta, tale individuazione, conosce due momenti temporali ben distinti un momento o, meglio, una fase provvisoria, correlata all'attività di selezione tecnica delle offerte pervenute, ed una fase definitiva, correlata alla verifica delle operazioni tecniche di selezione, e consacrantesi nella definitiva individuazione del miglior contraente. L'aggiudicazione, quale procedimento diretto all'individuazione del miglior contraente per la Pa, non aveva mai conosciuto una disciplina generale. Infatti, il Legislatore è intervenuto, talora, a regolamentare singole fasi o scansioni procedimentali dell'affidamento ma, è sempre mancata una disciplina unitaria, oltre che onnicomprensiva. È stato, infatti, compito della dottrina e, soprattutto, della giurisprudenza, delinearne la disciplina e distinguere fra aggiudicazione provvisoria e definitiva. L'aggiudicazione provvisoria, diretta all'accertamento ed all'individuazione della migliore offerta, in sede di confronto concorrenziale di gara, viene effettuata dalla Commissione di gara, la quale costituisce un organo straordinario, temporaneo e perfetto. Organo straordinario, in quanto viene istituito per la cura di una particolare procedura, connessa ad un singolo e specifico appalto organo temporaneo, nel senso che la commissione viene a sciogliersi nel momento in cui esaurisce i suoi compiti, attraverso l'individuazione della migliore offerta collegio perfetto, in quanto necessita, in molti casi per le operazioni di carattere valutativo, non per quelle a carattere istruttorio della presenza del plenum dei componenti per poter correttamente e legittimamente funzionare. L'aggiudicazione definitiva, cioè la definitiva individuazione del miglior contraente, prevede l'esercizio di tre puntuali potestà 1 un potere di controllo sui requisiti autodichiarati 2 un potere di controllo circa la legittimità delle operazioni di gara, poste in essere dalla Commissione 3 un potere di acquisizione, relativo sia alla documentazione, comprovante i requisiti autodichiarati, sia alle diverse forme di garanzia, previste dalla legge. La linea di confine fra le due aggiudicazioni è rappresentata dalla conclusione delle operazioni di gara. Ultimata la fase di individuazione del contraente, rectius la fase di accertamento della migliore offerta, la Commissione perde i propri poteri, e la competenza torna agli organi di amministrazione attiva. Dunque, la linea di confine è costituita dalla conclusione delle operazioni di gara. Ultimate queste, la Commissione ha esercitato i propri poteri, e si ritira dalla struttura procedimentale, lasciando il campo agli organi della stazione appaltante, i quali, effettuate le doverose verifiche ed acquisizioni documentali, disporranno l'approvazione del verbale di gara e l'individuazione definitiva del contraente prescelto. L'AGGIUDICAZIONE NEL CODICE APPALTI Il novello Codice Appalti D.Lgs 163/06 ha rimediato a tale carenza, introducendo, con gli articoli 11 e 12, puntuali prescrizioni in materia. In particolare, il Codice ufficializza l'istituto dell'aggiudicazione provvisoria, determinandone la sede e ponendo la regola della sua approvazione, da parte dei competenti organi. Gli articoli 11 e 12 caratterizzano e strutturano l'aggiudicazione in diverse fasi, le quali hanno come logico e necessario presupposto l'avvenuto espletamento ed il connesso rispetto delle attività di programmazione, che l'Ente appaltante deve porre in essere. Le procedure di affidamento hanno luogo, dunque, nell'osservanza degli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici. La fase iniziale riguarda la manifestazione della volontà di contrarre. Infatti, prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti stabiliscono di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto ed i criteri di selezione degli operatori economici, oltre che delle offerte. Precisamente, nel bando, o nella lettera di invito, deve essere deve essere ben specificata l' esigenza pubblica , che, attraverso la selezione del contraente, si intende soddisfare. In buona sostanza, occorre indicare, con precisione, l'oggetto della prestazione richiesta lavori, servizi o forniture . La concreta ed effettiva selezione dei partecipanti avviene mediante uno dei sistemi previsti dal Codice, per l'individuazione dei soggetti offerenti procedura aperta articolo 55 , procedura ristretta articolo 55 , procedura negoziata con o senza previo bando di gara articoli 56-57 . I sistemi di scelta del contraente, ora indicati, sostanzialmente riproducono i vetusti modelli asta pubblica, licitazione privata, trattativa privata , modificandone la denominazione. Tali sistemi selezionano la migliore offerta, mediante uno dei due criteri di aggiudicazione, previsti dal Codice - il criterio del prezzo più basso articolo 82 - il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa articolo 83 . A tal riguardo, deve essere segnalato che, addirittura, uno dei principi e criteri direttivi, stabiliti dall'articolo 25 della Legge Comunitaria 2004 legge n. 62/2005 , nel cui rispetto doveva essere redatto il Codice, riguardava proprio i criteri di aggiudicazione. Precisamente, l'articolo 80 della Direttiva 2004/18/CE pone, a carico degli Stati membri, un fermo e chiaro obbligo di recepimento del contenuto della medesima. Il comma 1 stabilisce che gli Stati debbono adottare mettere in vigore tutte quelle disposizioni, di natura legislativa, regolamentare o amministrativa, necessarie per attuare la disciplina contenuta nella Direttiva, entro una precisa data il 31 gennaio 2006. L'adesione a tale obbligo è stata espressa con l'articolo 25 della Legge Comunitaria 2004 legge n. 62/2005 , con cui è stata conferita espressa delega al Governo per l'attuazione di due direttive non solo la Direttiva 2004/18/CE, ma anche la Direttiva 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali. In base all'articolo 25, il Governo è stato delegato, dunque, ad adottare uno o più decreti legislativi, diretti a recepire le due direttive, nel rispetto di quattro princìpi e criteri direttivi, fra cui il seguente adeguare la normativa alla sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 7 ottobre 2004 nella causa C-247/02. Come noto, la Corte di Giustizia Europea, con la sentenza ora indicata, ha affermato che la fissazione, da parte del Legislatore nazionale in termini generali ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici priva le amministrazioni aggiudicatici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta. Conseguentemente, le amministrazioni medesime possono sempre applicare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, disapplicando l'articolo 21, comma 1 della legge 109/1994 Legge Merloni , che impone il quasi esclusivo ricorso al criterio del prezzo più basso. Ad avviso della Corte Europea, la stazione appaltante deve essere lasciata libera di scegliere il criterio. La predeterminazione vincolante di un criterio, secondo la Corte, priva le amministrazioni aggiudicatici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta. Tale pronuncia è stata, ora, puntualmente recepita nel Codice Appalti le stazioni appaltanti scelgono, fra i criteri di cui al comma 1 , quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto articolo 81, 2 comma . Terminata la fase della determinazione a contrarre e quella della selezione dei contraenti, si ha l'aggiudicazione provvisoria, la quale, come prima visto, costituisce atto della commissione di gara. Occorre, invero, ricordare che, così come prevede il comma 6 dell'articolo 11, ogni impresa non può presentare che una sola offerta. L'offerta è vincolante per il periodo, espressamente indicato nel bando o nella lettera di invito. In caso di mancata indicazione, il vincolo permane per centottanta giorni, decorrenti dalla scadenza del termine per la presentazione dell'offerta. Ad ogni modo, la stazione appaltante può chiedere alle imprese partecipanti il differimento di tale termine. Individuato il provvisorio aggiudicatario, la stazione appaltante procede ai doverosi controlli ed acquisizioni documentali. Precisamente, l'organo dell'Ente, competente a disporre l'aggiudicazione definitiva, riesamina l'operato della commissione di gara, approvando o meno i verbali. Inoltre, il soggetto competente verifica la veridicità e completezza delle autodichiarazioni effettuate ed acquisisce la documentazione necessaria per procedere alla stipula del contratto. A tal riguardo, occorre osservare che, ai sensi dell'articolo 12, comma 1, l'aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell'organo competente, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti. In mancanza di previsioni regolamentari specifiche, il termine va inteso come pari a trenta giorni. Ad ogni modo, il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, l'aggiudicazione provvisoria si intende approvata. Per quanto riguarda l'aggiudicazione definitiva, occorre evidenziare che il Codice Appalti non la qualifica come accettazione dell'offerta, da parte della stazione appaltante. Infatti, l'offerta dell'aggiudicatario definitivo è da considerare come irrevocabile fino al termine di sessanta giorni, entro il quale deve intervenire la stipula del contratto. Decorso infruttuosamente tale termine, l'impresa aggiudicataria può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All'aggiudicatario non spetta, in tal caso, alcun indennizzo, fatto salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Il Codice Appalti, all'articolo 11, comma 12, consente l'esecuzione anticipata del contratto, prima della sua formale stipula. Precisamente, l'esecuzione può, in linea generale, avere inizio solo dopo che il contratto è divenuto efficace. Tuttavia, in casi di urgenza, la stazione appaltante può disporre l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dall'emanando regolamento generale, che sostituirà il Dpr 554/99. Il contratto viene stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell'ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante. Il contratto stipulato può essere soggetto, poi, all'eventuale approvazione dell'organo competente, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del contratto da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Occorre osservare che l'approvazione del contratto costituisce istituto tradizionale e tipico delle Amministrazioni statali. Tale approvazione costituisce una condicio iuris, che agisce sull'efficacia o sull'esecutività del contratto, ma non si inserisce nel procedimento formativo del negozio, il quale, in pendenza dell'approvazione, è già perfetto nei suoi elementi costitutivi Cassazione, 4490/99 . Invero, l'istituto non ha mai operato nell'ordinamento degli Enti Locali, mentre è previsto nella legislazione regionale, modellato sull'archetipo di quello statale. In conclusione, devono essere tenuti presenti gli obblighi comunicativi, a carico delle stazioni appaltanti, disciplinati dall'articolo 79. In particolare, la stazione appaltante comunica d'ufficio i seguenti dati Il provvedimento di aggiudicazione, tempestivamente e, comunque, entro un termine non superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare detta impugnazione Il provvedimento di esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e, comunque, entro un termine non superiore a cinque giorni dall'esclusione. L'AGGIUDICAZIONE NELLE PROCEDURE IN ECONOMIA La procedura di aggiudicazione, finalizzata alla stipulazione dei contratti, così come delineata, si applica solo parzialmente alle acquisizioni di beni e servizi e lavori in economia, cioè alle procedure in economia , ora disciplinate nell'articolo 125 del Codice. In particolare, non risultano applicabili le rigorose disposizioni concernenti i presupposti per la stipulazione del contratto. Occorre osservare che il comma 14 dell'articolo 125 del codice afferma che i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto del presente articolo, nonché dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento . Dunque, appare evidente che la procedura di acquisizione delle prestazioni, comprendente anche le modalità per la stipulazione del contratto, è derogatoria rispetto a quella ordinaria. In ogni caso, i primi tre commi dell'articolo 11, del D.Lgs 163/06 sono certamente applicabili anche alle procedure in economia. Il primo, stabilisce che le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici, se previsti dal presente codice o dalle norme vigenti. Anche le acquisizioni in economia sono necessariamente soggette a programmazione. Se è vero che i lavori in economia sfuggono alle specifiche previsioni in merito alla programmazione, tuttavia, è parimenti vero che lavori, forniture e servizi debbono necessariamente essere programmati. Ciò, soprattutto perché, in ogni caso, la gestione delle risorse necessarie deve obbligatoriamente transitare in atti di programmazione gestionale, qual è il Piano esecutivo di gestione, negli Enti locali. Il comma 2 dell'articolo 11, come illustrato, prevede che prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le Amministrazioni aggiudicatrici determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto ed i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Le acquisizioni in economia sono pur sempre procedure di affidamento di contratti, anche perché la determinazione a contrattare non può mancare, altrimenti la gestione della spesa risulterebbe illegittima. Il comma 3, prevede che la selezione dei partecipanti avviene mediante uno dei sistemi previsti dal codice per l'individuazione dei soggetti offerenti. Sebbene tale disposizione sinteticamente si riferisca in termini generali alle modalità di gara, essa può estendersi anche alle acquisizioni in economia, le quali presuppongono pur sempre una modalità di selezione dei partecipanti, attraverso una procedura negoziata, che coinvolga almeno 5 operatori economici. Non appaiono, invece, facilmente applicabili le previsioni dei commi 4, 5 e 9, dell'articolo 11, nonché del primo comma dell'articolo 12, che riguardano la differenziazione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva e la disciplina dell'efficacia di quest'ultima. Nelle procedure in economia non appare corretto parlare, sempre, di aggiudicazione provvisoria distinta da quella definitiva, perché in realtà potrebbe mancare una commissione di gara, che provvede all'individuazione in via provvisoria del contraente. Infatti, l'individuazione dell'affidatario, nella procedure in economia, viene effettuata, in diversi casi, direttamente dal responsabile di servizio e manca una fase di riesame, come quella di cui all'articolo 12. Non sembra, poi, che la stipulazione dei contratti scaturenti dalle procedure di cottimo sia sottoponibile alla disciplina prevista dal comma 10 dell'articolo 11 del codice, secondo il quale il contratto non può essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell'articolo 79, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all'amministrazione di attendere il decorso del predetto termine . Infatti, questa previsione sembra essere propria del sistema ordinario di individuazione del contraente e non appare conforme al diverso e più semplificato sistema in economia. Ovviamente, le stazioni appaltanti non sono esonerate dal comunicare ai soggetti partecipanti alla procedura di gara gli esiti della procedura medesima, ai sensi dell'articolo 79, comma 5. Non pare, tuttavia, che siano applicabili alle procedure in economia, in mancanza di un esplicito richiamo nell'articolo 125 del Codice, le disposizioni di dettaglio, che prescrivono i termini per l'effettuazione della comunicazione e, soprattutto, impediscono di stipulare il contratto nei trenta giorni. Del resto, il valore generalmente limitato degli affidamenti in economia si pone, sostanzialmente, in contrasto con l'interesse generale che la comunicazione ai controinteressati intende assicurare, cioè una tempestiva impugnazione degli esiti della procedura di gara. *Avvocato ?? ?? ?? ?? 5