Fermo amministrativo: giurisdizione e contenzioso. Riepilogo di un anno difficile

di Cosimo Maria Ferri

di Cosimo Maria Ferri * 1. L'anno appena trascorso ha visto crescere il contenzioso sulla legittimità del fermo amministrativo di autoveicolo. L'ordinanza pubblicata su Diritto & Giustizia on line del 6 maggio 2005, n.d.r. con la quale il Tribunale di Ivrea ha declinato la giurisdizione, in favore del giudice amministrativo, in relazione alla domanda di annullamento del provvedimento di fermo amministrativo di autoveicolo, costituisce un utile punto di partenza per ricapitolare una questione sulla quale non si è ancora profilato, come si vedrà, un indirizzo pienamente consolidato. L'ordinanza si colloca nel solco di quel filone giurisprudenziale incline a negare la giurisdizione del giudice amministrativo, caratterizzandosi tuttavia per il suo riferimento alla decisione della Corte costituzionale sentenza n. 204 del 5-6 luglio 2004 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall'art 7, lettera a , della legge 21 luglio 2000 n. 205. Il Tribunale di Ivrea, infatti, mostra di valorizzare il presupposto assunto dalla Consulta a fondamento della propria decisione, e cioè che la giurisdizione del giudice amministrativo è destinata ad esplicarsi in relazione alle controversie nelle quali viene in rilievo l'esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione. Curiosamente, peraltro, la medesima sentenza resa dal Giudice delle leggi è invocata anche da quanti reputano sussistente - nell'ipotesi de qua - la giurisdizione del giudice ordinario. 2. È pertanto opportuno far precedere l'analisi dell'ordinanza adottata dal Tribunale di Ivrea da una, seppur rapida, disamina del contenuto della decisione resa dalla Corte costituzionale. Quest'ultima - come si notava - ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del predetto art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998 nella parte in cui prevede che siano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi , anziché le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi , ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore . La declaratoria di incostituzionalità ha, inoltre, investito il comma 2 del medesimo articolo 33, nonché il successivo art. 34, comma 1, dello stesso decreto legislativo n. 80 del 1998 sempre come sostituito dall'art. 7, lettera b, della già menzionata legge n. 205 del 2000 , nella parte in cui prevede che siano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto oltre gli atti e i provvedimenti anche i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia. Ciò premesso, deve osservarsi come in occasione della disamina della questione di legittimità di cui trattasi la Consulta, all'esito di un puntuale e diffuso excursus storico, abbia chiarito quale sia la portata della potestà giurisdizionale riservata al giudice amministrativo ex art. 103 Costituzione. Essa, difatti, ha osservato come il legislatore ordinario non abbia il potere di prevedere una competenza peculiare della predetta autorità giudiziaria né in ragione della sussistenza, sic et simpliciter, in un certo settore dell'ordinamento, di un interesse pubblico rilevante, né in forza del criterio meramente nominalistico della presenza in giudizio della pubblica amministrazione giacché, altrimenti, si dovrebbe parlare di giudice dell'amministrazione e non di giudice nell'amministrazione . La Corte, piuttosto, ha individuato quale elemento determinante - ai fini del conferimento della potestas iudicandi al giudice amministrativo - l'esercizio autoritativo dei poteri da parte della pubblica amministrazione. Il presupposto in forza del quale, dunque, vi può essere giurisdizione speciale è rappresentato proprio dell'intervento della pubblica amministrazione-autorità, dovendo invece escludersi - lo si ribadisce - che sia sufficiente, per radicare la giurisdizione dell'autorità giudiziaria amministrativa, la mera partecipazione dei pubblici poteri al giudizio, ovvero il semplice coinvolgimento nella controversia di un pubblico interesse. 3. È in questo quadro teorico, come anticipato, che si inserisce anche il provvedimento giudiziale in argomento. Il Tribunale di Ivrea - come osservato - era stato chiamato ad esaminare una domanda giudiziale finalizzata all'ottenimento della dichiarazione di invalidità od inefficacia del fermo amministrativo di automezzo, emesso dal concessionario per la riscossione dei tributi ai sensi dell'art. 86 del d.P.R. n. 602 del 1973 e successive modificazioni. Orbene l'adito Tribunale - con argomentazioni che si collocano proprio nel perimetro concettuale tracciato dalla Consulta nella summenzionata declaratoria di illegittimità - ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, evidenziando come il fermo amministrativo presenti requisiti stricto sensu provvedimentali, estrinsecandosi in un atto unilaterale idoneo ad incidere autoritativamente nella sfera giuridico-patrimoniale del destinatario, e costituendo, inoltre, espressione di un potere discrezionale tanto sull'an, motivato da esigenze cautelari emergenti in relazione all'entità del credito o a circostanze concrete pertinenti la figura del debitore, quanto sul quid, attesa la facoltà riconosciuta al concessionario di convenientemente graduare la misura afflittiva nel suo oggetto. A tale conclusione il Tribunale di Ivrea è pervenuto escludendo la sussistenza, da un lato, di una procedura esecutiva in itinere, attesa la natura meramente cautelare del provvedimento di fermo, nonché, dall'altro, di una controversia avente ad oggetto tributi, e quindi concernente 1'an ed il quantum dell'obbligazione verso l'erario, ciò che avrebbe reso ammissibile la devoluzione dell'impugnativa de qua al giudice tributario. Sul punto, infatti, l'ordinanza in esame è chiarissima, rilevando come, da una attenta lettura della norma, come modificata nel tempo , emerga l'eliminazione di ogni riferimento alla previa obbligatoria ricerca del bene da pignorare ed al suo mancato reperimento condizioni invece entrambe previste, in passato, ai sensi dell'art. 5, lettera e, n. 1, del d. lgs. 669/96 , circostanza questa che recide il legame del provvedimento di fermo con la procedura esecutiva iniziata con l'infruttuoso pignoramento . È, pertanto, proprio su tali basi che l'ordinanza in esame ha ritenuto di doversi discostare dall'indirizzo seguito da alcuni giudici di merito, i quali hanno, invece, riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario proprio prendendo le mosse dall'affermazione che il fermo amministrativo di cui all'art. 86 citato è un atto da inserire nella procedura esecutiva, preliminare al pignoramento ed alla successiva esecuzione forzata . Tale premessa, tuttavia, non è condivisibile , secondo il Tribunale di Ivrea, e ciò proprio in ragione della modifica normativa subita dall'art. 86 nel 2001 , avendo essa svincolato il provvedimento di fermo dalla preventiva ed infruttuosa ricerca del bene da pignorare , con la conseguenza, pertanto, che non vi è alcuna spiegazione plausibile per ritenere che esso sia un atto dell'esecuzione forzata e non invece un provvedimento di autotutela di natura cautelare in favore della P.A. . Né meno rilevante - nella prospettiva da ultimo indicata - appare, poi, l'accentuazione in senso discrezionale delle attribuzioni del concessionario, laddove è stabilito che lo stesso può disporre il fermo , ciò che rivela come la discrezionalità amministrativa di cui questi dispone riguarda non solo l'an dell'emanazione, ma anche il quid del provvedimento, poiché esso può riguardare qualsiasi bene mobile del debitore iscritto in pubblici servizi , potendo, in effetti, il concessionario scegliere se vincolare l'automobile anziché il motoscafo, entrambi oppure nessun bene mobile . In base a tali argomenti, pertanto, il Tribunale di Ivrea conclude che nell'ipotesi de qua il concessionario agisce nell'esercizio discrezionale di un potere autoritativo derivatogli dalla legge, idoneo a modificare unilateralmente le situazioni giuridiche degli interessati, in maniera conforme rispetto alla natura propria dei provvedimenti amministrativi - la c.d. autoritarietà del provvedimento della P.A. , e ciò al fine di meglio tutelare il credito dell'amministrazione finanziaria, con un provvedimento assimilabile per certi versi al sequestro conservativo e che può inquadrarsi nel più generale potere di autotutela esecutiva della P.A. . 4. A conclusioni diametralmente opposte è, invece, pervenuto il Consiglio di Stato, Sez. V, con la recente sentenza n. 4689 del 13 settembre 2005. A suo avviso le modifiche introdotte al fermo amministrativo - e segnatamente l'estensione dello stesso alla generalità dei beni mobili registrati - non hanno mutato la sua originaria connotazione di strumento inteso alla conservazione del bene alla soddisfazione del credito tributario . Esso, difatti, pur non collocandosi ancora nella fase della esecuzione, o degli atti esecutivi, costituisce un mezzo cautelativo ed anticipatorio degli effetti dell'esecuzione, che sottrae il bene innanzitutto all'uso cui è destinato , nonché soprattutto alla circolazione giuridica in danno del creditore . In un simile contesto, pertanto, osserva il Consiglio di Stato, la previsione normativa secondo cui il concessionario può disporre il fermo, conferirebbe al soggetto responsabile della riscossione non già un singolare potere autoritativo e discrezionale in vista degli interessi pubblici specifici affidati alla cura dell'amministrazione concedente, bensì una potestà che si colloca concettualmente nel quadro dei diritti potestativi del creditore , trovando, così, nel diritto comune la naturale collocazione e nel giudice ordinario quello naturale . La conclusione proposta, dunque, è radicalmente differente da quella offerta dal provvedimento del Tribunale di Ivrea che qui si esamina, a conferma - come si notava nella parte iniziale di questo scritto - dell'esistenza di un orientamento giurisprudenziale tutt'altro che stabilizzato nella materia de qua, e della necessità, verosimilmente, di un ulteriore approfondimento. Tuttavia è interessante osservare come, a conforto della tesi sostenuta, il Consiglio di Stato invochi proprio quel ridimensionamento delle attribuzioni del giudice amministrativo, conseguente alla sentenza della Corte costituzionale 5-6 luglio 2004, n. 204 , la cui ragione giustificativa - la necessità di contenere la giurisdizione del giudice amministrativo unicamente allorché venga in rilievo una controversa relativa all'esercizio di poteri autoritativi - appare evocata anche dal Tribunale piemontese, seppur per pervenire, paradossalmente, all'opposto esito processuale e ciò sul presupposto che il potere del concessionario presenti, appunto, i connotati tipici di quello esercitato iure imperii dall'amministrazione, ciò che giustificherebbe la giurisdizione del giudice amministrativo . Ciò, evidentemente, non stupisce, giacché la libertà dell'interprete è anche quella di valorizzare piuttosto che il semplice decisum di una pronuncia adottata dal Giudice delle leggi, anche l'impianto concettuale che integra la sua ratio decidendi, a condizione - beninteso - che della stessa venga fatta una corretta applicazione. * Magistrato