Nuove norme per le azioni di risarcimento del danno derivante da illecito antitrust

Con l'approvazione del d.lgs. n. 3/2017, il Governo ha dato attuazione alla direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea.

Rafforzamento del private enforcement. L'obiettivo della direttiva e, quindi, del decreto legislativo è quello di rafforzare gli strumenti del soggetto che intende chiedere un risarcimento danni derivanti da un illecito antitrust si tratta di controversie, il più delle volte, caratterizzate da una complessità dell'attività istruttoria necessaria sia con riferimento ai presupposti della responsabilità ad esempio la prova di un'intesa vietata sia con riferimento alla quantificazione del danno. Peraltro, il diritto della concorrenza conosce due tipologie di enforcement delle regole antitrust un public enforcement affidato alle autorità garanti della concorrenza come la Commissione europea e l'AGCM - e che si conclude normalmente - con provvedimenti sanzionatori e un private enforcement affidato alle autorità giudiziarie e che, in Italia, rientra nella competenza delle sezioni specializzate per le imprese, ora ex art. 18, di Milano, Roma e Napoli dove si discute di responsabilità civile per danni sul modello dell'art. 2043 c.c. . Inoltre il private enforcement può essere ricondotto a due tipologie di controversie il contenzioso c.d. follow-on e, cioè, le controversie civili che seguono a un provvedimento che abbia accertato una violazione e quello c.d. stand alone e, cioè, le controversie civili che prescindono da un previo accertamento della violazione ad opera di un'autorità garante . Esibizione delle prove. Orbene, uno degli aspetti più importanti su cui interviene il d.lgs. è proprio quello relativo alle prove il privato che agisce non dispone dei mezzi di cui dispone un'autorità garante per accertare le infrazioni. Ecco allora la previsione di un Capo II relativo all'ordine di esibizione in base al quale su istanza motivata della parte, contenente l'indicazione di fatti e prove ragionevolmente disponibili dalla controparte o dal terzo, sufficienti a sostenere la plausibilità della domanda di risarcimento del danno o della difesa, il giudice può ordinare alle parti o al terzo l'esibizione delle prove rilevanti che rientrano nella loro diponibilità a norma del presente capo articolo . Peraltro, il giudice ex art. 4 potrebbe ordinare l'esibizione di prove contenute nel fascicolo di un'autorità garante della concorrenza quando né le parti né i terzi sono ragionevolmente in grado di fornire tale prova pur con alcune cautele in relazione allo stato del procedimento amministrativo e alla sua conclusione in particolare si dice che il giudice deve anche valutare se salvaguardare l'efficacia dell'applicazione a livello pubblicistico del diritto della concorrenza e cioè, il c.d. public enforcement . In quest'ambito, particolare attenzione è stata riservata alle prove aventi ad oggetto dichiarazioni legate a un programma di clemenza o proposte di transazione che rappresentano nuovi strumenti di conclusione del procedimento sanzionatorio amministrativo e pensati per rendere più efficiente il public enforcement art. 4, commi 4 e 5 art. 5 . Se la parte o il terzo rifiutano di esibire le prove o addirittura le distruggono , oltre alle sanzioni anche penali previste, il giudice, valutato ogni elemento di prova, può ritenere provato il fatto al quale la prova si riferisce . Effetti delle decisioni dell'autorità. Il Capo III del d.lgs. è dedicato a regolare i rapporti tra la decisione dell’Autorità garante della concorrenza e la decisione del giudice della causa del risarcimento del danno, in particolare, nel contenzioso c.d. follow-on . A tal fine è stato previsto che ai fini dell’azione per il risarcimento si ritiene definitivamente accertata, nei confronti dell’autore, la violazione del diritto della concorrenza constatata da una decisione dell’Autorità garante italiana non più soggetta ad impugnazione precisando altresì che il sindacato del giudice del ricorso nel nostro caso il giudice amministrativo sulla decisione dell’Autorità garante comporta la verifica dei fatti posti a fondamento della decisione stessa e che la valutazione del giudice si estende ai profili tecnici della vicenda. La portata oggettiva del vincolo riguarda la natura della violazione e della sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, ma non il nesso di causalità e l'esistenza del danno . Inoltre, nel giudizio risarcitorio la decisione definitiva con cui un’Autorità garante della concorrenza di altro Stato membro accerta una violazione del diritto della concorrenza costituisce prova valutabile insieme ad altre prove e avente la medesima portata della decisione dell'autorità garante interna. Termine di prescrizione. Per l'art. 8 il diritto al risarcimento si prescrive in 5 anni, precisando che il termine di prescrizione non decorre prima che la violazione sia cessata e prima che l'attore sia a conoscenza o si possa ragionevolmente presumere che sia a conoscenza di alcuni elementi come la condotta, l'esistenza di un danno e l'identità dell'autore della violazione. In ogni caso il termine rimane sospeso durante l'indagine o l'istruttoria dell'autorità garante e per un anno dal momento in cui la decisione relativa alla violazione del diritto alla concorrenza è divenuta definitiva o dopo che il procedimento si è chiuso in altro modo . Trasferimento del sovraprezzo. Il capo IV riguarda la tematica del trasferimento del sovraprezzo affermando che il risarcimento del danno da violazione del diritto alla concorrenza può essere chiesto da chiunque lo abbia subito, indipendentemente dal fatto che si tratti di acquirente diretto o indiretto dell'autore della violazione . Nel caso di azione di risarcimento del danno, il convenuto ex art. 11, potrà eccepire il fatto che l'attore abbia trasferito in tutto o in parte il sovraprezzo derivante dalla violazione del diritto alla concorrenza, ma in questo caso ha l'onere di provarlo anche chiedendo l'esibizione di prove all'attore o a terzi . Nel caso di azione di risarcimento del danno per trasferimento del sovraprezzo l'attore deve dimostrare l'esistenza e la portata del trasferimento anche chiedendo l'esibizione di prove al convenuto o a terzi . Quantificazione del danno. Il capo V riguarda la quantificazione del danno prescrivendo che si deve determinare secondo le disposizioni degli articoli 1223, 1226 e 1227 c.c. con la specificazione che l'esistenza del danno cagionato da una violazione del diritto alla concorrenza consistente in un cartello si presume fino a prova contraria dell'autore della violazione . In ogni caso, e sempre che sia appropriato, il giudice civile potrà chiedere l'assistenza dell'autorità garante sugli orientamenti che riguardano la quantificazione del danno. Composizione consensuale delle controversie. Il capo VI riguarda, infine, la composizione consensuale delle controversie art. 15 disciplinando gli effetti della composizione delle controversie sulle successive azioni per il risarcimento del danno art. 16 . In primo luogo, è opportuno mettere in evidenza come il legislatore favorisca la soluzione consensuale della controversia antitrust prevedendo a la possibilità per il giudice di sospendere il processo sino a 2 anni quando le parti abbiano fatto ricorso ad una procedura di composizione consensuale delle controversie come, ad esempio, la mediazione civile e commerciale alla quale viene riconosciuto anche se già previsto dal d.lgs. 28/2010 - effetto interruttivo della prescrizione b la possibilità per l'autorità garante di considerare ai fini della irrogazione della sanzione il risarcimento del danno effettuato dall'autore della violazione a seguito di una procedura di composizione consensuale della controversia e prima della decisione dell'autorità . Con riguardo agli effetti dell'accordo amichevole il d.lgs. regola, opportunamente, i rapporti tra coautori della violazione. In primo luogo, prevede che se il danneggiato concilia non può poi chiedere ai coautori dell'illecito non partecipanti all'accordo la parte di danno imputabile al coautore della violazione . Anzi, della quota parte di danno risarcito, il giudice dovrà tenerne conto fermo il disposto dell'art. 2055 c.c. - quando condanna al risarcimento i coautori non concilianti . In secondo luogo, i coautori di una violazione che non conciliano non hanno regresso nei confronti dei coautori della violazione che vi hanno partecipato per la parte del danno a questi imputabile . Disposizione transitoria. Per espressa previsione dell'art. 19 le disposizioni procedurali di cui agli artt. 3, 4, 5 tutti relativi all'ordine di esibizione, nda 15, comma 2, sospensione del giudizio in pendenza di procedura consensuale, nda si applicano anche ai giudizi di risarcimento del danno da violazione della concorrenza promossi successivamente al 26 dicembre 2014 .