Prededucibile nel fallimento ""consecutivo"" il credito del professionista che assiste il debitore solo se…

L'art. 111, comma 2 l.f., nello stabilire che sono considerati prededucibili i crediti sorti in funzione di una procedura concorsuale, presuppone che una tale procedura sia stata aperta, e non la semplice presentazione di una domanda di concordato, che dà luogo unicamente ad un procedimento di verifica volto al mero accertamento dell'ammissibilità della proposta.

Il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la presentazione della domanda di concordato preventivo dichiarata inammissibile o rinunciata non è pertanto prededucibile nel fallimento, ancorché la sentenza dichiarativa si fondi sulla medesima situazione di insolvenza rappresentata nella domanda. Così la Corte di Cassazione con la sentenza n. 639/21, depositata il 15 gennaio. Il caso. Un professionista presentava domanda di ammissione al passivo per la predisposizione del ricorso per accedere a una procedura di concordato preventivo nell’interesse della società cliente. La procedura però non veniva aperta poiché la domanda era giudicata inammissibile ex art. 162, comma 2 l.f Nello specifico, la domanda era inidonea ad assicurare il pagamento minimo dei chirografari nella misura del 20%. Il credito veniva riconosciuto al privilegio dal Giudice Delegato e dal Tribunale in sede di opposizione. Veniva negata, invece, la prededuzione poiché il difetto di fattibilità giuridica della proposta minava l'elemento causale della proposta medesima. Da ciò conseguiva l'inidoneità allo scopo della stessa attività professionale svolta dal creditore. Questi proponeva allora ricorso in Cassazione. La decisione della Cassazione. Nel ricorso il professionista insisteva sul fatto che non fosse necessaria l'apertura della procedura concordataria ex art. 163 l.f. per riconoscere la prededuzione alla sua attività professionale. Egli aveva infatti svolto prestazioni in funzione dell'accesso alla procedura di concordato e, come tali, simili attività dovevano essere considerate prededucibili ex art. 111 l.f Secondo il ricorrente, l'attività svolta doveva quindi rientrare de plano nelle previsioni dell'art. 111 l.f. senza necessità di valutare ex post la concreta utilità per la massa. La Corte respinge il ricorso optando per una interpretazione restrittiva delle condizioni per riconoscere la prededuzione. Gli Ermellini ricordano l'ormai costante refrain secondo il quale il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la redazione e la presentazione della domanda rientra pacificamente tra i crediti sorti in funzione della procedura. Si tratta cioè di quei crediti che - secondo il criterio teleologico previsto dall'art. 111 l.f. sono relativi ad attività funzionali, nel senso di strumentali, per accedere al concordato. Le conseguenti pretese creditorie vanno dunque soddisfatte in prededuzione, cioè con precedenza rispetto ad altri crediti, comportando un'eccezione alla par condicio creditorum . Recentemente la Cassazione ha poi fatto ulteriori passi avanti svincolando il requisito della funzionalità da quello ulteriore dell'utilità invocato in alcuni precedenti. Non si richiede pertanto una valutazione ex post circa il beneficio concreto per i creditori apportato da quell'attività Cass. 16224/2019, Cass. 1182/2018 . Nella pronuncia in commento, i Giudici danno atto dell'orientamento in base al quale la prededuzione sussiste anche nel caso in cui la procedura concordataria non sia stata effettivamente aperta. In questi termini vengono richiamate le pronunce di Cass. 7974/2018 Cass. 30204/2017. Si ricorda in argomento anche Cass. 25471/2019 nell’ottica di favorire soluzioni concordate alla crisi di impresa alternative al fallimento. Tuttavia, la prima sezione nel provvedimento in commento sente di dover adottare una linea di maggior rigore in base alla quale non può invece attribuirsi la prededuzione al credito formatosi prima del fallimento ove la procedura minore nel caso in esame il concordato preventivo non sia stata neppure aperta per essere stata dichiarata inammissibile la domanda ai sensi dell'art. 162, comma 2 l.f Secondo i Giudici, con il deposito della domanda in bianco si apre un mero procedimento di verifica - come indica l'art. 162, comma 2 l.f. - finalizzato solo ad accertare la sussistenza dei presupposti della procedura. Solo se la verifica ha esito positivo allora il tribunale in base all'art. 163 l.f. dichiara aperta la procedura di concordato preventivo, nomina gli organi relativi e provvede alla convocazione dei creditori. Il fatto che le modifiche negli anni Duemila alla legge fallimentare abbiano anticipato al momento della pubblicazione della domanda nel registro imprese alcuni effetti dell'ammissione alla procedura concordataria una volta previsti dall'art. 163 l.f. - quali la retrodatazione del periodo sospetto, la cristallizzazione della massa passiva, non consentono di affermare che si sia già in presenza di una procedura di concordato. Invero, ad avviso della Cassazione, tali innovazioni legislative sono frutto della volontà del legislatore di evitare che l'allungamento dei tempi del procedimento di verifica e l'eventuale distacco temporale tra la pronuncia di inammissibilità e la sentenza di fallimento possano andare a detrimento dei creditori concorsuali. Peraltro l'art. 111 l.f. accorda la prededuzione solo per prestazioni professionali legate da un nesso cronologico o teleologico con la procedura di concordato aperta e non con ogni tentativo infruttuoso, incompleto o inammissibile di accesso. Una diversa soluzione finirebbe con agevolare domande di concordato prive di concrete possibilità di successo, facendo maturare ingenti costi prededucibili appunto nel successivo fallimento per prestazioni superflue. Secondo la Cassazione inoltre nemmeno l'art. 161, comma 7 l.f. vale a tutelare il professionista a differenza di quanto riconosciuto, tra le altre, in Cassazione 25471/2019 sopra citata . La norma stabilisce la prededucibilità dei crediti di terzi per effetto di atti legalmente compiuti dal debitore nel periodo tra il deposito della domanda in bianco e il decreto di apertura ex art. 163 l.f Sarebbe quindi una prededuzione per espressa disposizione di legge e non per attività funzionale alla procedura. Tale disposizione tuttavia è applicabile - secondo i Giudici - ai crediti derivanti dagli atti compiuti per l'ordinaria gestione dell'impresa o per la prosecuzione dell'attività tipica e sempre che tali atti non incidano negativamente sul patrimonio destinato al soddisfacimento dei creditori concorsuali. Per completezza si aggiunge che il nuovo codice della crisi di impresa la cui entrata in vigore è prevista per settembre 2021 risolve il contrasto giurisprudenziale in termini analoghi a quanto deciso dagli Ermellini nella sentenza in commento. Il primo comma dell'art. 6 del CCII, stabilisce infatti che i crediti professionali che sorgono in funzione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, ovvero di un concordato preventivo cioè i crediti degli advisors , dei legali, dell'attestatore, dei periti stimatori, tutti impegnati ad assistere il debitore godono della prededuzione limitatamente al 75% dell'ammontare del credito - a condizione che l'accordo venga omologato ai sensi dell'art. 48, CCII o che la procedura di concordato preventivo venga aperta , mediante il decreto di ammissione di cui all'art. 47, CCII. La Corte respinge quindi il ricorso del professionista e conferma la decisione impugnata.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 30 settembre 2020 15 gennaio 2021, n. 639 Presidente Cristiano Relatore Fidanzia Fatti di causa Il Tribunale di Arezzo, con decreto depositato in data 21 agosto 2017, ha rigettato l’opposizione L. Fall., ex art. 98, proposta dal Dott. S.P. per ottenere l’ammissione in prededuzione, allo stato passivo del Fallimento omissis s.r.l., del credito professionale - ammesso dal G.D. in privilegio ex art. 2751 bis c.c., n. 2 - vantato per avere predisposto e redatto la domanda per l’ammissione della società poi fallita alla procedura di concordato preventivo. Il tribunale ha condiviso la decisione del G.D., fondata sul rilievo che la proposta concordataria era stata dichiarata inammissibile in quanto inidonea ad assicurare il pagamento dei crediti chirografari nella misura del 20% e che pertanto difettavano in radice i presupposti per il riconoscimento della prededuzione L. Fall., ex art. 111, stante la mancanza di una procedura concorsuale rispetto alla quale valutare la funzionalità e/o l’occasionalità della prestazione in particolare, il giudice del merito, dopo aver premesso che il giudizio sulla funzionalità del credito del professionista deve essere operato ex ante, ha osservato che il difetto di fattibilità giuridica della proposta impediva di ritenere validamente esistente il suo elemento causale ed era destinato a ripercuotersi ab imis sulla legittimità della procedura di concordato, con conseguente non rispondenza allo scopo della stessa dell’attività da cui il credito era scaturito. Avverso il predetto decreto S.P. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi. Il Fallimento omissis s.p.a. ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c Ragioni della decisione 1. Con il primo motivo S. denuncia la violazione e falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, L. Fall., artt. 69 bis e 111. Secondo il ricorrente, il tribunale aretino avrebbe erroneamente assimilato all’assenza fattuale di una domanda di concordato preventivo la diversa ipotesi in cui la domanda sia stata presentata ma dichiarata inammissibile, così ponendo sul medesimo piano le distinte fattispecie dell’inesistenza di una procedura concordataria e della sua non utile prosecuzione. 2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, L. Fall., art. 111. Osserva che la declaratoria di inammissibilità della domanda di concordato non è idonea a privare il credito del professionista del rango della prededuzione, avendo l’art. 111 cit., esteso la prededucibilità a tutti i crediti sorti in funzione di precedenti procedure concorsuali, fra i quali il credito del professionista rientra de plano, senza che debba verificarsi il risultato delle prestazioni certamente strumentali all’accesso alla procedura minore da questi svolte, ovvero la loro concreta utilità per la massa. 3. I motivi, da esaminarsi unitariamente in ragione della stretta connessione delle questioni trattate, sono infondati. Va preliminarmente osservato che, in tema di concordato preventivo, questa Corte ha costantemente statuito che il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la redazione e la presentazione della domanda, rientra de plano tra i crediti sorti in funzione della procedura e, come tale, ai sensi della L. Fall., art. 111, comma 2 - norma che ha introdotto un’eccezione al principio della par condicio creditorum al fine di favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d’impresa - va soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento, senza che, ai fini di tale collocazione, debba essere accertato, con valutazione ex post, che la prestazione resa sia stata concretamente utile per la massa in ragione dei risultati raggiunti v. Cass. nn. 16224/2019, 1182/2018, 22450/2015, 19013/2014 . La ragione specifica di tale affermazione è stata tuttavia rinvenuta nell’essere l’ammissione al concordato di per sé sintomatica della funzionalità alla procedura delle attività di assistenza e consulenza connesse alla presentazione della domanda e alle eventualmente successive sue integrazioni. Le pronunce sopra citate sono state infatti tutte emesse in fattispecie in cui il fallimento era intervenuto dopo il venir meno per revoca, mancato raggiungimento delle maggioranze richieste dalla legge o altro di una procedura di concordato dichiarata aperta a norma della L. Fall., art. 163 e nelle quali si era dunque indubitabilmente realizzato il fenomeno, cd. della consecuzione, che funge da elemento di congiunzione fra procedure distinte, come se l’una si evolvesse nell’altra, e che consente di traslare la preferenza procedimentale in cui consiste la prededuzione soddisfacimento del credito - nei limiti dell’attivo disponibile - con precedenza assoluta, e al di fuori del riparto , facendo sì che essa valga non solo nell’ambito della procedura in cui è maturata, ma anche in quella che ad essa sia succeduta cfr. Cass. n. 15724/2019 . Ad avviso di questo collegio pur consapevole dell’opinione difforme manifestata da Cass. n. 7974 del 2018 e Cass. n. 30204 del 2017 , non può invece attribuirsi natura prededucibile al credito formatosi antecedentemente alla dichiarazione di fallimento, ove la procedura minore nel caso di specie, quella di concordato preventivo non sia stata aperta, per essere stata solo presentata una domanda di concordato dichiarata inammissibile L. Fall., ex art. 162, comma 2 sul punto vedi anche Cass. n. 25589/2015 . Con la presentazione della domanda di concordato e, segnatamente, con la sua pubblicazione nel registro delle imprese, si instaura infatti un mero procedimento di verifica - tale è l’espressione testuale utilizzata dalla L. Fall., art. 162, comma 2 - finalizzato ad accertare la sussistenza dei presupposti per l’ammissione alla procedura. L’attività che il tribunale pone in essere nel corso di tale procedimento è quanto mai articolata, concretandosi in una serie di controlli che hanno ad oggetto, oltre al preliminare accertamento dell’esistenza dei requisiti dimensionali dell’imprenditore istante L. Fall., ex art. 1 e dello stato di crisi, l’esame della completezza e congruità logica della relazione dell’attestatore, della fattibilità giuridica del piano concordatario ovvero della sua non contrarietà alle norme inderogabili di legge , della correttezza dei criteri di formazione delle classi, ove previste, secondo il parametro dell’omogeneità di posizione giuridica e degli interessi economici, della non manifesta inettitudine del piano a raggiungere gli obiettivi prefissati - unico profilo sindacabile quanto alla fattibilità economica - Cass. n. 4790/2018 , della non abusività della proposta concordataria, etc Solo se la verifica ha un esito positivo, il tribunale fallimentare, secondo quanto previsto dalla L. Fall., art. 163, con decreto non soggetto a reclamo, dichiara aperta la procedura di concordato preventivo, provvedendo contestualmente alla nomina dei suoi organi giudice delegato, commissario giudiziale ed alla convocazione dei creditori. Nel caso di esito negativo del procedimento, il tribunale emette invece una pronuncia di inammissibilità della proposta , e non già del concordato ciò significa che la domanda di ammissione alla procedura, al pari di ogni altra domanda sottoposta alla previa delibazione del giudice, non è produttiva dell’effetto che con essa l’imprenditore intende conseguire fino a quando non risulti accertata la sussistenza dei presupposti necessari al suo accoglimento. La conclusione non è contraddetta dal fatto che la legge collega alla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese, nel caso di fallimento consecutivo, e indipendentemente dall’ammissione alla procedura minore, una serie di effetti tipici, quali la cristallizzazione della massa passiva L. Fall., art. 169 e la retrodatazione del periodo sospetto ai fini dell’esperibilità delle azioni revocatorie L. Fall., art. 69 bis, comma 2 , laddove, nel vigore del R.D. n. 267 del 1942, non ancora modificato dai molteplici interventi di riforma succedutisi a partire dal D.L. n. 35 del 2005 - convertito dalla L. n. 80 del 2005 - tali effetti si producevano solo dalla data di ammissione dell’imprenditore alla procedura minore l’uno secondo l’interpretazione dell’art. 169, previgente fornita da questa Corte l’altro in forza del principio giurisprudenziale, recepito a livello normativo proprio dall’art. 69 bis, comma 2, fondato sulla constatazione dell’unicità della situazione di insolvenza che, a partire dal concordato, aveva condotto al fallimento . Va tuttavia considerato che nella precedente disciplina, in cui il fallimento poteva essere dichiarato d’ufficio dal tribunale, la domanda di concordato non era soggetta ad alcuna forma di pubblicità ed era, per così dire, confessoria dello stato di insolvenza dell’imprenditore e la proposta era subordinata a ben precise condizioni che rendevano assai semplice la verifica della sua ammissibilità, un problema di notevole divergenza temporale fra la data di presentazione di detta domanda e la sentenza dichiarativa non poteva neppure porsi. Le ragioni per le quali, nell’attuale disciplina, la decorrenza degli effetti di cui si è detto è stata anticipata alla data di iscrizione della domanda vanno dunque da un lato ricercate nell’esigenza, avvertita dal legislatore, di evitare che il maggior tempo oggi necessario allo svolgimento del procedimento di verifica, usualmente complesso, nonché l’eventuale, ulteriore stacco temporale che potrebbe intercorrere, in caso di assenza di contestuali istanze di fallimento, fra la pronuncia di inammissibilità della proposta e l’emissione della sentenza dichiarativa, vadano a danno dei creditori concorsuali dall’altro nel fatto che risulterebbe del tutto illogico, una volta constatato che la sentenza di fallimento ha costituito il mero atto terminale di una vicenda originata dall’insolvenza dell’imprenditore, far risalire in via presuntiva detta insolvenza ad un evento incerto l’ammissione al concordato anziché alla data in cui l’imprenditore medesimo ha reso noto ai terzi di versare, quantomeno, in uno stato di crisi che ben potrebbe risultare non più reversibile. Pertanto, ancorché attraverso la modifica dell’art. 169 e l’introduzione dell’art. 69 bis, comma 2 cit. la nozione di consecuzione fra procedure distinte elaborata dalla giurisprudenza sia stata impropriamente estesa anche alla fattispecie, affatto diversa, in cui, dichiarata inammissibile o rinunciata la domanda concordataria, sia stato accertato, con la sentenza di fallimento, che lo stato in cui l’imprenditore versava all’epoca di presentazione di tale domanda era quello di insolvenza, non v’è motivo per ritenere che l’estensione valga al di là delle specifiche finalità previste dalle norme in esame e che, con esse, il legislatore abbia inteso anticipare al momento dell’iscrizione della domanda nel registro delle imprese anche l’avvio del concordato, sostanzialmente equiparando o, per così dire, trasformando - in contraddizione col disposto della L. Fall., artt. 162 e 163 - il procedimento di verifica, volto al mero accertamento della ammissibilità della proposta, alla nella vera e propria procedura concordataria, sebbene non ancora dichiarata aperta. D’altro canto, stante il tenore testuale della L. Fall., art. 111, comma 2, secondo cui sono considerati crediti prededucibili quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge , la natura prededucibile del credito può essere riconosciuta solo nel caso di apertura della procedura cui esso risulti collegato da un nesso cronologico o teleologico, nell’ambito della quale è in origine destinato a ricevere tale collocazione salva la sua traslazione, con uguale collocazione, nella procedura consecutiva . La nozione di funzionalità strumentalità della prestazione dalla quale sorge il credito, cui consegue il diritto del creditore ad essere soddisfatto in prededuzione, non può invece essere ampliata fino al punto di comprendervi qualsivoglia attività resa nel mero tentativo, risultato infruttuoso, di accedere ad una determinata procedura, quand’anche, in luogo di questa, ne sia stata aperta una diversa e non voluta restando al caso di specie in cui alla constatata inammissibilità della domanda di concordato è seguita la dichiarazione di fallimento una tale opzione interpretativa per un verso non tiene conto che la prestazione di assistenza del professionista, volta a favorire il cliente e non certo i creditori concorsuali, è del tutto scollegata dal vantaggio a costoro - in tesi - derivante dalla retrodatazione degli effetti del fallimento alla data di pubblicazione della domanda di concordato, vantaggio che piuttosto scaturisce dalla scelta dell’imprenditore cui unicamente spetta la relativa decisione di presentare tale domanda per altro verso, finisce con l’agevolare la presentazione di domande di concordato prive di concrete possibilità di accoglimento e col pregiudicare i creditori concorsuali, ponendo a carico del fallimento i costi spesso ingenti di prestazioni superflue. Le considerazioni esposte conducono, in definitiva, ad escludere che possa essere qualificato come prededucibile il credito derivante da un’attività preparatoria che, se pur resa con la finalità di ottenere l’accesso dell’impresa alla procedura minore, non sia di fatto servita neppure al raggiungimento di tale obiettivo minimale cfr. Cass. n. 5254/2018 e la cui utilità sia in sostanza risultata circoscritta alla presentazione di una domanda di concordato dichiarata inammissibile. Infine, non depone in senso contrario alla tesi qui sostenuta la previsione, contenuta nella L. Fall., art. 161, comma 7, della prededucibilità dei crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore nel periodo intercorrente fra il deposito del ricorso per concordato con riserva e l’emissione del decreto di cui all’art. 163 al di là del rilievo che la precedenza processuale di tali crediti non è legata al requisito della funzionalità , ma al loro inserimento nella diversa tipologia dei crediti definiti prededucibili per espressa disposizione di legge , alla categoria in esame come emerge dal periodo che, all’interno della medesima disposizione, precede detta previsione nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione vanno infatti ricondotti i crediti derivanti dagli atti compiuti per l’ordinaria gestione dell’impresa ovvero per la prosecuzione della sua attività tipica e sempre che tali atti non incidano negativamente sul patrimonio destinato al soddisfacimento dei creditori concorsuali, gravandolo di ulteriori debiti o sottraendo beni alla disponibilità della massa Cass. 29/05/2019 n. 14713 . Deve, in conclusione, formularsi il seguente principio di diritto La L. Fall., art. 111, comma 2, nello stabilire che sono considerati prededucibili i crediti sorti in funzione di una procedura concorsuale, presuppone che una tale procedura sia stata aperta, e non la semplice presentazione di una domanda di concordato, che dà luogo unicamente ad un procedimento di verifica volto al mero accertamento dell’ammissibilità della proposta. Il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la presentazione della domanda di concordato preventivo dichiarata inammissibile o rinunciata non è pertanto prededucibile nel fallimento, ancorché la sentenza dichiarativa si fondi sulla medesima situazione di insolvenza rappresentata nella domanda . In ragione del contrasto giurisprudenziale di cui si è dato atto, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e compensa integralmente tra le parti le spese di lite. Ricorrono i presupposti per l’applicazione del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.