Appalti: la fideiussione con riserva non vale

Va escluso il concorrente che presenta una dichiarazione in cui l'assicurazione si lascia la possibilità di rifiutare la polizza all'impresa se non ricorrono determinate condizioni. Smetito il Tar Emilia Romagna

Appalti, se il concorrente presenta una dichiarazione in cui il fideiussore si riserva la facoltà di rifiutare all'impresa la polizza va escluso. Lo ha stabilito la quinta sezione del Consiglio di stato con la decisione 4642/05 depositata lo scorso 9 settembre e qui leggibile nei documenti correlati . Palazzo Spada ha accolto il ricorso di una società che si era vista scavalcare nell'aggiudicazione dell'appalto per l'ampliamento e la modernizzazione del palazzo dello sport di Granarolo dell'Emilia, da un'impresa che aveva presentato due dichiarazioni. Una per la polizia fideiussoria diretta a regolare l'impegno della società assicuratrice con la stazione appaltante e un'altra rilasciata dalla società assicuratrice che conteneva la facoltà del fideiussore di rifiutare, in caso d'aggiudicazione, la fideiussione definitiva. Malgrado tutto il Tar Emilia Romagna aveva respinto il ricorso della società sostenendo che la commissione giudicatrice avesse ben operato. Del resto, secondo i giudici emiliani, bisogna valutare soltanto la prima certificazione. Di diverso avviso Piazza Capo di Ferro. In effetti, l'articolo 30 della legge sui lavori pubblici 109/94 prevede che il concorrente produca, con la cauzione provvisoria o la corrispondente polizza fideiussoria destinata a garantire la Pa contro la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell'aggiudicatario , l'impegno incondizionato, assunto nei confronti del concorrente da un soggetto professionalmente abilitato a rilasciare la polizza fideiussoria definitiva destinata a garantire la Pa per l'adempimento delle obbligazioni dell'appaltatore nel caso in cui il concorrente vinca la gara e divenga appaltatore. Pertanto, la dichiarazione serve a dare all'amministrazione un ragionevole affidamento sul fatto che la scelta del contraente non venga spesa inutilmente e conduca alla stipulazione dell'appalto. cri.cap

Consiglio di Stato - Sezione quinta - decisione 22-28 febbraio 2005-9 settembre 2005, n. 4642 Presidente Elefante - relatore Carboni Ricorrente Italcostruzioni Fatto Il comune di Granarolo dell'Emilia con provvedimento 17 aprile 2003 n. 388 ha indetto una gara per l'opera pubblica sopra indicata. Il bando prevedeva la prestazione di cauzione provvisoria o, preferibilmente, la produzione di polizza fideiussoria ai sensi dell'articolo 30 della legge sui lavori pubblici 109/94 nonché la produzione di una dichiarazione con la quale un soggetto abilitato all'emissione di polizze fideiussorie ai sensi del citato articolo 30 s'impegnasse a rilasciare, in caso d'aggiudicazione al concorrente, fideiussione o polizza come cauzione definitiva . In esito alla gara l'appalto è stato aggiudicato alla società Edile Pasquali. Le società Italcostruzioni e Scandellari Infissi d'ora in poi anche solo Italcostruzioni con ricorso al tribunale amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna notificato il 26 giugno 2003 hanno impugnato l'aggiudicazione, deducendone l'illegittimità con tre motivi di ricorso e chiedendo che il comune fosse condannato al risarcimento del danno. Con il terzo motivo, che solo interessa nel presente grado, ha dedotto la violazione del citato articolo 30, nonché dell'articolo 100 del regolamento di esecuzione della legge 109/94 emanato con Dpr 554/99, perché la polizza fideiussoria n. 3809200854727 rilasciata dalla società assicuratrice Milano Assicurazioni a Edile Pasquali, e da quest'ultima prodotta per la partecipazione alla gara, conteneva la facoltà del fideiussore di rifiutare, in caso d'aggiudicazione, la fideiussione definitiva. In corso di causa il comune ha prodotto una dichiarazione del fideiussore conforme a quanto richiesto dalle disposizioni citate, ossia con impegno del fideiussore a prestare eventualmente garanzia definitiva in caso d'aggiudicazione, e diversa da quella prodotta dalle ricorrenti e che queste ultime avevano reperito nella documentazione di gara loro messa a disposizione dal comune. Esperita ulteriore istruttoria, si è chiarito che Edile Pasquali aveva prodotto due dichiarazioni allegate alla polizza entrambe in atti una per l'assicurato , ossia per il creditore, da produrre in gara, un'altra per il contraente , ossia per il debitore garantito, del seguente tenore Fermo restando il contenuto reso dalla Società a termini dell'articolo 30.1 legge 109/94, si dà atto che la Società potrà, in caso di aggiudicazione da parte del Contraente, rifiutare l'emissione della cauzione definitiva qualora seguono i casi che legittimano l'assicuratore al rifiuto il testo aggiunge che il contraente aggiudicatario, per il quale l'assicuratore rifiuti la garanzia definitiva e che non riesca a conseguire da altri la polizza definitiva, avrebbe comunicato all'ente cioè all'amministrazione aggiudicatrice la propria indisponibilità alla sottoscrizione del contratto d'appalto. La commissione giudicatrice, accortasi dei due differenti allegati, ha ritenuto che la copia per il contraente, diretta appunto a regolare i rapporti tra fideiussore e concorrente garantito, fosse stata erroneamente prodotta in gara e non avesse rilievo. Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto il ricorso, giudicandone infondati i motivi. In particolare, ha respinto il terzo motivo, stabilendo che la commissione giudicatrice avesse ben operato, valutando, ai fini dell'ammissione alla gara, la sola copia della polizza fideiussoria diretta a regolare l'impegno della società assicuratrice con la stazione appaltante. Appella Italcostruzioni censurando, con dovizie di argomentazioni, il capo della sentenza che ha respinto il terzo motivo del ricorso di primo grado e riproponendo la domanda di risarcimento del danno. Diritto L'articolo 30 della legge sui lavori pubblici 109/94, modificato da più leggi successive e richiamato dal bando di gara, prevede che il concorrente alla gara per l'appalto dell'opera pubblica produca, con la cauzione provvisoria o la corrispondente polizza fideiussoria destinata a garantire l'amministrazione contro la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell'aggiudicatario , l'impegno incondizionato, assunto nei confronti del concorrente da un soggetto professionalmente abilitato a rilasciare garanzie, a rilasciare polizza fideiussoria definitiva destinata a garantire l'amministrazione per l'adempimento delle obbligazioni dell'appaltatore nel caso in cui il concorrente vinca la gara e divenga appaltatore. La dichiarazione serve a dare all'amministrazione un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l'attività amministrativa di scelta del contraente non venga spesa inutilmente e conduca alla stipulazione dell'appalto. Nel caso in esame, l'assicuratore aveva rilasciato a Edile Pasquali una dichiarazione, conforme a quanto richiesto dalla legge e dal bando, da produrre per la partecipazione alla gara, e una controdichiarazione con la quale si esonerava dalla stipulazione della fideiussione definitiva nel caso che Edile Pasquale si fosse trovata in determinate condizioni. La controdichiarazione aggiungeva che Edile Pasquali, se non fosse riuscita ad ottenere da altri la polizza definitiva, avrebbe comunicato all'amministrazione aggiudicatrice la propria indisponibilità alla sottoscrizione del contratto d'appalto ossia l'assicuratore si rendeva perfettamente conto del fatto che il suo rifiuto avrebbe potuto impedire l'aggiudicazione o la stipulazione dell'appalto. Edile Pasquali aveva prodotto entrambe le dichiarazioni, sicché il comune aveva nelle mani la prova dell'inesistenza dell'impegno, o almeno che l'impegno era condizionato, e di conseguenza avrebbe dovuto escludere Edile Pasquale dalla gara al quale riguardo la distinzione tra impegno interno con la contraente e impegno verso l' amministrazione, introdotta dalla sentenza impugnata, avrebbe avuto significato solo nel caso in cui la controdichiarazione non fosse stata portata a conoscenza dell'Amminisrazione, che pertanto solo in tal caso avrebbe potuto invocare a suo favore l'inopponibilità della controdichiarazione stessa. Essendo nella specie la controdichiarazione opponibile all'Amministrazione, l'impegno richiesto non c'era. L'aggiudicazione a Edile Pasquali va quindi annullata. Va pure accolta la domanda di risarcimento del danno, non esistendo circostanze che potessero rendere dubbio l'obbligo d'esclusione. Il risarcimento non può essere che pecuniario, dal momento che l'opera è già stata realizzata e il Collegio stima equo determinarlo nella misura del cinque per cento della base d'asta al netto del ribasso. Non possono essere incluse nel risarcimento le spese di partecipazione alla gara, che l'appellante ha dichiarato di non poter determinare precisamente dal momento che non è stata indicata neppure l'entità approssimativa di tale voce ancor più generica, e di conseguenza anch'essa da respingere, è la domanda di liquidare una somma per il pregiudizio correlato alla impossibilità di far valere nelle future contrattazioni il requisito economico legato alla esecuzione dei lavori . Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in complessivi 3.000.00 per entrambi i gradi di giudizio. PQM il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sezione quinta, accoglie l'appello indicato in epigrafe, e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla l'aggiudicazione impugnata in primo grado. Condanna il comune di Granarolo dell'Emilia a risarcire le società appellanti il danno da mancata aggiudicazione dell'appalto, nella misura del cinque per cento della base d'asta al netto del ribasso. Condanna il comune di Granarolo dell'Emilia e la società Edile Pasquali, in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio dei due gradi, liquidate, complessivamente, in quattromilacinquecento euro. Ordina al comune di Granarolo dell'Emilia di dare esecuzione alla presente decisione. 2 N . RIC. 3 N . RIC .3561//2004 FDG