Opere pubbliche, casi di ricorso contro la trattativa privata

Se la scelta dell'amministrazione è contraria alle norme che avrebbero imposto il procedimento concorsuale, il provvedimento è illegittimo e la controversia spetta al giudice amministrativo

Quando l'amministrazione conclude il contratto con un contraente scelto con il metodo della trattativa privata, questo risultato sacrifica l'interesse che alla conclusione del contratto avrebbe potuto avere un'altra parte di tal che, se la determinazione di concludere il contratto con un contraente scelto dall'amministrazione mediante trattativa privata è contraria a norma che avrebbe imposto il ricorso ad un procedimento concorsuale, si è in presenza di un provvedimento illegittimo e la controversia, originata dalla impugnativa di esso, spetta al giudice amministrativo, se chi la deduce versa in una posizione differenziata rispetto agli altri soggetti dell'ordinamento. È quanto emerge dall'ordinanza 2638/06 delle Sezioni unite civili della Cassazione, depositata l'8 febbraio e qui integralmente leggibile tra i documenti allegati. di Francesco Antonio Genovese La nota giurisprudenza delle Sezioni unite, in tema di riparto delle controversie nascenti dalla violazione delle norme concorsuali sull'appalto di opere pubbliche, trova conferma anche in questo precedente. In passato, la Cassazione Sezioni unite, sentenza 11619/98 avevano specificamente affermato che, in presenza di norme che stabiliscano in quali casi il metodo della trattativa privata può essere preferito a procedimenti concorsuali di scelta del contraente, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo articolo 2, legge 1034/71 il ricorso presentato da uno dei soggetti che sarebbero stati legittimati a prendere parte ad uno di quei procedimenti, rivolto a far valere la violazione di quelle norme nella determinazione di fare luogo alla trattativa privata .

Cassazione - Sezioni unite civili - ordinanza 12 gennaio-8 febbraio 2006, n. 2638 Presidente Carbone - Relatore Di Nanni Pg Ciccolo - conforme - Ricorrente ministero dell'Intrno ed altri - Controricorrente Md Helicopters Inc. ed altri Ritenuto in fatto 1. La Md Helicopter Inc, società di diritto statunitense, con ricorso al Tar del Lazio, ha impugnato i provvedimenti con i quali il ministero degli Interni ha disposto l'acquisizione, mediante trattativa privata svolta con la Società Augusta, di una fornitura di dodici elicotteri e la stipulazione dei relativi contratti. 2. Il Tar ha rigettato il ricorso e la decisione è stata impugnata dalla Md Helicopter Inc. Nel giudizio di appello è intervenuta la società Eurocopter, che ha aderito all'impugnazione. Hanno resistito il ministero degli Interni e la Società Augusta, che ha depositato memoria. 3. Il Consiglio di Stato, con sentenza del 6 ottobre 2004, ha annullato i provvedimenti impugnati. Il Consiglio di Stato ha considerato che in materia di contabilità pubblica, integrata con la legislazione comunitaria, la normativa in vigore deve essere interpretata nel senso che la possibilità per le Pa di derogare al sistema concorsuale nella scelta dei terzi contraenti è solo quella tassativamente prevista nella fattispecie, questa situazione non ricorreva. 4. Il ministero dell'Interno ha proposto due successivi ricorsi per cassazione dello stesso contenuto. Anche la Spa Augusta ha impugnato la decisione con ricorso incidentale. Ai ricorsi del Ministero e della Spa Augusta resistono, rispettivamente, la Spa Augusta e la Md Helicopter Inc da un lato e di nuovo la Md Helicopter Incomma . Ricorrendo una delle ipotesi di cui all'articolo 375 Cpc, gli atti sono stati rimessi al Pm per le sue conclusioni sulla controversia. Il Pm ha concluso chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o manifestamente infondato. Considerato in diritto 6. Il ricorso principale e quelli incidentali 304/05e 13586/05 hanno dato luogo a procedimenti diversi, che, previa riunione, debbono essere decisi con unica pronuncia, perché riguardano impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza articolo 335 Cpc . 7. Con il primo motivo del ricorso del Ministero iscritto al n. 23720/04 è denunciato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. 7.1. Il Ministero, premesso che nella decisione impugnata è stato dato atto che nel giudizio mancavano atti e provvedimenti soggetti ad impugnazione, sostiene che il Consiglio di Stto doveva negare la propria giurisdizione, perché oggetto sostanziale del giudizio era l'impugnativa di contratti di diritto privato e perché nella fattispecie era mancata anche la fase dell'evidenza pubblica, che avrebbe potuto giustificare il sindacato del giudice amministrativo ai sensi dell'articolo 23, comma 1 lettera b della legge 1037/71. Identica censura è contenuta nel primo motivo del secondo ricorso del Ministero iscritto al n. di ruolo 13586/05 e nel primo e terzo motivo del ricorso della Spa Augusta. Quest'ultima, infatti, sostiene che, essendo in predicato la responsabilità in cui l'Amministrazione era incorsa nei confronti della Md Helicopter, la giurisdizione non poteva che appartenere al giudice ordinario. Le censure, che possono essere esaminate insieme, sono inammissibili. 7.2. La questione di giurisdizione sottoposta all'esame di queste Su comporta di decidere se le controversie tra amministrazione e parte che, coinvolta o meno della trattativa, rivolge la sua impugnazione contro la stessa determinazione di scegliere il metodo della trattativa privata appartengano al giudice amministrativo o al giudice ordinario. 7.3. Queste Su più volte h anno avuto occasione di affrontare i temi della trattativa privata e dei connessi problemi di giurisdizione. Una di queste si è presentata nelle controversie tra amministrazione e parte che rivolge la sua impugnazione contro la determinazione di scegliere il metodo della trattativa privata. La risposta più recente al problema è stata che, quando all'amministrazione conclude il contratto con un contraente scelto al di fuori di un procedimento concorsuale a conclusione incondizionata, questo risultato sacrifica l'interesse che alla conclusione del contratto avrebbe potuto avere un'altra parte. Se la determinazione di concludere il contratto con un contraente scelto dall'amministrazione mediante trattativa privata è contraria a norma che avrebbe imposto il ricorso ad un procedimento concorsuale, si è in presenza di un provvedimento illegittimo il provvedimento può essere individuato sia nella determinazione di contrarre a trattativa privata, sia nella successiva approvazione di un contratto così concluso. Questa illegittimità può essere fatta valere davanti al giudice amministrativo, se chi la deduce versa in una posizione differenziata rispetto agli altri soggetti dell'ordinamento. La soluzione diversa sarebbe contraria al sistema, perché priverebbe della possibilità di accedere al contratto parti che presentassero secondo la legge i requisiti per essere scelte all'esito di un procedimento concorsuale. Sarebbe anche in contrasto con l'evoluzione dell'ordinamento verso la restrizione dell'area della trattativa privata nel campo degli appalti di opere e servizi, perché, esaurendo nell'ambito del rapporto di controllo la rilevanza dell'illegittima adozione del metodo della trattativa privata, priverebbe il sistema dello strumento di sindacato della legittimità dell'azione amministrativa rappresentato dal ricorso al giudice Cassazione, Su, 11619/98. 7.4. La soluzione è analoga quando, come nella specie, sia accertata l'esistenza di norme come quella contenuta nell'articolo 9 del D.Lgs 358/92 che limitano a casi determinati le ipotesi in cui è consentito di ricorrere a trattativa privata. In questo caso, non si tratta di svolgere un'indagine su contratti della Pa o sulla responsabilità della stessa amministrazione per danni provocati dall'inadempimento contrattuale, ma di verificare se la pretermissione di un possibile concorrente sia legittima o no. Anche in questo caso, il ricorso presentato da uno dei soggetti che sarebbero stati legittimati a prendere parte ad uno di quei procedimenti, rivolto a far valere la violazione di quelle norme nella determinazione di fare luogo alla trattativa privata rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell'articolo 2 della legge 1034/71. 7.5. Applicando questi principi, si ricava che la questione di giurisdizione sollevata con il primo motivo dei ricorsi del Ministero ed il primo ed il terzo motivo del ricorso della Società Augusta ricorso è inammissibile, perché il sindacato dei provvedimenti con i quali il ministero degli Interni ha disposto l'acquisizione, mediante trattativa privata, di una fornitura di elicotteri ed ha stipulato i relativi contratti rientrava nella giurisdizione del giudice amministrativo. 8. Con il secondo motivo di entrambi i ricorsi del Ministero è denunciato eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo. Il motivo si riferisce al punto della decisione in cui il Consiglio di Stato ha premesso che nei pubblici acquisti la regola è quella della scelta concorsuale e che le fattispecie derogatorie di questo obbligo debbono essere sempre giustificate. 8.1. Il Consiglio di Stato ha dichiarato che l'esigenza indicata dall'amministrazione, di assicurare la qualità della fornitura degli elicotteri, non si configurava come fattispecie derogatoria della scelta concorsuale, perché quell'esigenza poteva essere salvaguardata in sede di gara. Il Ministero sostiene che il Consiglio di Stato, dichiarando che la finalità dell'Amministrazione poteva essere ugualmente raggiunta mediante un'accorta predisposizione delle clausole contrattuali in sede di bando di gara, ha imposto all'amministrazione di inserire clausole accessorie nel bando di gara, incorrendo in tal modo nel vizio dell'eccesso di potere. 8.2. In tema di limiti al sindacato delle Su della Corte di cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore non ricorre quando il giudice amministrativo si sia limitato ad interpretare la legge oggetto delle opzioni contrastanti da parte dei contendenti Su 24175/04 20996/05. 8.3. Nel caso in esame la censura è inammissibile. Il Consiglio di Stato, infatti, si è limitato ad identificare le norme che disciplinano i rapporti della Pa con i suoi fornitori, individuando l'esatta portata della scelta legislativa di preferire i procedimenti concorsuali di scelta del contraente. Il giudizio svolto non comporta, quindi, superamento dei limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo. 9. Il secondo motivo, con il quale la Società Augusta ha denunciato il difetto di giurisdizione per carenza di situazioni soggettive passibili di tutela, è altrettanto inammissibile, perché attiene alla fondatezza nel merito della domanda proposta in primo grado. 10. In conclusione i ricorsi riuniti debbono essere dichiarati inammissibili. Le spese di questo giudizio sono poste a carico dei ricorrenti in solido, in base alla regole della soccombenza. PQM La Corte di cassazione a Su, riuniti i ricorsi li dichiara inammissibili condanna i ricorrenti in solido al rimborso in favore della Md Helicopter Inc delle spese di questo giudizio, che liquida in euro 5.600, di cui euro 100 per spese, oltre rimborso forfetario, spese generali ed accessori di legge.